Os Contratualistas - Parte 1 | Portal Jurídico Investidura - Direito

Os Contratualistas - Parte 1


CONTRATUALISMO (séc. XVII e XVIII) à primeira corrente que visa a sociedade organizada pelo direito.

Sustenta-se em 3 elementos: Estado de Natureza, Contrato e Sociedade Civil ou Estado.

Os autores expoentes são: Hobbes, Locke, Rousseau e Kant.

A pergunta chave: como viveríamos sem o poder / sem um direito que regulasse a existência mútua?

Resposta: seria um caos, promoveria uma guerra de todos contra todos, só superado por um contrato

o acordo de vontades que implica direitos e obrigações recíprocas; mecanismo que faz com que o homem saia de um Estado de Natureza para um sociedade civil

o sociedade civil à juridicamente organizada; poder e lei comuns

o ex.: Constituição, que coloca direitos e deveres tanto para o Estado quanto para o indivíduo

· direitos fundamentais: vida, liberdade, igualdade, propriedade (a partir do séc. XVIII) à consolidados na declaração de 1.789 e art. 5º da CF

- direito constitucional é o ‘mestre’ do direito moderno

- THOMAS HOBBES -

ESTADO DE NATUREZA _

3 características para homens em um Estado de natureza:

  • liberdade (primeiro conceito moderno de liberdade) no mundo ético à não há determinação externa para a vontade desses homens
  • razão à cálculo de escolha de meios e fins; sem conteúdo moral
  • igualdade à nada mais igual que os homens

descrição do homem no Estado de Natureza, por Hobbes:

- homens vivem a procura de objetos satisfatórios a seu desejo

  • desejo não tem um objeto fixo, diferente da necessidade, e não pode ser saciado

ü permite que a vida siga

ü aquele que consegue conservar consigo os objetos que lhe fazem satisfeito, tem poder (o poder do homem no estado de natureza)

  • a natureza humana não é nem boa nem má

ü “o homem é lobo do homem” à equívoco, pois o homem é determinado, segundo Hobbes

  • a condição de guerra é a pior de todas

ü assim, homens estabelecem a paz a fim de viver bem por meio de um contrato, cuja primeira cláusula é um pacto de não agressãoà não há mais uso da força

ü poder soberano à tem o monopólio da força e sanciona aquele que usa a força sem o consentimento do Estado

ü renúncia da força implica em renúncia a ataques contra direitos fundamentais

  • em uma sociedade civil, onde todos tem seus caprichos e desejos, alguns deles são restringidos pela lei – esta última imposta pelo soberano
  • dever dos soberanos para com os cidadãos: preservar a vida da morte; sociabilidade segura
  • segurança: não é representada por penas drásticas, jurídico forte, mas sim uma vida boa

ü ao garantir todos esses direitos da sociedade, o poder pode ser absoluto

§ fundamentos = justificativas racionais

Texto de Hobbes segundo Jeanine _

· natureza criou os homens iguais nas faculdade de corpo e espírito

o quando os homens desejam a mesma coisa e não podem desfrutá-la por igual, surge desconfiança mútua, para a qual nenhuma forma de proteção existe

o Hobbes aponta três causas para a discórdia humana e a consequente condição de guerra:

§ competição

§ desconfiança

§ glória

· condição de guerra à cerceamento de direitos

§ quando não há um poder comum, capaz de manter os homens em respeito

§ existirá, sempre, o perigo de uma morte violenta

· estado de guerra à declarado apenas por Estados (guerra intra ou internacionais)

§ vida solitária, pobre, embrutecida e curta

o assim como o homem tem paixões que levam à guerra, tem outras que levam à paz

o a superação da condição de guerra pode ocorrer pelas paixões do homem:

§ desejo pelas coisas que dão conforto

§ esperança de obter tais coisas pelo trabalho

· lei da natureza à é a norma, estabelecida pela razão humana, que impede ações contra a vida, bem como evita privações dos meios da preservação de sua natureza.

§ 1ª: procurar a paz e segui-la

§ 2ª: o homem deve concordar com a renúncia de seu direito a todas as coisas, contentando-se com a mesma liberdade que permite aos demais, à medida que considere tal decisão como necessária à manutenção da paz e de sua vida

§ 3ª: obriga os homens a cumprirem os pactos por eles firmados, para que passem de palavras vazias

o tais regras impõem, sobretudo, o dever de preservar a vida

o a vida é o direito natural fundamental

Distinção entre Lei e Direito _

· devemos compreender o direito natural como a faculdade de agir ou omitir; é a extrema liberdade de usar a razão como bem couber ao homem na preservação da vida; ausência de empecilhos externos nas decisões humanas

· lei é a obrigação de agir ou omitir

o sugere a procura da paz

o esta paz deve ser atingida por um contrato; o homem deve renunciar seu direito sobre todas as coisas, a fim de ter direito sobre suas coisas (caso contrário, “tudo é de todos e nada é de ninguém”)

o tal renúncia só tem razão de ser quando é mútua e recíproca (contrato)

o alguns direitos são impossíveis de ser transferidos ou renunciados (ex.: legítima defesa, saúde, liberdade)

· a razão nos faz sair da guerra à regras da paz / leis da natureza

· justiça, para Hobbes, é o cumprimento dos pactos

§ a definição de justiça comumente ensinada é: “dar a cada um o que é seu”

§ como justiça é um conceito convencional – e não natural -, deve haver a existência de pactos

§ não havendo Estado, não haverá injustiça

§ justiça comutativa: presente no pacto; impõe a renúncia recíproca do direito a todas as coisas; tom da igualdade

§ justiça distributiva: posterior ao pacto; estabelece o que é de cada um; justiça do soberano

· faz aos outros o que gostarias que te fizesse

Lei civil _

· a palavra de quem, por direito, tem o poder de mando sobre os demais

o obriga também in foro externo

o prescritas pelo soberano

o definem o que se deve fazer, o que é legítimo / ilegítimo, bem / mal

o essas regras são regras de todos, pois o poder de todos é o poder do soberano

o como entender isso em Hobbes (poder de todos é o poder do soberano)? Todos estamos, através do consentimento, reunidos em uma pessoa

o sob esse superpoder, a espada e as leis desse Deus mortal, a condição de súdito é miserável? Não, essa é uma condição muito melhor, pois, na passagem do Estado de Natureza para a sociedade civil, não se perde direitos nem liberdade e garante-se que eles sejam cumpridos

o o súdito é livre para agir dentro das leis civis à relação entre liberdade e leis civis

o súdito não tem liberdade de desobedecer

o até onde vai a obrigação do súdito para com o soberano? Permanece apenas enquanto durar o poder soberano

o quando o homem não vê a proteção de sua vida na espada do soberano, este último se destitui automaticamente

o Está sujeita à morte a soberania? sim, através da guerra exterior, ou devido à ignorância e às paixões humanas, que semeiam a discórdia e nos levam a considerar a mortalidade natural da soberania

o já as leis da natureza obrigam apenas in foro interno – “eu me obrigo apenas em consciência”

§ são, antes de leis propriamente ditas, mandamentos morais

Pessoa _

· denomina-se pessoa o ser cujas palavras e ações são próprias – pessoa natural

o Hobbes denomina súditos / autor todos os seres considerados capazes

o condições do código civil brasileiro: plena posse das faculdades mentais

o no contrato: deveres - renuncia do direito sobre todas as coisas e do uso da força – sob controle do soberano -, obediência; direitos - preservar a vida de uma morte violenta, sociabilidade segura

§ felicidade à encontrar e conservar objetos satisfatórios de desejo

· pessoa artificial representa as palavras e ações de outros homens

o Hobbes denomina soberano / ator a conversão de uma multidão de autores

o o soberano foi criado, a partir do contrato, como representante de todos

§ age sempre sob autorização

· o conjunto dos autores é que da origem ao pacto e que constitui a pessoa denominada por Hobbes de soberano

· a autoridade é autoridade das pessoas naturais (dos autores) – o autor tem autoridade

· o ator age não por autoridade, mas por autorização

· o pacto obriga o autor e não o ator

Pacto e contrato ___

· pacto é o compromisso do sujeito com sua palavra

· o pacto é anterior ao contrato

· pactos sem força não passam de palavras vazias; não garantem segurança

· lei precisa da força para ser observada

· preservar o fim último ou o desígnio dos homens

· poder da espada garante o contrato

o pois não vivemos em harmonia e respeito como vivem os demais animais, para os quais a sociabilidade é natural

§ para os humanos, a sociabilidade é artificial, deve ser criada

§ se a sociabilidade fosse natural, haveria paz mesmo sem Estado

o a condição natural do homem é de ida à guerra, pois:

  1. os homens se envolvem em disputas por honra e dignidade
  2. entre as demais criaturas não há diferença entre o bem comum e o bem individual
  3. os homens fazem o uso da razão e julgam-se mais sábios que os outros
  4. embora as criaturas possam usar a voz para levar aos outros seus sentimentos de dor e satisfação, os humanos são os únicos que podem, pela linguagem, expressar não apenas o que é prazer ou não, mas construir o que é bom / mau, justo / injusto
  5. as criaturas irracionais são aquelas que, quando satisfeitas, não se sentem ofendidas ou injuriadas; o ser humano, quanto mais satisfeito, mas ofendido se sente

· por isso, o acordo entre os homens só se dá artificialmente, através de um pacto, que requer algo mais para tornar constantes e duradouros seus dispositivos, assim como fazê-los ser respeitados

· contrato à único caminho para instituir poder

o concessão de toda força e poder a um homem / uma assembléia

· cada homem diria, em um pacto: “autorizo e desisto do direito de governar a mim mesmo a este homem, ou a esta assembléia de homens, com a condição de teu direito, autorizando, da mesma forma, todas as tuas ações”

o surge o Leviatã à o titular é o soberano

· O que é o Estado? reunião de uma multidão em uma pessoa, o Leviatã, a quem se deve a paz e a defesa e cujo titular denomina-se soberano

· como se adquire o poder soberano?

1. força natural

2. hereditariamente

3. homens concordam entre si em submeter seus direitos a um homem / assembléia que prometem a proteção de uns contra os outros

· os súditos podem depor contra o soberano? NÃO. Aquele que tentar depor o soberano é morto ou castigado por tal insurreição – não se pode rejeitar, discordar ou considerar injuriosos os atos soberanos

o punindo-se o soberano, a punição, na realidade, seria contra os autores

· o poder soberano é absoluto mas justificável, desde que preserve os direitos dos súditos

· quando o soberano descumpre seus deveres, a vida passa a ser ameaçada e ele não mais existe, pois volta-se a um Estado de Natureza

· o soberano tem o poder de prescrever regras – monopólio da legislação / leis civis / regras da propriedade

· como Hobbes descreve o poder de prescrever regras? Através dessas regras, cada um sabe quais são seus bens, quais as ações passíveis de sanção, saber o que é um bem / mal, legítimo / ilegítimo.

· conceito distendido de propriedade à não é apenas o bem, mas a vida, o corpo; é a liberdade

· essas regras de propriedade também são chamadas de leis civis

- JOHN LOCKE -

ESTADO DE NATUREZA _

LIBERDADE E IGUALDADE

  • o estado de natureza é o estado de perfeita igualdade à ninguém está subordinado ao outro
  • liberdade e igualdade são próximas à ausência de sujeição
    • iguais por não estarmos sujeitos ao outro; e, por não estarmos sujeitos a ninguém, somos livres
  • não é um estado de licenciosidade
    • é estado de natureza por estarmos sujeitos à lei da natureza e da razão
    • liberdade à obediência à lei comum
      • não se perde liberdade em uma sociedade civil, se ganha direitos
    • estado de licenciosidade é um Estado sem lei, como Hobbes propunha ser um estado de natureza
  • no estado de natureza, cada indivíduo é o executor da lei natural
      • quando uma lei é burlada, cabe a cada homem punir o infrator / ser o executor dessa lei
      • isso traz um problema: não somos apenas racionais, somos passionais
        • isso causa confusão e desordem, colocando os homens em guerra
  • qual o remédio para conter a violência e a parcialidade dos homens? O governo civil é o único remédio. Tal governo não pode ser qualquer, assim como não se pode submeter-se a qualquer um – isto é, não pode haver submissão a um soberano acima da lei, pois se perde a liberdade e a igualdade e torna-se cativo.

ü faz-se, então, um pacto para que a lei da natureza seja aplicada igualmente a todos, inclusive ao que coloca a lei

ü para Locke, soberana é a LEI, que é constituída por um pacto

ü na sociedade civil, a lei manda sobre todos

ü ao transgredir uma lei da natureza, o transgressor declara estar vivendo sob outra regra que não a da razão

· quem se desvia da correta regra da razão, torna-se um degenerado por romper com os princípios da natureza humana

  • estado de natureza não é estado de guerra
  • todos os homens permanecem em estado de natureza até que constituam sociedade

  • LEI DA NATUREZA PARA HOBBES E LOCKEàsinônimo de lei da razão
    • Hobbes à mandamento moral; não tem força obrigatória
    • Locke à não obriga apenas in foro interno, pois cada um é executor da lei

ESTADO DE GUERRA _ _

à inimizade e destruição

  • declara-se em guerra aquele que se opõe aos direitos naturais do outro ou que viola as regras da razão
  • o usa da força com a lei não configura guerra
  • estado de guerra à atentado aos direitos ou aplicação injusta das leis da natureza
  • para evitá-lo, os homens se unem em sociedade

PROPRIEDADE _ _

  • direito fundamental priorizado por Locke, que é o motivo da reunião dos homens em sociedade
  • bem fundamental a ser preservado à propriedade
  • o que é a propriedade para Locke? todo homem tem, em sua pessoa, sua propriedade
    • propriedade à vida, trabalho, saúde, corpo e bens
    • no estado de natureza HÁ o meu e o teu
  • como o homem adquire o que é seu (liberdade e bens), abstraindo a vida e a saúde? Pelo TRABALHO
    • por isso, para o homem, o trabalho é fundamental por tornar a vida digna e boa
    • o trabalho fixa a propriedade (todo aquilo que se pode fazer e usar)
    • cada homem deve ter tanto quanto possa usar, mas não mais que o necessário para uma vida boa
    • a regra natural da propriedade foi pervertida com a invenção do dinheiro, que permite o acúmulo de muito mais do que realmente será usado
      • outro patamar de propriedade à deixa-se de valorizar o trabalho humano

- é natureza do homem: preservar vida, liberdade e bens; punir os que burlam as regras da razão

- só existirá sociedade política onde cada um tiver transferido o poder da punição ao soberano

RENÚNCIAS EM HOBBES E LOCKE: _ _

· Hobbes à direito sobre todas as coisas

· Locke à direito de punir

- para que o estado de natureza não degenere em estado de guerra, é necessário estabelecer um juiz comum que aplique a lei da natureza equitativamente a todos

  • deve haver autoridade para resolver as controvérsias
  • o magistrado comum está submetido à mesma lei
  • quando o poder se coloca acima da lei, é preferível continuar em estado de natureza
    • logo, em um estado civil, nenhum homem está acima das leis
    • tem-se, em Locke, o que é conhecido como Estado de Direito

ESTADO DE DIREITO PARA LOCKE _

- submissão de todos (todos aqueles que se colocam acima da lei, declaram guerra aos demais) – inclusive do poder político – à lei

· em que condições os homens podem ser colocados sob o poder político de outros? Tendo todos nascidos iguais e pelo consentimento

o logo, todo homem que concorda com um governo único, assume a obrigação de submeter-se à determinação da maioria e respeitar as leis impostas pela maioria – chamadas por Locke de leis da razão

· por que constituir poder político? Para que a lei seja igual para todos

· o que pode instituir um contrato? Unicamente, o consentimento expresso ou tácito dos homens

· o que falta no estado de natureza para que, segundo Locke, a propriedade seja adequadamente garantida?

o falta de uma lei que valha para todos; embora a lei da natureza seja clara para todos, os homens são influenciados por suas paixões, de modo que não pautam seu comportamento na lei da razão

o não há um magistrado capaz de solucionar as controvérsias equitativamente

o não há uma força suficiente para fazer valer as sentenças

· é possível dissolver uma sociedade civil? Não se pode dissolver a sociedade, mas sim o governo, sempre que o soberano deixe de cumprir o que estabelece a lei da natureza ou por causas externas. Quando isso acontece, o povo torna-se juiz – ou seja, a destituição do soberano é uma decisão conjunta.

o 5 causas para a dissolução do governo – ou seja, quando o legislativo (a alma do governo) é alterado:

- QUANDO

1. o príncipe coloca sua vontade acima da lei

a. obs.: lei, para Locke é a vontade da sociedade expressa pelo legislativo

2. o príncipe impede que o legislativo se reúna livremente

3. o soberano altera, sem o consentimento da maioria, as leis

4. entrega o poder à sujeição a estrangeiros

5. aquele que detém o poder negligencia ou abandona seu cargo, de modo que as leis não podem mais ser cumpridas; isso, pois, onde as leis não podem ser executadas, é como se não houvesse lei e, um governo sem leis é inconcebível; o executivo não vela pelo cumprimento das leis

- vida boa: sociabilidade segura, onde cada um tenha seus direitos naturais garantidos

- deseja-se um governo para garantir a preservação da propriedade

· o poder do povo pode destituir o governo? sim, toda vez que o soberano ou o legislativo se colocarem acima das leis naturais

· o governo que se coloca acima da lei não é um governo verdadeiramente

· um príncipe que usa a espada sem a lei deve ser destituído (dever do povo)

· em um Estado injusto, não há a quem recorrer, de modo que o Estado de natureza é preferível

· quando o soberano quebra o contrato, quem é o juiz? o poder volta para a sociedade, e não para um indivíduo,


Comparação HOBBES X LOCKE

Estado de natureza

- não há lei nem poder; estado de total liberdade

- torna-se estado de guerra, pois todos têm direito sobre todas as coisas (natureza não estabelece o que é de cada)

torna-se estado de guerra à medida que é possível atentar contra os direitos do outro e que se usa a força sem a lei

Fim (objetivo) do Estado

sociabilidade segura

garantir propriedade (vida, saúde, trabalho e bens)

pacto x contrato

distingue o pacto (depende do consentimento e se baseia nas palavras) do contrato (renúncia do direito sobre todas as coisas)

para um contrato, renuncia-se ao direito de executar a lei natural - contrato é consentimento

Posição do soberano

soberano pode estar acima da lei

- quando o príncipe age contra a lei, o povo é o juiz

- o governo que se coloca acima da lei não é um governo verdadeiramente

súditos x soberano

súditos não podem destituir o soberano

- causa da destituição: externa (invasão) ou interna (príncipe coloca sua vontade acima da lei, impede que o legislativo se reúna, impede eleições, entrega o poder, executivo é negligente a ponto de fazer a lei não mais valer)

- um príncipe que usa a espada sem a lei deve ser destituído (dever do povo)

Justiça

justo é o cumprimento do que diz o Estado

direito de resistência à opressão

Lei

a lei (lei natural é apenas um mandamento moral) é a palavra daquele que, por direito, tem poder de mando sobre os demais; é a vontade expressa do soberano

- ninguém está sobre a lei

- lei civil pode ser sinônimo de lei da natureza

- vontade do povo expressa pelo legislativo

- lei comum – a da natureza – onde cada um é executor; não é um estado de licenciosidade

Renúncias

direito sobre todas as coisas

direito de ser executor da lei

- JEAN JAQUES ROUSSEAU -

- Rousseau critica Hobbes, pois onde um manda e todos obedecem, aquele que manda tem o objetivo de devorar os demais

- para evitar que os homens sejam propriedades de poucos, temos que rever os termos do contrato que prevê poderes ilimitados para uns e obediência incondicional para muitos

- propõe a redefinição do Estado de natureza e da sociedade civil

- passagem em 2 tempos: Estado de natureza à sociedade civil à república

  • sociedade civil é negativa e tem que ser superada pelo contrato
  • em Hobbes e Locke, o contrato é necessário para tal passagem

Estado de Natureza, para ROUSSEAU _

- estado de natureza, onde não há sociabilidade, é pacífico e feliz, pois o homem não possui necessidades insaciáveis pelo seu ou pelo natural

- os homens não precisam unir-se uns aos outros

- os homens não estabelecem relação alguma entre si

- por isso, os homens não podem ser considerados bons / maus

· despidos de virtudes

- nesse Estado, os homens – mesmo felizes – não são livres, uma vez que não seguem a lei da razão, mas apenas a lei de seus caprichos, apetites e paixões

- por que o homem é feliz no estado de natureza? Pois o homem se satisfaz com aquilo que lhe é dado pela natureza

· felicidade = satisfação

· o homem torna-se escravo de si mesmo

· mesmo feliz, é idiota à aquele que não vê nada além de si mesmo

    • o que faz limite à idiotia é a lei da razão

- é só sob a lei que o homem pode ser livre

- a partir de quando o homem necessita do outro, surgem os problemas nas relações humanas

· sem uma lei comum, o home quer fazer valer, sobre os demais, suas paixões

- o homem que causou pior mau à humanidade foi aquele que demarcou terras

· prevalência da vontade do mais forte

· surge a sociedade civil à reunião dos homens sem lei comum

CONTRATO SOCIAL _

- ideia reguladora baseada na razão que funda o poder político

- através dele, o indivíduo torna-se cidadão

· transformação tamanha que permite uma vida social

- cada indivíduo coloca sua pessoa e autoridade sob uma vontade geral

· faz surgir um corpo político dotado de corpo e vontade, a REPÚBLICA

o seus associados são designados como cidadãos e, coletivamente, como povo

- para viver em sociedade, uma lei de organização é necessária

· essa lei é a vontade geral à uma lei de organização (a lei da razão)

o permite sociabilidade sem guerra

o reconhecimento pelo contrato

- o contrato transforma o indivíduo em cidadão e é condição para uma vida racional

- renúncias: idiotia

· vida racional à submetemo-nos à vontade racional

· vontade geral é diferente de vontade de todos

o vontade geral atende ao interesse comum

o a vontade de todos é a soma das vontades particulares e atende a interesses privados

- a república é o espaço da igualdade e aquele que dá ao homem a possibilidade de liberdade

· dissolve a desigualdade artificial da sociedade civil e reconstitui a igualdade natural

- a satisfação irrestrita leva o homem à escravidão

- a obediência conduz o homem à liberdade

- para o homem não há liberdade senão sob a lei

- por isso, a passagem da sociedade civil para a república faz com que o homem se transforme em um ser inteligente – um homem propriamente dito

- a grande obra da lei é forçar o homem a ser livre e justo

- a elaboração da lei compete ao povo sob uma vontade geral

- soberano não é a vontade geral, nem mesmo o príncipe

- a lei parte da totalidade dos cidadãos e a eles retorna

- vontade geral = unanimidade

· ninguém pode deixar de cumprir a lei da razão

· aquele que não obedecer à lei da razão por bem, obedecerá por mal

- IMMANUEL KANT -

Direito / Justiça _

- o conjunto de leis suscetíveis a uma legislação exterior - em contraponto à moral – chama-se direito

  • legislação interior à obriga in foro interno; a moral
  • o sujeito não necessita se convencer de que a lei estatal é a mais correta, mas age de acordo com a lei para evitar a sanção à obriga pela força

- o direito refere-se à legislação de um país em um determinado tempo; conjunto de normas de um Estado

  • conceito positivista

- se trabalharmos apenas com a ciência empírica do direito (análise da legislação de um Estado posta por autoridade competente), incorreremos no mesmo problema das cabeças das fábulas (bela, mas despida de cérebro)

  • este cérebro é a compreensão da justiça
  • distinção da ciência pura do direito da filosofia do direito

- justa é toda ação que, por sua máxima, não constitua um obstáculo a liberdade de todos

  • a justiça é liberdade; o que contraria a liberdade é injusto
  • a resistência é um obstáculo à liberdade
  • se algum uso da liberdade contraria a ela própria, é injusto
  • uma resistência deve ser oposta para fazer cessar o obstáculo à liberdade
  • uma obrigação deverá prevalecer pra cessar um obstáculo à liberdade

- direito é faculdade de obrigar ao que se opõe ao seu livre exercício

- direito consiste na possibilidade de conformar as ações com e a lei

  • ninguém está submetido a nada além da lei
  • o direito só diz respeito à conduta exterior; não deve legislar sobre a consciência
    • ex.: quando um credor tem o direito de cobrar uma dívida, ele não pode persuadir a pagar, mas pode, por vias legais, forçar o pagamento (pagar a dívida é uma obrigação da lei)

- 3 deveres para o direito

  • não te entregue aos demais como um ser passivo
  • não cause danos a terceiros, mesmo que tenhas que sair da comunidade
  • entre com os homens em uma sociedade onde cada um possa conservar o que lhe pertence

- direito como ciência sistemática

  • direito natural x direito positivo

Direito Positivo _

  • igualado ao conjunto de normas posto por autoridade competente no âmbito do Estado; mutável

Direito Natural _

  • princípios a priori à direito tem fundamento racional
    • há somente um – a liberdade (único direito natural)
      • não se distingue da igualdade natural à mesmas coisas
      • igualdade é a impossibilidade moral de ser obrigado pelos demais além daquilo que obriga ou constrange a todos
        • homem é dono de si mesmo

  • Direito Social à direito privado que não se opõe ao estado de natureza, mas ao direito civil ou público
    • no estado de natureza há uma sociedade, que não é civil, pois nela, o meu e o teu não são garantidos por leis públicas
      • o meu, em direito, é aquele cujo uso por outros sem a minha permissão ou a não permissão de meu uso me prejudicam;
    • Locke diz que no estado de natureza pode haver sociedade civil; Hobbes e Rousseau dizem que não

  • Posse / Aquisição
    • a maneira de termos alguma coisa é dada de dois modos:
      • posse sensível à está comigo, é meu
        • precária e provisória
        • Hobbes dizia não haver posse no estado de natureza
      • posse inteligível à não pode ser garantida a não ser pelo direito
        • carece no estado de natureza
        • é impossível ter como sua uma coisa, exceto num estado jurídico
    • a primeira aquisição de uma coisa só pode ser a da verdade à uma porção de terra habitável
      • o ato jurídico dessa aquisição é a ocupação
        • princípio de aquisição de todos os demais
    • no estado de natureza, a aquisição é intermitente
      • só pode ser permanente no estado jurídico
      • aquisição peremptória à posse inteligível
    • originalmente, todos os homens estão de posse de toda a terra
      • no entanto, a vantagem do mais forte privaria da vantagem os outros se não houvesse algum regulamento para esse uso
    • fixar a propriedade para Locke: trabalho / para Kant: ocupação
      • no entanto, a lei distributiva só ocorre no estado civil
        • estabelece o direito de cada um
    • o objeto exterior é a propriedade sobre a qual cada um tem o direito
      • esse direito (sobre as coisas) chama-se direito real (res, em latim = coisa) à só sobre as coisas e os animais
        • ex.: escritura de um apartamento
    • não podemos ser donos de nós ou dos outros (direito pessoal)
      • ex.: direito de casar
      • regula relações entre as pessoas

  • Estado de Natureza
    • no estado natural, pode haver sociedade e leis apenas naturais (liberdade e igualdade) à direito social ou privado, mas a sociedade propriamente dita se dá apenas após o contrato e a instituição de um direito
    • forma jurídica de vida comum à constituição
      • estabelecida pelo direito
      • conjunto das leis que exige uma promulgação geral chama-se direito público (garantido pelo Estado)
        • esse Estado é o Estado Civil
        • a reunião de indivíduos = povo
        • um povo em relação ao outro = nação
        • esse Estado é formado: não tomamos a experiência na qual os homens tenham por máximo a violência
          • a nossa natureza é indeterminada
          • estado de natureza é uma ideia da razão
          • não é necessário viver nesse estado para saber como seria a vida sem leis, etc.
          • pode-se conhecer aquilo que não se vê
          • se compreendermos a ideia de um estado não jurídico, é possível entender a insegurança antes da nação / do estado

    • liberdade ilimitada à liberdade selvagem à passamos por cima dos outros
    • o estado de natureza não necessariamente é injusto, mas um estado de justiça negativa à a disputa entre o direito das pessoas (o direito privado) impede a existência de um juiz comum imparcial, tampouco um poder capaz de fazer valer uma sentença justa
      • Locke também diz isso
    • para que saiamos dessa condição de insegurança, é necessário contratar (constituir um Estado / uma sociedade civil) onde os membros são cidadãos seus atributos são:

1. liberdade legal à obedecer à mesma lei / não obedecer nenhuma lei para a qual não contribuíram com seu sufrágio

2. igualdade civil à não reconhecer entre o povo nenhum superior, além daquele que tem a faculdade moral de obrigar juridicamente a todos, mas que também pode ser obrigado

3. independência civil à não ser devedor da sua existência a outro povo ou outro soberano, mas apenas a seus direitos e faculdades

  • Elaboração de uma República e de uma Constituição
    • em uma república, há cidadãos ativos e passivos; independentes e dependentes
    • assim, todo empregado que dever a sua existência a outro carece de personalidade civil à não pode participar da elaboração das leis do Estado
    • só cidadãos ativos podem à proprietários, profissionais liberais e do estado
    • esse impedimento dos cidadãos passivos não compromete os princípios da igualdade ou da liberdade à esses cidadãos ativos fazem a lei para todos (ativos e passivos)
      • não rompe com a liberdade pois nenhuma lei pode impedir que algum cidadão passe de passivo para ativo pelo trabalho
    • esse Estado se constitui através de um contrato
      • implica em uma renúncia à a liberdade selvagem; reencontra-se a liberdade legal
      • como Rousseau, diz que não pode haver liberdade sem a lei
    • damos origem a esse poder supremo que chamamos de soberano
    • a origem desse poder, no entanto, é inexplicável à as disputas sobre essa origens são vãs e perigosas ao Estado
      • se o poder foi instituído pela violência, pode ser destituído pela violência
    • é o nosso contrato
    • por esse conceito, essas leis são públicas

Estado / Constituição _

- não admite atentado contra o poder soberano da cidade (que não está acima da lei)

  • através do exercício público da razão, pode-se chegar à mudança do soberano

- homens não podem ser privados da sua liberdade de expressão

- Kant não era revolucionário, mas sim um reformista

  • redistribuição da riqueza

- liberdade de pensamento / expressão é a mais inocente à o pensamento não transforma

- a sublevação contra o poder deve ser sempre considerada contra a lei e como subversiva contra a constituição

- o chefe do Estado é o proprietário do solo e chefe de um povo

  • o solo é a condição sob a qual é possível a posse sobre uma coisa exterior
    • sua propriedade não uma propriedade de dispor
    • cabe apenas ao poder soberano impor aos proprietários particulares o imposto territorial e pedir impostos pessoas de circulação de bens e mercadorias e serviços
      • os impostos ajudarão no crescimento do estado e o governo deve obrigar os proprietários mais ricos para facilitar os meios de subsistência dos miseráveis
        • para que todos tenham vida digna
        • impostos são proporcionais à riqueza
        • ricos proveram sua existência ao Estado
        • devem fazer servir seus bens em prol dos cidadãos
      • tudo isso em prol da igualdade, que é igual à liberdade

- o dinheiro do Estado é fruto do trabalho dos cidadãos

Direito Público

- só pode haver ordem se os Estados assinarem pacto de não-agressão

  • os Estados formariam uma confederação para a realização de um projeto de paz perpétua

Direito das Gentes

- regula as relações dos Estados entre si, para que um não interfira no outro

- DÚVIDAS acerca dos CONTRATUALISTAS -

HOBBES

- para Hobbes e Rousseau (não há lei), o direito natural não vigora na sociedade civil

  • direito natural é convertido em direito do cidadão
  • direito é liberdade; lei é obrigação

- para Hobbes, as leis da natureza são ditames da razão e mandamentos da paz (obrigam in foro interno)

  • lei = lei civil = lei da propriedade

- a terceira lei de natureza de Hobbes é a única que perdura após o contrato

- na transferência, é obrigatória a reciprocidade

- pacto – palavra; contrato – força – Hobbes

LOCKE

- consentimento suficiente do homem

  • expresso e tácito
    • expresso à participação efetiva no contrato
      • só esse torna membro
    • tácito à não participa, mas usufrui dos direitos consagrados

- para atingir a sociedade civil, o homem deve renunciar a execução da lei natural

- homens estão em estado de natureza quando os homens vivem sob uma lei comum

-lei civil = lei da natureza

ROUSSEAU

- para Hobbes e Rousseau (não há lei), o direito natural não vigora na sociedade civil

  • direito natural é convertido em direito do cidadão
  • direito é liberdade; lei é obrigação

- força é aquilo que é contrário ao direito

- a guerra se dá na sociedade civil

- no estado de natureza o homem tem direito sobre todas as coisas

  • satisfação sem muitos esforços ou dependência dos outros
  • a sociedade civil surge de uma necessidade

KANT

- primeira aquisição é um pedaço de terra habitável, que é fixado pela ocupação

- o estado deve manter os homens em conjunto e em liberdade

- o homem não pode ferir o direito dos outros, mesmo que, para isso, tenha que sair da sociedade

- a lei da espada do soberano pacifica os homens; mas, a qualquer momento, pode haver invasão estrangeira; o direito das gentes, que regula as relações dos Estados; direito cosmopolítico regula a relação de um cidadão estrangeiro

- liberdade = igualdade natural; independência do arbítrio = impossibilidade moral de ser obrigado além daquilo que constrange a todos (a lei da natureza, mas não há garantia de direitos)

- o direito privado regula relações particulares e não há como garanti-lo para todos (há sociabilidade no estado de natureza)

- a lei depende da promulgação de todos

-há o direito natural, que não tem garantia

- todo obstáculo à liberdade é injusto e o direito deve anular essa força (direito = faculdade de obrigar)

- o contrato social é um dever moral, principalmente para assegurar a propriedade

- o soberano é o poder constituído pela vontade geral – Kant

Declaração dos Direitos do Homem
e do Cidadão

Votada definitivamente em 2 de outubro de 1789

Os representantes do Povo Francês constituídos em Assembléia Nacional, considerando, que a ignorância o olvido e o menosprezo aos Direitos do homem são as únicas causas dos males públicos e da corrupção dos governos, resolvem expor uma declaração solene os direitos naturais, inalienáveis, imprescritíveis e sagrados do homem, a fim de que esta declaração, sempre presente a todos os membros do corpo social, permaneça constantemente atenta a seus direitos e deveres, a fim de que os atos do Poder Legislativo e do Poder Executivo possam ser a cada momento comparados com o objetivo de toda instituição política e no intuito de serem por ela respeitados; para que as reclamações dos cidadãos fundamentais daqui por diante em princípios simples e incontestáveis, venham a manter sempre a Constituição e o bem-estar de todos.

Em conseqüência, a Assembléia Nacional reconhece e declara em presença e sob os auspícios do Ser Supremo, os seguintes direitos do Homem e do Cidadão:

I
Os homens nascem e ficam livres e iguais em direitos e deveres. As distinções sociais só podem ser fundamentadas na utilidade comum.

II
O fim de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis ao homem.

III
O princípio de toda a Soberania reside essencialmente na Nação; nenhuma corporação ou instituição, nenhum indivíduo pode exercer autoridade que não emane diretamente da lei.

IV
A liberdade consiste em poder fazer tudo quanto não incomode o próximo; assim o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem limites senão nos que asseguram o gozo destes direitos. Estes limites não podem ser determinados senão pela lei.

V
A lei só tem direito de proibir as ações prejudiciais à sociedade. Tudo quanto não é proibido pela lei não pode ser impedido e ninguém pode ser obrigado a fazer o que ela não ordena.

VI
A lei é a expressão da vontade geral. Todos os cidadãos tem o direito de contribuir pessoalmente ou por seus representantes à sua formação. Ela deve ser a mesma para todos, quer ela proteja, quer ela castigue. Todos os cidadãos, sendo iguais aos seus olhos, sendo igualmente admissíveis a todas as dignidades, colocações e empregos públicos, segundo suas virtudes e seus talentos.

VII
Nenhum homem poder ser acusado, sentenciado, nem preso se não for nos casos determinados pela lei e segundo as formas que ela tem prescrito. Os que solicitam, expedem, executam ou fazem executar ordens arbitrárias, devem ser castigados; mas todo cidadão chamado ou preso em virtude da lei devem obedecer no mesmo instante, caso contrário, torna-se culpado pela resistência.

VIII
A lei não deve estabelecer senão penas estritamente e evidentemente necessárias e ninguém pode ser castigado senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito e legalmente aplicada.

IX
Todo homem sendo julgado inocente até quando for declarado culpado, se é julgado indispensável detê-lo, qualquer rigor que não seja necessário para assegurar-se da sua pessoa deve ser severamente proibido por lei.

X
Ninguém pode ser incomodado por causa das suas opiniões, mesmo religiosas, contanto que não perturbem a ordem pública estabelecida pela lei.

XI
A livre comunicação de pensamentos e opinião é um dos direitos mais preciosos do homem; todo cidadão pode, pois, falar, escrever, imprimir livremente, salvo quando tiver que responder do abuso dessa liberdade nos casos previstos pela lei.

XII
A garantia dos direitos do homem e do cidadão necessita da força pública; esta força é instituída pela vantagem de todos e não para a utilidade particular daqueles aos quais foi confiada.

XIII
Para o sustento da força pública e para as despesas da administração, uma contribuição comum é indispensável. Ela deve ser igualmente repartida entre todos os cidadãos em razão das suas faculdades.

XIV


Cada cidadão tem o direito de constatar por ele mesmo ou por seus representantes a necessidade de contribuição pública, de consenti-la livremente, de acompanhar o seu emprego, de determinar a cota, a estabilidade, a cobrança e o tempo.

XV
A sociedade tem o direito de exigir contas a qualquer agente público de sua administração.

XVI
Qualquer sociedade na qual a garantia dos direitos não está em segurança, nem a separação dos poderes determinada, não tem constituição.

XVII
Sendo a propriedade um direito inviolável e sagrado, ninguém pode ser dela privado, a não ser quando a necessidade pública, legalmente reconhecida, o exige evidentemente e sob a condição de uma justa e anterior indenização.



peça de direito positivo antigo

a declaração é laica, mas invoca o Ser Supremo

Hobbes, Locke e Kant dizem que o homem nasce livre e igual; Rousseau diz que o homem só é livre quando estabelece o contrato social

ex.: foro privilegiado, prisão especial, isenção de imposto de renda, aposentadorias especiais, desproporções salariais

o fim do Estado é a defesa dos direitos naturais do homem - Locke

direitos fundamentais: vida – Hobbes; propriedade – Locke; igualdade – Rousseau; liberdade - Kant

2 princípios kantianos à a liberdade é não estar sujeito ao arbítrio de outro; não se distingue da igualdade natural (não estar obrigado a nada além daquilo que constrange a todos)

podemos ser livres e iguais não estando submetidos a nenhuma outra vontade que não a da lei

- exercício dos direitos naturais de cada homem; limites só podem ser determinados pelas lei

soberania da lei; princípio da legalidade; remete

Rousseau

Kant e Hobbes dizem que não é possível; Locke e Rousseau dizem que todos devem participar

todos os contratualistas

nossa república tornou-se res privata

princípio da igualdade

princípio da legalidade

caráter necessário ou utilitário da pena à C. Beccaria (Dos Delitos e das Penas); Bentham

evitar que o dano promovido pelo crime perpetue; pena não tem caráter vingativo e não pode ser abusiva

in dúbio pró-réu / presunção da inocência

se a opinião implica em perseguição, violência

liberdade de opinião

ofender / incitar alguém a perturbar a ordem pública

liberdade de expressão, a mais inocente das liberdades

Hobbes e Locke dizem que, se dou os direitos ao Estado, devo conceder, também, o meio para que tais direitos sejam praticados

princípio kantiano

Locke


Como referenciar este conteúdo

ANôNIMO,. Os Contratualistas - Parte 1. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 30 Ago. 2010. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/resumos/teoria-do-direito/168463-os-contratualistas-parte-1. Acesso em: 28 Mar. 2020

 

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