O Transexualismo e a Mudança do Prenome: Uma Interpretação Constitucional

O Transexualismo e a Mudança do Prenome: Uma Interpretação Constitucional

Daniel F. O. Costa*

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. A supremacia da Constituição sobre a legislatura como princípio de interpretação – 3. Óbices e desvantagens de uma interpretação que se apóia  exclusivamente na Lei Ordinária – 4. Um equívoco exegético: a imprecisa interpretação do princípio da igualdade – 5. O art. 1º, III, da Constituição Federal  – 6. Considerações finais – Bibliografia.

1 . Introdução

A possibilidade de retificação do prenome em razão da redesignação do sexo é assunto que tem suscitado vivíssimas controvérsias tanto na doutrina quanto na jurisprudência. Opiniões diametralmente opostas se digladiam em torno do tema através de argumentos que permeiam desde aspectos biológicos e psicológicos até feições puramente jurídicas.

É verdade que a matéria em questão, indiscutível hard case, pode muito bem ser apreciada à luz de quaisquer desses prismas e encontrar respostas relativamente satisfatórias. Nada obstante, procurar-se-á no presente estudo revelar, por meio de uma análise eminentemente jurídica, quais os preceitos do ordenamento pátrio que podem ser utilizados para assegurar aos transexuais a mudança do prenome quando ocorrida a transgenitalização.

É de bom talante precisar, desde já, que o assunto ora em análise é de suma importância em razão da crescente quantidade de litígios que o envolvem. Sendo certo, ademais, que o exame bibliográfico e o jurisprudencial constituem o meio mais adequado para se alcançar o desiderato pretendido.

Portanto, à guisa de noções propedêuticas, é a respeito desse tema que se tratará nas linhas a seguir.

2. A supremacia da Constituição sobre a legislatura como princípio de interpretação

Como é sabido, modernamente tem-se emprestado aos preceitos constitucionais um peso nunca antes atribuído. Hoje, a Constituição envolve todo o ordenamento jurídico com um emaranhado de valores por ela defendido, resultando praticamente inconcebível qualquer tentativa de oposição (BODIN DE MORAES, 2000).

No estágio atual de aplicação das normas infraconstitucionais, toda interpretação que se pretenda válida deve ter como paradigma os direitos fundamentais e os princípios constitucionais.

Caio Mário da Silva Pereira (2004), ao tratar do assunto no prefácio de sua já clássica obra Instituições de Direito Civil, assinala que na nova hermenêutica destacam-se hoje em dia os princípios constitucionais e os direitos fundamentais, os quais se impõem às relações interprivadas e aos interesses particulares, de maneira a fazer prevalecer uma verdadeira “constitucionalização” do Direito Privado. Donde se infere que o intérprete ao desempenhar a sua função deve procurar sempre iniciá-la pelos princípios constitucionais, é dizer, deve-se partir do princípio maior que conduza à matéria em questão, voltando-se em seguida para o mais genérico, depois para o mais específico, até encontrar-se a regra sensível que vai orientar a espécie. (BASTO, 2005).

Cabe, portanto, ao hermeneuta demonstrar a dependência da norma de direito positivo a um conjunto de disposições com maior grau de generalização, isto é, a princípios e valores dos quais não se pode mais afastar. Em outras palavras: trata-se de observar o ordenamento normativo sob o olhar do princípio da continuidade da ordem jurídica (PEREIRA, 2004).

Além do mais, como bem salienta Luiz Roberto Barroso (1996), é importante observar que a generalidade, a abstratação e a capacidade de expansão dos princípios permitem ao intérprete, muitas vezes, superar o legalismo estrito e buscar no próprio sistema a solução mais justa, superadora do summum jus, summa injuria, inclinando-se a jurisprudência no sentido de maximizar as formas de interpretação, permitindo um alargamento ou restrição do significado da norma de modo a torná-la constitucional.

Parece, assim, que qualquer interpretação das Leis Ordinárias que se pretenda isenta de erros, deve repousar a vista, antes de tudo, sobre os valores encerrados na Carta Maior, já que a pedra angular da hermenêutica contemporânea consiste no bom emprego das regras que primam pelos princípios constitucionais.

3. Óbices e desvantagens de uma interpretação que se apóia exclusivamente na Lei Ordinária

 Pois bem, como dito alhures, no ordenamento jurídico atual os comandos normativos encartados nas Leis Ordinárias não podem ser interpretados de maneira isolada. Devem, antes de tudo, se coadunarem com os mandamentos constitucionais.

Apesar disso, vultos eminentes das nossas letras jurídicas apostam resolver os litígios que versam sobre a retificação do prenome dos transexuais, por meio de uma análise exclusiva do Código Civil e da Lei de Registros Públicos, fazendo verdadeira tábula rasa da moderna forma de interpretação das legislações interprivadas.

Segundo os cultores desse entendimento, de acordo com a Lei n. 6.015 de 1973, só é possível a alteração do prenome de uma pessoa quando houver erro material no assento de nascimento, sendo, pois, um absurdo se cogitar dessa retificação para solucionar os casos dos transexuais, já que a ação cirúrgica deixa intacto o seu sexo biológico.

 Mas não é só. Argumentam, ainda, esses verdadeiros fetichistas da lei que não existe legislação própria que acautele e discipline o assunto. A falta de norma que disponha sobre a mudança da identidade biológica impede a alteração do estado individual que é imutável, inalienável e imprescritível.

Sérias dúvidas podem ser opostas quanto à juridicidade destes raciocínios, que comportam objeções de duas ordens: em primeiro, interpretações que se baseiam num método puramente gramatical e que procuram apenas a voluntas legislatoris, sem observar o processo sistemático e lógico[1] de interpretação, e, sobretudo, sem analisar o princípio da continuidade da ordem jurídica, nunca conseguirão extrair a vontade perseguida pela lei. Em segundo, uma análise eminentemente constitucional, de cima para baixo, sem sequer levar em consideração as mitigações existentes na própria Lei Ordinária, tem autoridade suficiente para lançar por terra todos esses falaciosos juízos.

Ademais, como bem dizia Carlos Maximiliano (1984, 126), o jurista “como todo cultor de ciência relacionada com a vida do homem em comunidade, não poderá fechar os olhos à realidade; acima das frases, dos conceitos, impõem-se, incoercíveis, as necessidades dia a dia renovadas pela coexistência humana, proteiforme, complexa”.

4. Um equívoco exegético: a imprecisa interpretação do princípio da igualdade

A despeito da inegável importância atribuída aos princípios constitucionais, há um ponto de essencial interesse sobre a sua interpretação e conseqüente aplicação.  É que, sem embargo do que anteriormente ficou dito, assim como uma interpretação voltada apenas para os preceitos das Leis Ordinárias é insuficiente, uma interpretação imperfeita dos princípios constitucionais também pode gerar uma esdrúxula diagnose do direito [2].

Na realidade, o que se pretende dizer com essa afirmação é que a utilização do princípio constitucional da igualdade como argumento ad rem[3] é inexata.  Como salienta a autoridade de Celso Antônio Bandeira de Melo (1978), a igualdade é princípio que visa a duplo objetivo: de um lado propiciar garantia individual contra perseguições e de outro, impedir favoritismos.

Pontes de Miranda (1987, p. 686) foi claro quanto a esse ponto, concluindo: “igualdade de direitos civis consiste em poderem todos, igualmente, adquirir, transferir e perder direitos. Lei que estatui que só alguns perdem (ou não perdem) certo direito é contrária à igualdade de direitos”.

Como facilmente se percebe, no hard case em estudo, nada disso acontece. Em nenhum momento a Lei de Registros Públicos impede a redesignação do prenome dos transexuais em razão da sua disfunção sexual. Na verdade, a nenhuma pessoa, seja ela homem, mulher, homossexual ou coisa que o valha, é permitido o direito de retificação do nome, salvo por motivos de erro material.

Ora, a não-observação do princípio da igualdade, incorrendo em uma dentre as mencionadas hipóteses acauteladas pelo mandamento da isonomia, só ocorreria no caso da Lei de Registros Públicos negar ou permitir esse direito de retificação a um só dos mencionados sexos. Em outras palavras, o princípio da igualdade só estaria sendo ferido se a um homem fosse permitido retificar o seu registro e a um transexual não.

Destarte, basta apenas uma interpretação teleológica esquadrinhando a finalidade da norma e pretendendo obter os valores por ela enunciados, para vislumbrar o equívoco na utilização do princípio da igualdade como sustentáculo para mudança do nome do transexual no assento civil.

Assim sendo, em que pese o princípio da igualdade estar contido na “cláusula geral de tutela da personalidade”, os juristas que procuram justificar a possibilidade de retificação do prenome dos transexuais, baseando-se nos mandamentos da isonomia, emprestam finalidade diversa ao conteúdo do caput, do art. 5º, da Carta Maior, e produzem, em conseqüência, uma falaciosa subsunção.

Por outro lado, como se verá adiante é nessa mesma cláusula geral da personalidade que o intérprete deverá buscar a solução mais justa para as demandas que versam sobre a matéria em apreciação.

5. O art. 1º, III, da Constituição Federal

O art. 1º, III, da Constituição Federal dispõe que um dos fundamentos da República Federativa do Brasil  é a dignidade da pessoa humana.

Informa César Fiuza (FIUZA, 2004), ao tratar dos direitos da personalidade no sistema brasileiro, que, no país, a morada principal dos direitos da personalidade é a própria Constituição. É ela que prevê a cláusula geral de tutela da personalidade, ao eleger como valor fundamental da República a dignidade da pessoa humana, que deverá ser protegida e promovida individual e socialmente.

Em magistério que afina, ponto por ponto, com esse entendimento, Caio Mário da Silva Pereira (2004, p. XIX) diz que: “no âmbito dos direitos subjetivos, destaca-se o principio constitucional da tutela da dignidade humana, como princípio ético-jurídico capaz de atribuir unidade valorativa e sistemática ao Direito Civil, ao contemplar espaços de liberdade no respeito à solidariedade social”.

                        Conclusão a que se chega da irreplicável lição dos eminentes mestres, é que o art. 1º, III, da Constituição Federal, possui contornos extremamente amplos, podendo abarcar uma enormidade de direitos da personalidade. Sendo, portanto, de grande importância saber quais os fatos que podem se ajustar a essa cláusula geral.

Pois bem, na hipótese específica do direito dos transexuais de verem alterados os seus registros, verifica-se se tratar, pura e simplesmente, de uma análise da abrangência desse direito de personalidade, cabendo, então, a seguinte pergunta: será que é direito da personalidade poder retificar o prenome em razão da redesignação do sexo?

Alexandre de Morais (2002, p.129), autor com precioso senso exegético, coloca a questão dentro do seu verdadeiro prisma quando doutrina que:

A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual  e moral inerente a pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. O direito à vida privada, à intimidade, à honra, à imagem, entre outros, aparece como conseqüência imediata da consagração da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil.

Vê-se, pois, que o princípio da dignidade da pessoa humana inserto no art. 1º, III, da Carta Magna, é pilar dos diretos da personalidade e faz com que o indivíduo tenha direito à honra, à intimidade, à integridade e a uma vida justa e digna, merecendo ampla proteção do Estado. 

Assim sendo, o direito do transexual de retificar o seu prenome encontra-se absolutamente alambrado pelos princípios que emanam do direito fundamental da dignidade da pessoa humana. Isso porque, privar o transexual desse ato é fechar os olhos para a honra e a integridade desse sujeito, ou seja, é não atentar para um dos mais basilares princípios fundamentais.

De tal modo que, analisando o Código Civil e a Lei de Registros Públicos à luz da Constituição Federal (arts. 1º, III; 5º, X), não há como emprestar entendimento diverso a essas leis, senão o de que é permitido aos transexuais a alteração do seu prenome. 

A propósito, conforme leciona o professor Renan Lotufo citado pelo Des. Carreira Machado por ocasião do aresto nº 296.076-3[4], a excepcional imutabilidade do nome deriva do fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana e se, por acaso, a atribuição do nome enseja afetação na honra e na integridade do indivíduo, prepondera o valor mais alto.

Dessa forma, se comprovada a alteração do sexo, impor a manutenção do nome do outro sexo à pessoa é cruel, sujeitando-a a uma degradação que não é consentânea com os princípios constitucionais. Como corolário dos princípios que protegem a personalidade, nessas situações o prenome deve ser alterado (VENOSA, 2004).

Portanto, na esteira dos ensinamentos de Silvio Venosa (2004), a alteração do nome para o sexo biológico e psíquico harmoniza-se, numa interpretação constitucional, não só com a Carta Magna, mas também com o Código Civil e a Lei dos Registros Públicos. E ainda que alguma dúvida houvesse no tocante a esse entendimento, a doutrina de Szaniawski (1999) poria a questão definitivamente às claras: o transexual não redesignado vive em estado de incerteza, de angústias e de conflitos, o que lhe dificulta, senão o impede de exercer as atividades dos seres humanos, e qualquer omissão do Estado com relação a esse imbróglio é, de certo, uma verdadeira afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana.

É, pois, irretorquível que a identidade sexual integra os princípios constitucionais atinentes aos direitos da personalidade (arts. 1º, III; 5º, X), sendo perfeitamente possível uma interpretação continua da ordem jurídica que desemboque no direito do transexual de ver ratificado o seu  prenome em razão da transformação do sexo.

6. Considerações finais

O princípio da dignidade da pessoa humana encartado no artigo 1º, III, da Constituição Federal, é, como ficou demonstrado, a norma base que possibilita a ratificação do prenome em razão da redesignação sexual.

Através de uma análise, ainda que sumária, do princípio da supremacia constitucional, verificou-se que uma interpretação para o caso versando, voltada exclusivamente para as Leis Ordinárias é ineficaz.

Com efeito, viu-se que a aplicação dessas normas infraconstitucionais aos casos que envolvem a retificação do prenome pela mudança de sexo não se coaduna com a incessante dialética social e com os novéis anseios do mundo moderno.

De maneira semelhante, constatou-se que a aplicabilidade do princípio da igualdade, na hipótese em comento, é ato absolutamente suspeito, já que uma interpretação teleológica do caput, do art. 5º, da Carta Maior, evidencia que a finalidade do princípio da igualdade é a de impossibilitar desequiparações fortuitas ou injustificadas, o que não acontece quando se impede um transexual de modificar o seu prenome.

Na realidade, observou-se que o princípio da dignidade da pessoa humana, verdadeira cláusula geral que tutela os direitos da personalidade, é o apropriado paradigma a ser observado na resolução dos litígios que versam sobre o prenome dos transexuais. Podendo-se afirmar, sem receio de erro, que o artigo 1º, III, da Constituição Federal, é o alicerce que possibilita uma interpretação da Lei de Registros Públicos e do Código Civil, favorável ao direito do transexual de ver ratificado o seu prenome em razão da transformação do sexo.

Referências

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* Professor da Faculdade Natalense para Desenvolvimento do Rio Grande do Norte – FARN.  Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Potiguar – UNP. Advogado.