Estado X Empresário

O Governo Federal faz frequentes campanhas para tentar estimular a regularização das microempresas. Entretanto, tais medidas são apenas midiáticas. Não há nenhuma política efetiva visando facilitar tal procedimento, pelo contrário. Um estudo realizado pelo Sistema FIRJAN no ano de 2010 ( clique aqui para mais detalhes) demonstrou o quanto é difícil abrir uma empresa no Brasil, seja pelo custo, seja pela bur(r)ocracia. Vejamos.

A primeira etapa é a consulta de viabilidade de localização, momento em que a autoridade municipal verifica se a localização pretendida para a nova empresa é compatível com as normas de zoneamento da região. Trata-se de procedimento simples; em Belo Horizonte, por exemplo, o prazo máximo é de 24 horas, como informa o site da Junta Comercial mineira.

Entretanto, como aponta a pesquisa, “tal consulta na maioria das cidades é feita apenas presencialmente – tomadas como referências as 27 capitais, apenas oito oferecem a consulta de viabilidade via internet” (RJ, PR, SP, PI, MG, AM, ES e DF). E mais: alguns estados ainda cobram pelo serviço, com valores que chegam até R$ 85,00 (em Roraima).

O passo seguinte é elaborar o contrato social e proceder o respectivo registro na junta comercial[1]. Protocolizado o documento (junto com uma série de outros), o órgão realiza uma pesquisa de nome comercial e, caso não haja óbice [2], o contrato social é registrado e a sociedade obtém o NIRE (Número de Inscrição no Registro de Empresas). Segundo o Sistema FIRJAN, “em média, a taxa para registro na Junta Comercial – cobrada de acordo com o tipo de sociedade – é de R$ 256 e varia 567% entre os estados (de R$ 69 no Paraná a R$ 458 no Pará)”.

Passa-se, então, à etapa subsequente: obtenção do CNPJ na Receita Federal. Trata-se do procedimento mais simples, pois pode ser feito a internet ou diretamente via junta comercial como no Estado de Santa Catarina, que tem convênio com o órgão federal. ( clique para mais detalhes). Destaca o referido estudo que “apenas as Juntas Comerciais de Paraná e São Paulo não têm convênio com a Receita Federal”, o que é de se espantar.

Já com o NIRE e com CNPJ em mãos, a via crucis do empreendedor é agora em busca dos alvarás: dos bombeiros e de funcionamento expedido pela prefeitura. O custo do primeiro, seja de tempo, seja financeiro é bastante elevado. Explica-se: o interessado deve dirigir-se pessoalmente ao corpo de bombeiros para apresentar seu projeto para que se possa analisar a segurança do empreendimento em casos de incêndio e pânico. Além disso, os bombeiros fazem vistoria pessoalmente no local para dar seu parecer. O custo dessa etapa varia entre R$ 72,00 no Acre e R$ 2.442 no Sergipe, sendo a média nacional de R$ 665,00.

Munido de toda a documentação já obtida, o empresário vai à prefeitura busca o alvará de funcionamento, procedimento que implica no pagamento de mais uma taxa, com valor médio de R$ 431,00.

Obtidos os alvarás, deve-se inscrever a empresa no cadastro de contribuintes da fazenda estadual, municipal ou em ambos, dependendo da atividade do empreendimento e, por conseguinte, da(s) espécie(s) tributárias que serão recolhidas, o que implica num gasto médio de R$ 73,00.

Para alguns tipos da atividade, o procedimento é encerrado com a inscrição na fazenda. Para outros [3], contudo, é preciso obter o alvará da vigilância sanitária. Como concluiu a pesquisa do Sistema FIRJAN,

Se a empresa precisar de alvará sanitário, ela ainda terá que desembolsar R$ 443 em média, mas deve-se levar em consideração que as taxas cobradas pelas Vigilâncias Sanitárias estaduais costumam ser diferentes segundo o porte da empresa (ME, EPP e demais) e o tipo de atividade (indústria, comércio e serviços). Os valores cobrados, em média, para indústria, serviços e comércio são, respectivamente: R$ 589, R$ 395 e R$ 345. A taxa cobrada no Rio de Janeiro é a mais cara do país - no caso de indústrias, ela chega a R$ 3.707, o que representa 54% do total do custo de abertura nesse setor no estado.

Dependendo do caso, pode ser necessária ainda a licença ambiental, quando a atividade da empresa foi potencial ou efetivamente lesiva ao meio ambiente. Esse procedimento deve ser realizado junto ao órgão ambiental municipal, estadual ou federal (IBAMA), conforme a “abrangência” do risco ao meio ambiente (arts. 4º a 7º da Resolução CONAMA nº 237/97).

Feitas todas essas etapas, nota-se, segundo a pesquisa mencionada , que o custo para abrir uma empresa no Brasil é elevadíssimo: R$ 2.038,00. Comparando internacionalmente o valor fica ainda mais assustador: nos Estados Unidos gasta-se em média R$566,00 e no Canadá R$315,00 para abrir um negócio.

Fica nítido, portanto, abrir uma empresa no Brasil não é uma tarefa fácil. São muitos procedimentos, em grande parte ainda não informatizados, em sua maioria bastante caros. Logo de cara o empreendedor já sai no prejuízo, sem contar os outros riscos que corre ao exercer sua atividade [4], o que desestimula sua regularização.

Quem vê um página como esta do sítio brasil.gov.br, portanto, não imagina o quão complicado é abrir o próprio negócio. Com efeito, pode-se dizer que não há uma verdadeira política visando estimular o empreendedorismo nacional, que precisa de agilidade e de um custo mínimo para regularização. Afinal, no começo de qualquer negócio, sobretudo as micro e pequenas empresas, todo centavo investido faz diferença.

Em síntese: num país que se funda a “livre iniciativa” ter apenas a “iniciativa” é bastante complicado e custoso.

* Ricardo de Holanda Janesch

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Notas de rodapé:

[1] O contrato social deve obrigatoriamente ser vistado por um advogado, salvo no caso de microempresas e empresas de pequeno porte, a teor do art. 9º, §2º, da Lei Complementar 123/06. O custo médio para um advogado analisar um contrato social é de R$ 938,00.

[2] Em algumas juntas do País, exige-se que se faça uma consulta de viabilidade prévia do nome para evitar problemas.

[3] “O alvará sanitário é necessário para atividades ligadas a: a) produção e comércio de alimentos e bebidas; b) fabricação de medicamentos, cosméticos, produtos de higiene pessoal e perfumes; c) fabricação de produtos fumígeros (derivados do tabaco ou não); d) estabelecimentos de saúde (ex: clínicas, hospitais, e farmácias).” (FIRJAN, 2010)

[4] Para mais detalhes dos riscos inerentes à empresa, vale a leitura do teto “Ser empresário no Brasil” de Alexandre Demetrius Pereira - http://www.blogdireitoempresarial.com.br/2011/10/ser-empresario-no-brasil.html.

Não é novidade para ninguém que toda empresa precisa de um bom planejamento tributário. Poucas são aquelas que se conseguem manter competitivas no mercado sem um estudo completo do melhor caminho lícito para economizar tributos. E pior: muitas vezes uma ilegalidade se perpetua tão somente por falta de planejamento. É o que ocorre no caso da restituição dos tributos indiretos.

O art. 166 do CTN dispõe:

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

Com efeito, somente há repetição de tributo indireto para o contribuinte “de direito” em duas hipóteses: a) caso este suporte o ônus financeiro da exação; ou b) em caso de transferência do encargo a terceiro, se este autorizar expressamente o contribuinte “de direito” a receber a restituição. Do contrário, à luz da recente jurisprudência do STJ, a restituição é impossível.

Até o julgamento do REsp 903.394, entendia-se, mas não de forma pacífica, que quando não estivessem presentes as hipóteses citadas, o contribuinte “de fato” estaria legitimado para pleitear a repetição do tributo indireto pago indevidamente. Dessa forma, evitar-se-ia o enriquecimento ilícito do fisco.

Ocorre, todavia, que na análise do referido recurso – que foi submetido ao regime do art. 543-C, CPC – o STJ concluiu que somente ao contribuinte “de direito” é facultado pleitear a repetição do indébito referente a tributos indiretos. Careceria, pois, legitimidade ao contribuinte “de fato” para tanto.

Pelo entendimento da corte,

5. A exegese do referido dispositivo indica que: "...o art. 166, do CTN, A norma veiculada pelo art. 166 não pode ser aplicada de maneira isolada, há de ser confrontada com todas as regras do sistema, sobretudo com as veiculadas pelos arts. 165, 121 e 123, do CTN. Em nenhuma delas está consignado que o terceiro que arque com o encargo financeiro do tributo possa ser contribuinte. Portanto, só o contribuinte tributário tem direito à repetição do indébito. (STJ, REsp 903394/AL, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 24/03/2010, DJe 26/04/2010)

Consignou, portanto, que só há um sujeito passivo na obrigação tributária, qual seja o contribuinte “de direito”, e somente este é que pode pleitear a repetição. Assim, como assentado no REsp 983.814, “a caracterização do chamado contribuinte de fato presta-se unicamente para impor uma condição à repetição de indébito pleiteada pelo contribuinte de direito, que repassa o ônus financeiro do tributo cujo fato gerador tenha realizado (art. 166 do CTN), mas não concede legitimidade ad causam para os consumidores ingressarem em juízo com vistas a discutir determinada relação jurídica da qual não façam parte”.

Tal entendimento, em que pese razoável do ponto de vista da legislação infraconstitucional, é bastante questionável sob a ótica da justiça fiscal. Do jeito que está, a redação o art. 166 do CTN praticamente inviabiliza a restituição dos tributos. Abre margem, assim, para que a fazenda faça todo o tipo de arbitrariedades e saia, na maioria das vezes, impune.

É evidente que, tendo a opção de repassar o ônus financeiro para o contribuinte “de fato”, o contribuinte “de direito” o fará. Portanto, não será por esse motivo que se pleiteará a restituição.

A única maneira viável para evitar que o indébito se perca, é o contribuinte “de direito” obter consentimento expresso do contribuinte “de fato”, seja embutindo uma cláusula contratual nesse sentido, seja por meio de declaração específica. Trata-se de uma medida legítima de planejamento, que pode ser facilmente implementada.

Dessa forma, para evitar o enriquecimento sem causa do fisco, deve o sujeito passivo efetuar um bom planejamento fiscal e, no caso dos tributos indiretos, obter o consentimento de restituição por parte do contribuinte “de fato”.

* Ricardo de Holanda Janesch

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O Estado tem o dever de assegurar (e fomentar) a livre iniciativa, mas frequentemente ”esquece” esse dever, dificultando a vida do empresário. Diversos são os motivos para tanto, mas um é bastante recorrente: o apetite arrecadatório.

Pois bem. Há pelo menos mais de 12 anos (vide REsp 156.181), o STJ pacificou entendimento de que “os bens úteis e/ou necessários  às  atividades  desenvolvidas  pelas  pequenas  empresas,  onde  os  sócios  atuam pessoalmente, são impenhoráveis”, com fundamento no art. 649, V, CPC. Entretanto, a Fazenda insiste em buscar a expropriação de tais bens.

Essa atitude, contudo, contém ao menos três equívocos: a) a exegese descompassada com a finalidade do art. 649, V, CPC; b) pode complicar ainda mais a situação financeira da microempresa e criar um problema para o próprio Estado; e c) movimenta inutilmente o judiciário. Vejamos uma a uma.

Preconiza o art. 649, V, do CPC:

Art. 649.  São absolutamente impenhoráveis:

[...]

V - os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão;

Com efeito, são impenhoráveis os bens do devedor que sejam utilizados no exercício da profissão. O referido dispositivo, contudo, não pode ser aplicado de forma literal, sob pena de frustrar o fim social da norma.

É que se deve equiparar a microempresa à pessoa física nesse aspecto, pois em geral nesse tipo de pessoa jurídica predomina a participação pessoal dos sócios, que usam a microempresa para prestar seu serviço, trabalhando de forma a um profissional liberal.

Nesses casos, como acentuou o ministro Ruy Rosado Aguiar no REsp 87.456, “descabe aplicar conceitos próprios da pessoa jurídica. Ainda que o fosse, seria necessário elaborar o mesmo raciocínio da disregard doctrine para o fim inverso de fazer prevalecer o benefício concedido ao profissional que atua através da microempresa”.

Seria o caso, por exemplo, de uma pequena oficina mecânica em que o serviço é prestado diretamente por seus sócios, ambos mecânicos. Não seria lógico que se prestassem o serviço pessoalmente (ou mediante sociedade em comum), determinada máquina não seria penhorável, mas que como o fazem por meio de sociedade empresária, não gozam de tal benesse.

No mesmo sentido, apontam vários julgados do STJ, dentre eles o REsp 864.962, relatado pelo Ministro Mauro Campbell Marques: “Pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que os bens úteis e/ou necessários às atividades desenvolvidas por pequenas empresas, onde os sócios atuam pessoalmente, são impenhoráveis, na forma do disposto no art. 649, VI, do CPC”[1].

Além disso, diferentemente do credor privado, que visa apenas a satisfação de seu crédito (e na maioria das vezes não está preocupado com as consequências disso), a Fazenda tem (ou deveria ter) o dever de sopesar o seu direito de crédito com a manutenção das atividades da parte executada. De nada adianta expropriar as máquinas e levar o devedor à falência, que criaria um novo problema ao Estado.

Por fim, nota-se que a atitude da Fazenda de insistir com a penhora desse tipo de bem (o necessário ou útil ao exercício da microempresa) apenas movimenta inutilmente o judiciário, na medida em que há jurisprudência pacífica justamente no sentido contrário. Mais gastos pra todos: para a justiça, para o próprio exequente [2] e para o devedor, que é obrigado a gastar ainda mais com advogado para se defender dessas arbitrariedades.

Fica evidente, dessarte, que o desejo arrecadatório do Fisco não se pode sobrepor ao direito e, sobretudo, a uma análise econômico-social das situações, como no caso da penhora dos bem indispensáveis ao funcionamento de microempresas.

* Ricardo de Holanda Janesch

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Nota de rodapé:

[1] Até a edição da Lei nº 11.382, de 2006, o dispositivo em questão era o inciso VI do art. 649 do CPC.

[2] Não é raro ouvir dos procuradores da Fazenda que estão sobrecarregados de trabalho. Mais um motivo para não insistir nesse tipo de erro.

O art. 114, VIII, da Constituição Federal outorga competência à Justiça do Trabalho para processar e julgar “a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, “a”, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir”.

Tal artigo, todavia, não permite à seara trabalhista alterar as normas tributárias. Explico: há Tribunais Regionais que entendem que a contribuição previdenciária devida pelo empregador em função de condenação ou acordo trabalhista deve ser paga observando-se a “data da prestação dos serviços pelo trabalhador, até porque o tributo é apurado mês a mês” (TRT12, AgPet nº 03564-2007-032-12-00-8). Essa compreensão, todavia, não encontra fundamento satisfatório.

Diante da natureza tributária da contribuição previdenciária, para verificar sua incidência em um caso concreto, impõe-se utilizar a regra matriz de incidência. No presente caso, basta examinar o aspecto material (verbo + complemento) e o aspecto temporal.

Dispõe o art. 195, I, a Constituição Federal:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

b) a receita ou o faturamento;

c) o lucro;

Do ditame constitucional, extrai-se que o aspecto material da regra matriz de incidência da contribuição previdenciária é pagar (verbo) salário e demais rendimentos (complemento). Dessa forma, só há fato gerador se o empregador pagar verbas remuneratórias.

O aspecto temporal, por sua vez, sendo o elemento que indica em que preciso instante se concretiza a hipótese de incidência, guarda relação direta o critério material. In casu, como critério material é o creditamento salário ou demais rendimentos, o fato gerador só se perfectibiliza na data do efetivo pagamento.

Nessa linha é o ensinamento de Thiago D’Ávila Fernandes:

Sendo o critério material formado pelos verbos “pagar” ou “creditar”, o critério temporal deve, necessariamente, ser fixado como o instante do pagamento ou creditamento do débito trabalhista ao credor, independentemente de ter ocorrido por força de decisão condenatória ou acordo homologado. Neste exato momento, ocorre o fato imponível, dando nascimento à relação jurídico-tributária e à obrigação previdenciária. (In: Regra matriz de incidência da contribuição previdenciária na execução trabalhista. Revista do TST, Brasília, vol. 71, nº 1, jan/abr 2005, p. 369, grifo nosso)

Aliás, nem poderia ser diferente. O art. 116, I, do Código Tributário Nacional, deixa claro que o fato gerador só ocorre no momento em que “se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias”. No presente caso, a “circunstância material necessária”, é p efetivo pagamento das parcelas tributárias, motivo por que o a hipótese de incidência se concretiza na data do pagamento.

Dessa forma, somente quando forem efetivamente creditadas ao empregado Recorrido as parcelas remuneratórias devidas pelas Recorrentes é que serão devidas as contribuições previdenciárias. Esse é, inclusive, o entendimento pacífico do TST:

RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR.1. A jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que, no caso de sentença ou de acordos celebrados em juízo, o fato gerador da contribuição previdenciária é o efetivo pagamento da quantia devida ao empregado, e não a data da prestação dos serviços. (TST, RR nº 79185-06.2005.5.15.0120, Relator: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 22/06/2011, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/07/2011, grifo nosso)

Fica nítido, dessarte, que o entendimento que busca fazer incidir a contribuição previdenciária mês a mês viola a Constituição e a regra-matriz de tributação. Ao que tudo indica, tal posição trata-se de uma maneira de tentar punir o empregador pelo descumprimento de suas obrigações trabalhistas.

Mas por quê? Será que o empresário já não sofre demais?

* Ricardo de Holanda Janesch

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