Teoria do Direito - visão geral | Portal Jurídico Investidura - Direito

Teoria do Direito - visão geral

Unidade 1 - Conceito de direito

1 Definição nominal de direito

2 Definição real de direito

Unidade 2 - Teoria do direito

1 Ciência e filosofia do direito

2 O processo de formação de conhecimento

3 O empirismo

4 O racionalismo

5 O criticismo kantiano

6 A dialética

6.1 O objeto realizações

6.2 O objeto do conhecimento

7 O conhecimento científico

7.1 Considerações sobre o senso comum

7.2 Compreensão do conceito de ciência

7.3 A Teoria

7.4 Teoria e prática

7.5 Ciência e técnica

7.6 Conteúdo ideológico da ciência

7.7 Ciência e filosofia

Unidade 3 - Direito Natural e Direito Positivo

1 Direito Natural

1.1 Grécia

1.1.1 Pré-socráticos

1.1.2 Sofistas

1.1.3 Sócrates

1.1.4 Platão

1.1.5 Aristóteles

1.2 Roma

1.3 Idade Média

1.3.1 Agostinho

1.3.2 Tomás de Aquino

1.4 Idade Moderna

1.4.1 Hobbes

1.4.2 Locke

1.4.3 Rousseau

1.4.4 Kant

Unidade 1: conceito de direito

Conceito de direito

Definição nominal de direito: dois conjuntos de conceitos. O primeiro é ligado à palavra direito, que tem similar em todas as línguas latinas e na maioria das civilizações ocidentais. Sua origem etimiológica: directum ou rectum (do latim, aquilo que é certo).

Há também a segunda concepção que nos remete à justiça, juiz, jurisprudência etc. Há similares em várias outras línguas também. Origem etimiológica: a) jus, particício passado de jubere, que significa matar, ordenar e b) jus teria vindo de justim, que significa justiça.

O Direito real tem 3 enfoques:

a) Norma: regra de conduta e estrutura que coloca limites de conduta humana. Está contida no direito objetivo. Há norma de estrutura e norma de conduta.

b) Direito subjetivo: são permissões do direito objetivo ao direito de determinados grupos. Permite ao sujeito realizar determinadas ações. È fazer valer o direito objetivo. Ex.: no direito objetivo há um artigo que diz que todos têm direito à propriedade privada. Já o direito subjetivo se refere a todos os que têm propriedades. Não há direito subjetivo sem objetivo.

c) Justiça: expressão de uma certa igualdade que propicie uma " vida boa" . Kant, por exemplo, identifica justiça como liberdade.

O direito é estudado a partir de dois enfoques:

a) enfoque dogmático: parte-se de uma premissa inquestionável para resolver problemas imediatos e concretos.

b) enfoque zetético: não aceita anda como verdade absoluta e prioriza as análises críticas como meio de questionar dados.

Unidade 2: Teoria do direito.

A teoria do direito quer ir alem da simples aceitação do direito. Serve para discutir o funcionamento do direito. Fundamenta-se na idéia de que o direito é uma ciência.

Ciência e filosofia do direito

Kant, em " Doutrina do direito" , faz duas espécies de perguntas relativas ao direito:

a) Quid iuris?: Qual é, num determinado processo, a solução de direito (adequada e prevista legalmente para resolver um determinado problema)?. Esse é o plano da ciência do direito.

b) Quid jus?: O que é direito? A filosofia do direito tem a função de tentar responder a essa pergunta.

"A" é indissociável de "B".

O processo de formação de conhecimento

O conhecimento serve para aperfeiçoar condições de vida. Pontos centrais do conhecimento: relação entre o sujeito e o objeto.

Empirismo

Suposição de que todo o conhecimento nasce do objeto. O sujeito, então, registra e descreve o objeto como ele é. O objeto seria transparente e bastaria ao sujeito saber vê-lo.. Na aplicação do direito, o empirismo seria a análise de seu objeto, no caso, a norma.

O defeito do empirismo é achar que o sujeito capta as características independentemente de todo o conhecimento que acumulou em sua vida.. O empirismo subestima a importância do sujeito.

Racionalismo

Para eles, o objeto, quando não ignorado, é fonte de referência. Para eles o conhecimento opera com idéias, e não com objetos. Para eles também, os fatos não são fonte de todo o conhecimento, por isso não devem ser totalmente aceitos. A ênfase é colocada no sujeito. A idéia que transformaria o objeto no que ele é. Ex.: mesmo sem ver, sabemos o que é uma caneta.

Idealismo

Uma forma de conhecimento que nasce e se esgota no indivíduo. Para eles, o objeto e secundário, e não conhecemos as coisas, mas sim uma representação das coisas.. Defeito: concentra no sujeito todo o conhecimento. Supervaloriza tanto o sujeito que desconsidera a participação do objeto. Platão pensava assim e dizia que vivemos no fundo de uma caverna de costas para a luz, de modo que só veríamos sobras pálidas da realidade.

Criticismo kantiano

Kant parte da relação entre o sujeito e o objeto para a geração do conhecimento. Para ele, a experiência é imprescindível para o conhecimento. Nesse ponto, há coincidência com o empirismo (importância do mundo que afeta os sentidos). Ele pensava que experiência e observações sem conceitos não têm utilidade. Ex.: engenharia genética e sua normatização, que reflete experiências. Kant foi um racionalista porque seu vetor epistemiológico vai do racional para o real.

Dialética

Enfoque novo entre a relação entre o sujeito e o objeto. Ela diz que não podemos pensar no conhecimento sem o objeto e sem o sujeito. Só que essa relação é mutável, variando no tempo e no espaço (por isso, por exemplo, contexto histórico influencia). A dialética distingue o:

a) objeto real: a coisa que existe, independente do pensamento.

b) objeto de conhecimento: objeto sobre o qual são estabelecidos preceitos cognitivos. É o que se fala sobre alguma coisa, que se constrói pela observação de alguma coisa.

Ainda para a dialética, já que o conhecimento é construído, ele pode sempre ser retificado )não há verdades absolutas). Ela destrói o mito de que o conhecimento científico traz verdades absolutas e de que há neutralidade científica.

7 O conhecimento científico

7.1 Considerações sobre o senso comum

O senso comum designa conhecimentos práticos e sistemáticos. Ele não distingue o objeto real do objeto de conhecimento. O senso comum é composto por opiniões, e pelo grande número delas que se ratifica.

O senso comum coincide em vários aspectos com o empirismo (conhecimento vindo do objeto), com a diferença de que no empirismo o conhecimento é mais elaborado. Exemplo de senso comum: todo político é ladrão. O senso comum é:

a) assistemático: não tem relação com outros saberes

b) ambíguo: leva a mesma explicação resumida conceitos totalmente diferentes

c) empírico: vetor do objeto para o sujeito, de caráter eminentemente prático

d) causal: é adquirido de acordo com as circunstâncias. O conhecimento "correria" atrás dos fatos.

7.2 Compreensão do conceito de ciência

A ciência vê a verdade como passível de retificação. As teorias científicas apresentam um conhecimento mais aproximado possível da realidade, e cabe ao sujeito questionar toda a realidade.

A ciência procura destruir os objetos da percepção comum, razão da sua eficácia.

7.3 A Teoria

A ciência é teoria, contrariando o senso comum que pensa que ela é prática. Toda teoria científica é refutável.

7.4 Teoria e ciência

Teorias científicas existem para serem aplicadas. Teoria e prática são complementares. Por isso, é importante que toda teoria seja provada na prática Teoria e prática são indissossiáveis.

7.5 Ciência e técnica

Em seu sentido estrito, ciência se refere ao conjunto de procedimentos teóricos e metodológicos que visam à criação do saber, ou seja, a produção de teorias científicas que resultem em um trabalho de conclusão ou retificação de conceitos. A técnica indica as aplicações práticas dessas teorias, isto é, a ciência realizada.

7.6 Conteúdo programado da ciência

A ciência reflete ideologias, conceitos etc. Não existe ciência neutra. Todo trabalho científico é resultado de escolhas e conseqüente valoração dos objetos. O cientista não deve ser neutro porque a neutralidade se apões ao conhecimento científico.

7.7 Ciência e filosofia

A filosofia nasceu como um tipo de ciência universal, que abrangeria todos os campos do conhecimento. A partir do século XVII, com o avanço do conhecimento, seu conceito muda.

A ciência restringe restringe o mundo ao olhar os fatos e a relação entre eles.

A filosofia também é a busca da sabedoria. Esse saber daria capacidade às pessoas para que vivessem melhor. Forneceria princípios para a humanidade. Ela vai muito além da realidade e ultrapassa a ciência.

Unidade 3: Direito Natural e Direito Positivo

1. Direito Natural

Antes, os homens pensavam que o direito deveria ser visto como a natureza, no sentido de regularidade dos fenômenos. O direito natural buscava uma lei válida para todos os homens, "erga omnes". características do direito natural:

a) Universalidade

b) Imutabilidade: lei que não varie nem no tempo nem no espaço.

c) Qualificação da conduta humana: o direito natural, ao trabalhar com valores, tem como função qualificar as conditas humanas.

Os filósofos naturalistas procuravam explicar o mundo de acordo com os fenômenos naturais (a parte está para o todo assim como o todo está para a parte).

1.1 Heráclito

Heráclito dizia que a rodem surge do caos. Todos pertenceríamos ao mesmo cosmos (do grego, universo). Esse cosmos teria suas próprias leis e regularidades, que deveriam ser entendidas por meio da razão. O "normus" (do grego, leis) ajudaria a adaptar o homem à legalidade do cosmos. A lei seria, pela primeira vez, expressão de igualdade. Suas concepções afastam-se do mundo sensível (material), transcende o mundo.

1.2 Sofistas

Os sofistas eram homens de saber que ofereciam seus serviços para formar homens aptos a defender seus interesses na Assembléia. Eles preocupavam-se mais pela arte da retórica do que pelo conteúdo do discurso. Defendiam interesses por dinheiro, e, por isso, não eram bem vistos. Eles não defendem os naturalistas no sentido de que todos somos iguais. Eles defendem sim a soberania dos mais fortes, a exemplo do que acontece com a natureza. Ou seja, a lei teria que refletir a vontade dos mais fortes.

1.3 Sócrates

Sócrates se opunha aos sofistas, e dizia que a natureza dos seres humanos não é o reino vegetal, animal etc. Ele dizia que somos animais políticos e, por isso, deveríamos viver em cidades. Fora delas seríamos bestas.

De acordo com ele, seria necessário conhecer os homens para definir suas leis. A natureza humana deveria ser entendida pela "psyche" (conheça-te a ti mesmo) humana. Toda lei, por ser reflexo da "psyche" humana, deve se basear na justiça (expressão do bem de todos). A lei seria de responsabilidade de todos. Uma cidade sem lei colocaria em risco a vida da população.

1.4 Platão

Discípulo de Sócrates. Foi contra a democracia porque acabaria levando ignorantes ao poder. Os melhores para governar, de acordo com ele, seriam os filósofos, os reis filósofos. Todos seriam seres decadentes com uma essência em comum: a essência do bem. Por isso, todos deveriam desenvolver suas potencialidades racionais para pôr em prática a idéia do bem. A lei serviria para isso: formar cidadãos aptos a reconhecer a idéia do bem. haveria o caráter psicológico da lei em formar bons cidadãos.

1.5 Aristóteles

Aristóteles não acreditava num mundo intelegível. A natureza não estaria relacionada à idéia do bem. Para ele, a natureza, "physis", seria o motor do mundo. Pela primeira vez na história, ele faz diferenciação no termo de justiça:

a) justiça natural: emanada da "physis", imutável.

b) justiça legal: aquela produzida pelos homens em Assembléias. Essa justiça só regeria ações humanas imprescindíveis para o movimento do mundo. Ex.: a escravidão seria necessária porque ajudaria no movimento do mundo.

Para Aristóteles, justo seria tratar desigualmente os desiguais. Para ele, as leis da natureza ditariam as funções do homem. A igualdade existiria na posição indispensável que cada um exerce no mundo.

1.2 Roma

Religião vinha de "religare", ligar os vivos aos seus ancestrais. O direito era correto porque estava fundado em uma só autoridade, o "auctoritas". Esse fundamento de autoridade foi passado ao direito moderno. O direito romano era ligado à política, já que servia para manter a expansão do império no sentido de que pacificava conflitos.

Os romanos não trabalhavam com a idéia de direito natural. Entretanto, há autores que entendem como direito natural o direito estendido aos povos dominados. A professora considera esse direito um tipo de direito internacional.

1.3 Idade Média

Com a fragmentação do Império Romano e seus territórios, houve também uma fragmentação de normas jurídicas, do pluralismo jurídico. Os costumes eram regras socialmente aceitas. Passou a surgir o direito feudal, que continha fragmentos do direito romano.

O direito canônico gerava o monismo jurídico: uma fonte produtora do direito. Essa idéia de monismo foi transmitida ao Estado Moderno.

1.3.1 Agostinho

Para ele, o descaso com as leis e a corrupção teriam sido as causas do fim do Império Romano. Seu pensamento é marcado pelo pensamento de Platão: mundo intelegível, de idéias. Ele desenvolve a metáfora das duas cidades: uma de seres decadentes e miséria e outra de Deus (a que contém as verdadeiras leis). Apesar disso, Agostinho não defendia a desobediência das leis consideradas injustas. O julgamento caberia a Deus.

1.3.2 Tomás de Aquino

Thomás de Aquino era um escolástico que buscava uma nova lei para um novo mundo. Ele estabeleceu uma hierarquia de leis:

1- Lei eterna: a lei que não pode ser acessada pela razão, concentrada nos Anjos.

2- Lei natural: "traduziria" a lei eterna, ou seja, a vontade de Deus. Essa lei deve ser conhecida para orientar a lei humana. A lei natural inspira a lei humana. Seria a representação de Deus na terra.

3- Lei humana: através dela, os homens realizam a vontade de Deus.

4- Lei religiosa: feita para os fiéis.

1.4 Idade Moderna

Com a Idade Moderna, o foco sai de Deus para o homem. A partir de então, tudo o que fazemos e somos precisaria ser explicado sem a natureza religiosa. A natureza passaria a ser de ordem racional. A lei natural passa a ser na modernidade, a lei universal da razão.

O contratualismo busca racionalizar o direito. Representantes: Hobbes, Espinosa, Kant, Locke e Rousseau. Importância dos estado de natureza, contrato e sociedade civil (Estado) na elaboração de poder.

1.4.1 Hobbes

O poder político garantiria a todos uma lei. É um superpoder porque concentraria poderes que orientassem o homem. Para Hobbes, o homem em seu estado de natureza é livre sem qualquer tipo de coerção. Seriam indeterminados, ou seja, não receberiam da natureza a determinação do que é certo, errado etc. O aprendizado, a cultura etc. que definiriam o agira humano. Essa indeterminação estaria ligada à responsabilidade, já que se não há nenhuma natureza que determine nada, cada um deveria responder por aquilo que faz.

Somos livres sem que haja um poder central. Alem de livres, também somos racionais (liberdade e racionalidade dos homens). Para Hobbes, a razão é o calculo de meios e fins. O homem é capaz de projetar fins e se organizar para cumpri-los. A escolha dos meios e fins não é inocente, já que há a avaliação do que se quer. A razão seria um instrumento para escolhas (sem diferenciação, não é boa ou ruim, já que esses conceitos são conseqüências da razão). A razão não torna nossas ações determinadas. A natureza indeterminada do homem (não há homens nem só bons nem só maus), permite a ele escolher o que quer, podendo transformar-se no lobo do próprio homem ou não.

O desejo tem como limite não o objeto, mas a capacidade do homem de desejar, que é infinita. A felicidade não seria a saciedade, mas sim o movimento do homem em buscá-la.

‘Poder' para Hobbes é encontrar os objetos que se quer e mantê-los. E o poder seria sinônimo de felicidade. O estado de natureza quando mais de um homem quer uma coisa, pode levá-lo a um estado de guerra (homem lobo do homem). E, nessa condição, não se alcança a felicidade. Nesse estado, a razão é suplantada por paixões agressivas.

Dessa maneira, para se preservarem, os homens, devem viver em paz, por meio da criação de um contrato que permita existir uma sociedade civil e um Estado. O estado de natureza do homem é um estado sem lei. A existência de uma lei refletiria a lei do mais forte.

Não deveria o homem seguir o direito natural porque, dessa maneira colocaria em risco a sua vida. Por isso, o direito fundamental para Hobbes é o direito à vida. E no estado de guerra, o direito à vida é totalmente suplantado.

O estado natural, de direito a vida, é

1.4.3 Rousseau

Na sociedade civil para república nos transformamos de seres limitados em seres inteligentes (racionais, cultos). A lei leva o homem a ser livre e justo. Ela é expressão do povo reunido e de sua vontade geral. Ninguém estaria acima da lei. Da vontade geral não surgem leis injustas porque ninguém seria injusto consigo mesmo. A lei deve partir da totalidade dos cidadãos, e a eles retornar.

Na republica o homem não possuiria direitos naturais para invocar, para tentar coibir a lei.

Alguns autores vêem em Rousseau a ditadura da maioria. Na época de Rousseau havia a idéia de que o progresso renascentista levaria o homem ao progresso, sem retornar. O direito de Rousseau parte do princípio de universalizar os princípios de direito natural que são universalizáveis.

1.4.4 Kant

Influenciado pelo pensamento de Rousseau, parte da doutrina moral para chegar ao direito.

Moral: Obediência as normas sociais. Obediência às regras.

Ética: Reflexão sobre o comportamento e as normas que definem esse comportamento.

Algo pode ser moral e não ser ético.

Quando Kant fala de moral quer refletir sobre as normas do comportamento humano. Ele propõe uma metafísica de comportamentos humanos: a partir da analise de um comportamento, vê se ele é adequado ou não aos costumes.

Procura 1 justificação racional para princípios metafísicos dos costumes. Ele parte do principio de que a razão permite ao homem, por meio da vontade, querer. Ou seja, vontade como meio de transformação do mundo.

A razão implica em esforço e aprendizado. Se a razão não for devidamente desenvolvida e exercitada ela não se desenvolve. Vê âmbitos diferentes da razão.

a) Habilidade: nível elementar da razão. É toda a sorte de aprendizado humano. Quem quer o fim, quer, necessariamente os meios. Os fins e os meios são dados pela cultura: Para ser advogado é preciso estudar. O fim dos homens seria a felicidade.

b) Sagacidade: a felicidade não é apenas algo que devemos procurar. Para ele é dever do ser humano ser feliz.

c) A moralidade para Kant é o reino dos fins. Cada ser humano seria o fim em si mesmo. Tudo pode ser feito, desde que seja o outro como fim, e nunca como meio.

Razão para Kant: Felicidade, Sagacidade e Moralidade

Consideração sobre a razão leva a 2 mundos: O Sensível e o Racional

a) Mundo Sensível: Mundo de necessidades, que tem uma causa. É um mundo, portanto, regido por uma lei natural (que descreve uma regularidade. Ex. Todos que nascem, morrem). Mundo da heteronomia (estar sujeito a uma lei do outro, em que não contribuímos para sua elaboração. Lei sem intervenção. Ex.: lei da morte).

b) Mundo Racional: Liberdade (com sentido negativo, ausência de determinação ou positivo: liberdade em seguir leis). O comportamento humano depende de uma justificação. O mundo racional regido pelas vontades (lei da razão). Mundo racional da autonomia (estamos sujeitos apenas a nossa própria lei)

MUNDO SENSIVEL

MUNDO RACIONAL

Necessidade

Liberdade

Causa

Justificação

Lei natural

Vontade

Heteronomia

Autonomia

A determinação natural é confrontada com a noção de vontade.

Vontade: Vontade é vista como a faculdade de o homem impor a si mesmo a lei e segui-la por dever, pois há âmbitos humanos impossíveis de serem levados pelas necessidades. A causa da moralidade é a vontade. O fundamento da moralidade é a liberdade. Para ele, livre é quem se submete à lei da razão regida por princípios universais, que deveriam ser seguidos por todos.

Princípios de Kant

1- Aja de forma a converter a máxima em universal

2- Aja de forma a preservar a sua humanidade, assim como a do outro.

3- Aja de forma a preservar a humanidade como um fim em si mesmo

A noção de dignidade está relacionada a noção de responsabilidade. O contrato não seria uma necessidade natural. Para ele o contrato é um dever moral. A constituição deve ser protegida porque garante a todos a liberdade, tal como a igualdade.

Igualdade: impossibilidade moral de um indivíduo ser constrangido ou obrigado pelos demais alem daquilo que constrange a todos, ou seja, a qualidade do homem ser dono de si mesmo.

O direito divide-se em natural e positivo:

Direito natural: Liberdade

Direito positivo: Leis para produzir um estado juridicamente organizado. A elaboração dessas leis caberia só a indivíduos independentes (empregados, não deveria fazer a lei).

Princípio Universal:

É justa toda ação que por si ou por sua máxima não constitui um obstáculo a conformidade da liberdade do arbítrio de todos com a liberdade de cada um segundo leis universais.

Teoria de Benten: Estado deve maximizar a felicidade de todos:

Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão

I - Todos os autores já que o pensamento contratualista parte do princípio de que somos todos iguais.

Princípio da Utilidade Comum: Fundamenta ação humana: Maior felicidade para o maior número de pessoas. Às vezes podem-se produzir privilégios em nome de uma atividade comum.

II - Locke, Liberdade (Kant), Segurança (Hobbes), Resistência a Opressão (Locke)

III - Rousseau (Soberania)

IV - Kant

V - Principio da legalidade

VI - Principio da igualdade (2. parte), conceito de Lei (1. parte)

VII - Princípio da legalidade

VIII - Princípio da utilidade da pena

IX - Principio da presunção da inocência (inocente ate que se prove o contrario)

X - Principio da liberdade de expressão

XI - Re-confirma a liberdade de expressão

XII -

XIII - Desigualdade na Igualdade

XIV -

XV -

XVI -

XVII - Princípio da indenização que reforça o principio da propriedade.

Positivismo Jurídico

O Positivismo sucedeu o direito natural. Antes acreditavam que o positivismo deveria respeitar o direito natural. Isso muda com a declaração de 1789, em que o estado tem que garantir certas normas. É fundamental reconhecer a humanidade dos princípios. Em 1789 há o apogeu e a queda do Jusnaturalismo.

Ate o final do séc XVIII havia o direito natural e positivismo jurídico. O positivismo jurídico reduz o direito e exclui o direito natural, passa a ser o conjunto de normas impostas pelo estado. O positivismo deve ser compreendido seguindo a teoria de que não existe outro direito senão o objetivo. No estado moderno há o monismo jurídico: uma fonte de produção de direito: o Estado. Há o monopólio progressivo da produção jurídica.

Bobbio distingue 2 sociedades antes da existência do Estado, germes do positivismo jurídico: a) sociedades que vivem sob o direito; b) sociedades que vivem sob os costumes.

Solução de controvérsias por um 3. para aplicar uma norma e sanção ao que transgrediu a norma: sociedade que vive de acordo com o direito, que não precisa ser centralizado. Basta haver respeito às normas.

Sociedades de costumes não admitem que terceiros resolvam conflitos. A justiça é feita de forma direta.

Definição

A partir do positivismo jurídico, podemos definir como conjunto de regras obrigatórias em uma sociedade, na medida em que a sua violação acarretara a intervenção de um terceiro, um arbitro ou magistrado, que diminuirá a controvérsia que emanará uma decisão seguida de sanção a quem violou a norma. Prosseguindo nessa compreensão do positivismo, surgem normas que são respeitadas e um terceiro chamado para resolver conflitos, distinguem-se: Common Law; Direito Estatutário; e Direito Socialista

Common Law - Grã Bretanha(colo.), EUA (Exc. Lousiania), Canada (Exc. Quebec)

Direito estatutário - Europa, Lousiania, Quebec, Am. Latina e colônias européias

Common Law:

Define-se pelo conjunto de normas socialmente produzidas e consideradas obrigatórias que eram tomadas por juizes na resolução de casos concretos. O direito surge na sociedade e é reconhecido pelo Estado. Numa 2. fase, o direito consuetudinário se torna constituído por normas adotadas por juízes para resolver controvérsias. A solução, como o costume, adquire o estatuto de norma e passa a ser empregada em situações análogas (precedente obrigatório). Nos EUA não há doutrinas, mas casos concretos. O direito é construído a partir da discussão de casos concretos. Fonte consuetudinária, legislativa e judiciária. É um direito ‘jurisprudencial'.

Direito Estatutário:

A produção do direito é quase exclusivamente legislativa. Há a possibilidade de criação judiciária do direito (jurisprudência que ajudam na modificação)

Formalismo: Elemento do positivismo jurídico. O interesse dos positivistas seria definir a norma não o conteúdo (escravidão era conteúdo da norma, para os romanos). A análise do conteúdo não indica o que é direito. Elemento mais característico do formalismo: direito sendo conjunto de normas posto por uma AUTORIDADE. Se a criação da norma parte de uma autoridade, passa a valer, sem questionamento sobre seu conteúdo (democrática, tirânica...). A competência da autoridade e a pertinência da norma indicam que se esta diante do direito. O direito diz também como o poder político deve ser exercido. A norma tem que seguir o ordenamento jurídico vigente.

Imperativismo: Segundo elemento essencial do positivismo jurídico. Entende-se a norma jurídica como um comando. Não se questiona nem o conteúdo nem a conduta.

Modo de abordar o direito: através de juízos de fatos, não de valor. Não querem determinar o que o direito deve ser, mas sim como a descrição do que o direito é.

Fontes do direito: Origem do direito: Para os positivistas o direito vem exclusivamente da lei (fonte suprema do direito).

Norma jurídica: é a que percebemos através da teoria da imperatividade do direito, dada por autoridade competente no âmbito do estado.

Teoria do Ordenamento Jurídico: Bobbio diz que o estudo de direito é antes o estudo do ordenamento, já que há relações entre as normas.

Método da ciência do direito: Método declarativo, não criativo. O direito é a possibilidade de submeter um caso concreto a uma lei já existente.

Avaloratividade do direito positivista: O direito positivista parte da analise dos fatos sem juízos de valor. Essa objetividade segue a tendência cientifica do séc. XIX. Haveria algo concreto sobre o que trabalhar. Isso segue a neutralidade que a ciência queria alcançar. Seguem juízo de fato: descrever o objeto para um interlocutor. Já o juízo de valor, negado pelos positivistas, descreve e se posiciona em relação a uma realidade com o intuito de influencia o interlocutor.

Juízo de fato e positivismo jurídico: descreve-se o conjunto normativo sem qualquer posicionamento. É ver o que diz a norma e com ela se aplica: (Escravidão seria normal)

Validade e valor do direito: O fato de a norma ter sido colocada por autoridade competente aliado ao fato de essa norma pertencer ou não a um ordenamento jurídico válido. Se obedecer a esses dois critérios, a norma é valida. Já o valor do direito tem a função de verificar se a norma segue os princípios fundamentais em que o direito se inspira.

Definição valorativa do direito: Direito é a técnica social que consiste em obter a conduta social dos homens mediante a ameaça de uma medida de coerção a ser aplicada em caso de conduta contraria. O direito seria uma simples técnica que serviria para qualquer coisa.

Característica fundamental das decisões positivistas de direito: O conteúdo do direito seria variável por isso não o definem, os positivistas, a partir de seu conteúdo. Isso porque qualquer coisa pode ser ou vir a ser matéria do direito. Daí vem a importância de delimitar sua forma.

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Como referenciar este conteúdo

ANôNIMO,. Teoria do Direito - visão geral. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 27 Jun. 2008. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/resumos/teoria-do-direito/261-teoria-do-direito. Acesso em: 04 Jun. 2020

 

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