Atualização legislativa: tributação sobre a plataforma de streaming Netflix

LEGISLATIVE UPDATE: TAXATION ON THE STREAMING NETFLIX PLATFORM

Guilherme Negreiros Lacerda Lopes[1]

Antônia Maria Da Silva[2]

RESUMO: Diante do crescimento desenfreado da Netflix após a implementação da tecnologia de streaming, se fez presente no ordenamento pátrio, a indagação sobre a possibilidade de tributação da empresa. Nesse interim, o sucesso “estrondoso” da Netflix não passou despercebido, uma vez que a empresa não contribuía com o pagamento de imposto. Neste contexto, compreende-se que o sucesso financeiro no cenário nacional correlaciona-se com a sua não tributação. Diante disso, o Estado Brasileiro, no uso de sua função legislativa, a fim de coibir as desigualdades econômicas e comerciais, entendeu que por se tratar de um serviço, é necessária a tributação da Netflix. Diante disso, em 29 de dezembro de 2016, foi promulgada a Lei Complementar de número 157, que veio a alterar dispositivos da Lei Complementar 116/2003, que rege sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de maneira a incluir, a hipótese de incidência do “ISSQN” na prestação de serviços realizados através do streaming. Logo, este artigo busca analisar através da doutrina e da jurisprudência, a atualização do legislativo no que se refere à hipótese de tributação do streaming e a adequação da nova lei em relação à natureza do entretenimento ofertado pela Netflix, bem como o conceito jurídico de serviço incidente do ISS.

PALAVRAS-CHAVE: Netflix, Entretenimento, ISS, Streaming.

ABSTRACT: In the face of the unbridled growth of Netflix after the implementation of streaming technology, the question of the possibility of taxation of the company was present in the country order. Netflix’s “thunderous” success did not go unnoticed, as the company did not contribute tax. In this context, success in the national scenario, being correlated with its non-taxation, and, on the other hand, the Brazilian State, in the use of its legislative function, in order to curb economic and commercial inequalities, understood that service, Netflix taxation is required. Therefore, on December 29, 2016, the Supplementary Law No. 157 was enacted, which amended provisions of Complementary Law 116/2003, which governs the Tax on Services of any Nature, in order to include the hypothesis of “ISSQN” in the provision of services performed through streaming. Therefore, this article seeks to analyze through the doctrine and jurisprudence, the updating of the legislation regarding the hypothesis of streaming taxation, and the adequacy of the new law in relation to the nature of the entertainment offered by Netflix and the legal concept of incident service ISS.

KEYWORDS: Netflix, Entertainment. ISS, Streaming.

SUMÁRIO: 1. Introdução, 2. Conceito de streaming, 2.1 Diferença entre streaming e download, 2.3 Forma de operacionalização do streaming, 2.4 Modalidades de streaming, 3. Da Netflix, 4. Imposto sobre serviço de qualquer natureza e a Netflix, 4.1 Conceito de prestação de serviço, 4.2 Da incidência do ISS sobre a Netflix, 5 Considerações finais,Referências.

1. INTRODUÇÃO

Diante do surgimento de novas tecnológicas ligadas à informática, é considerável as mudanças advindas desse processo evolutivo, principalmente nas relações de consumo. Nesse contexto, nota-se um avanço expressivo nas demandas tecnológicas, decorrendo das novas tecnologias a criação e a melhoria contínua na prestação de serviços.

Uma tecnologia que trouxe uma melhoria e que merece destaque, são as plataformas de streaming, que é melhor representada ao se falar da Netflix. Essas plataformas vêm sendo utilizadas mundialmente, tendo em vista a dinâmica que elas proporcionam, de visualização ou acesso a conteúdo de músicas, filmes ou series por meio da internet.

Todavia, muitas vezes, o direito não consegue acompanhar o desenvolvimento tecnológico que norteia novos negócios jurídicos ensejados através da internet. Isso não significa, no entanto, que o Estado em sua função legislativa não venha adequar fatos jurídicos afim de regulamentar ou proibir tais negócios.

E nesse ínterim, considerando a competência tributária outorgada pela Constituição Federal, o Estado não deixou de notar o expressivo crescimento de empresas que surgiram ou que implementaram a tecnologia streaming. A Netflix, por exemplo, já é considerada a maior empresa de entretenimento de conteúdo audiovisuais por assinatura através da internet. Dada a manifesta riqueza, e como não havia a tributação da tecnologia que envolve a prestação do serviço da Netflix, o Estado Brasileiro teve o interesse em prever a possibilidade de tributá-la, para repelir desigualdades econômicas e comerciais, por entender se tratar de um serviço, que quando prestado, materializa-se fato gerador passível de tributação.  

Diante disso desse poder-dever da Administração Pública, em 29 de dezembro de 2016, foi publicada a Lei complementar 157/16, que trouxe alterações na Lei Complementar 116/2003 que versa sobre o ISS, incluindo, no anexo I, o subitem 1.09, que veio a tratar das atividades de “disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdo de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet” comumente chamadas de streaming. Portanto, está previsto a possibilidade de os Municípios tributarem a Netflix e todas as plataformas que se enquadrarem nas especificidades dessa nova hipótese de incidência do ISS.

No que tange aos efeitos da autorização dada para os municípios tributarem este tipo de serviço, cabe destacar, que o assunto trouxe grande repercussão na sociedade, seja os interessados inconformados com a tributação, seja os debates entre juristas e profissionais atuantes na área tributária.

Para alguns estudiosos do meio jurídico brasileiro, não é constitucional se tributar tais serviços através do ISS, pois, argumentam existir precedente favorável à não tributação do ISS.

Entretanto, no cerne de discussões acerca do assunto, surge uma importância acadêmica do presente estudo, que se justifica principalmente pela busca de adequação de normas jurídicas, face aos negócios da internet. Quiçá possível divergência da natureza jurídica do serviço de plataformas streaming e o tratamento dado pela doutrina e pela jurisprudência ao conceito constitucional de serviço. Esse estudo possibilitará uma visão clara e objetiva acerca da tributação da Netflix.

O artigo científico tem por finalidade analisar a viabilidade de se tributar os serviços de tecnologia streaming, utilizando-se o ISS, verificando se pode considerar constitucional a incidência desse imposto nas plataformas de streaming.

Para tanto, o presente artigo foi desenvolvido sob metodologia de abordagem qualitativa, conforme o conceito de MICHEL (2005, p. 33), usando-se o método dedutivo de acordo com os ensinamentos de GIL (2008, p. 9), fundamentando-se nos procedimentos de pesquisa bibliográfica e documental de acordo com MARCONI e LAKATOS (2003, p. 174), investigando em revistas jurídicas, doutrinas e jurisprudências, a forma de operacionalização das plataformas de streaming, o conceito constitucional de serviços dado pela doutrina e pela jurisprudência.

Para atingir os objetivos propostos, o artigo foi estruturado além desta introdução, considerações finais e referências, em três seções em seu referencial teórico. Na primeira seção, de caráter introdutório, será abordado o conceito de streaming, bem como semelhanças e distinções com outros procedimentos, forma de operacionalização das plataformas streaming, modalidades de streaming.

Em seguida, será apresentado breve considerações acerca da empresa Netflix, o marco inicial empresarial, o sucesso.

Por fim, na terceira e última seção abordará a incidência do ISS sobre a Netflix, de modo a se verificar se há a compatibilidade constitucional ou não, a prestação deste serviço.

2. PLATAFORMA DE STREAMING

2.1 CONCEITO DE STREAMING

Etimologicamente, a palavra streaming surge na língua inglesa, tendo sua origem marcada pelo termo stream, cujo significado na linguagem brasileira remete ao vocábulo fluxo, corrente ou transmissão.

Tratando-se de uma inovação tecnológica para o consumo de áudio e vídeo, o conceito de streaming ainda não foi formulado de forma específica pelos doutrinadores do ramo. Todavia, ao verificar o Dicionário do Google, o streaming é conceituado como

“um método de transmissão ou recepção de dados (especialmente material de vídeo e áudio) através de uma rede de computadores como um fluxo continuo e continuo permitindo que a reprodução prossiga enquanto os dados subsequentes são recebidos”.

Com efeito, esta nova tecnologia, por proporcionar aos seus usuários o consumo imediato de áudio e vídeo, rompendo com o paradigma anterior marcado pelo uso de “download”, rapidamente ganhou grandes inovações e popularidade no mercado tecnológico. Além disso, com a criação do Youtube, no início do ano de 2005, sob o qualtodos os usuários poderiam ter acesso e ser um produtor de conteúdo de forma gratuita (FERNANDES, 2016).

Desta forma, pode-se considerar que o Youtube foi o propulsor do streaming na internet, tendo em vista que através de sua plataforma foram apresentadas aos seus usuários as possibilidades dos conteúdos audiovisuais serem consumidos através da internet. Nesse contexto, esta nova plataforma contribuiu para despertar o interesse para os negócios voltados para este ramo na internet.

2.2 DIFERENÇA ENTRE STREAMING E DOWNLOAD

Inicialmente, para uma melhor explanação sobre a tecnologia em comento, se faz oportuno, destacar a diferenciação entre o streaming e o download. Desta forma, compreende-se que o download permite o armazenamento permanente de arquivos em smartphones, computadores e tablets ou até mesmo smart tv, para o uso posterior (BARBOSA, 2017).

Assim, o usuário detém a posse das informações que foram baixadas através do download em seu aparelho, podendo acessar o conteúdo transferido quantas vezes quiser, mesmo após a cessação da conexão com a internet. O streaming difere desta tecnologia, uma vez que esta tecnologia proporciona um fluxo contínuo de transmissão de informações, mas impossibilita aos seus usuários o armazenamento de informações em seus aparelhos de forma permanente (CAMPOS CABRAL e CAVALCANTE VIEIRA, 2017).

É válido acrescentar o entendimento de Clodoaldo (TSCHÖKE, 2001, p. 17) ao relatar que o streaming consiste em uma técnica pela qual:

“[…] o sinal de vídeo é transmitido ao cliente e sua apresentação inicia-se após uma momentânea espera para armazenamento dos dados em um buffer (um pequeno armazenamento prévio do vídeo que será mostrado em seguida. Ocorre no início do streaming ou quando a transmissão é interrompida devido algum congestionamento na rede). Nesta forma de transmitir vídeo não é preciso fazer o download prévio do arquivo, o micro vai recebendo as informações continuamente enquanto mostra ao usuário. Esta técnica reduz o tempo de início da exibição e também elimina a necessidade de armazenamento local do arquivo”.

Extrai-se dessa linha intelectiva, a ausência da necessidade de realização de download para usufruir de conteúdos digitais através do streaming. Entretanto, conforme o ensinamento de BENTO NETO (2016, p. 30) é possível compreender que o streaming possui em suas características, semelhanças com o download. Contudo, é diferenciado deste por consistir em:

“[…]um fluxo contínuo de transmissão de informações que não permanece na posse do receptador do sinal e pode ser consumida no mesmo momento da solicitação de transferência. Ou seja: primeiramente, embora no streaming também haja uma parcela de download, o conteúdo transferido serve apenas para ser remontado, convertido em som ou imagem, e consumido no mesmo instante. Depois, nenhum dado receptado no aparelho ali permanece, uma vez que, tais quais os sinais recebidos por um aparelho televisor ou de rádio, não há armazenamento de mídia na unidade física”. (BENTO NETO, 2016, p. 30)

Diante do exposto, pode ser observado que no download, o armazenamento de dados é permanente (ficando a critério do usuário a remoção do conteúdo) em um disco local (HD) do computador ou aparelho capaz de armazenar o conteúdo obtido, já o streaming conforme mencionado anteriormente, o armazenamento é temporário e não vai para um disco local, e sim para a memória RAM do aparelho que esteja executando o conteúdo via streaming.

2.3 FORMA DE OPERACIONALIZAÇÃO DO STREAMING

Conforme supracitado, se faz necessário abordar a forma de operacionalização do streaming, para uma melhor compreensão sobre como funciona as plataformas de streaming.

Em síntese, no streaming é realizada uma divisão do conteúdo (uma fragmentação) a fim de tornar o procedimento de download mais rápido, de modo a ser realizado a transmissão instantânea do conteúdo audiovisual(BENTO NETO, 2016). Corroborando com o exposto, aduz Christian(STAFIN, p. 18)sobre a dinâmica do streaming da seguinte forma:

“A lógica dessa repartição do arquivo é para que os dados sejam enviados e recepcionados de forma mais instantânea para o usuário, o que é diferente no caso do download, que precisa ser enviado e recepcionado de uma só vez para que se possam exibir as informações”.

Nesse sentido, o processo realizado pelo streaming é quase que humanamente imperceptível, pois instantaneamente é realizado tanto o download como a fragmentação, conversão do arquivo fragmentado e exibição na plataforma em que está sendo executado. Contudo, é importante ressaltar os benefícios da praticidade que trouxe esta tecnologia para o ramo empresarial de entretenimento, que somente foi possível com as inovações das bandas largas de internet.

2.4 MODALIDADES DE STREAMING

Compreender streaming exige não somente entender como ela operacionalizada, mas também as suas modalidades. Nesse contexto, é oportuno destacar o ensinamento de BENTO NETO (2016) ao dizer que o streaming possui duas modalidades, o live streaming e o streaming on demand. Sobre o live streaming (“ao vivo”), o autor relata que consiste na 

[…] transmissão vem diretamente de uma câmera ou microfone, e ocorre tão somente naquele momento, uma vez que o conteúdo que está sendo consumido pelo usuário não provém de dados em arquivos, mas em uma transmissão que ocorre em tempo real, só sendo disponível no momento em que ocorre a filmagem do evento que está sendo transmitido; é o caso dos assim chamados televisores e rádios por streaming [..] (BENTO NETO, 2016, p. 34)

Desta forma, é possível compreender que o usuário do live streaming usufrui do conteúdo de modo não interativo, ou seja, não possui o controle sobre o que está sendo transmitido via internet. Como comparativo para uma melhor didática, considera-se como exemplo: rádio e televisão. Nestes meios de entretenimento, o usuário sincroniza (escolhe) o canal que deseja assistir ou ouvir em se tratando de rádio, e uma vez sincronizados o usuário não consegue interagir com o conteúdo transferido em tempo real.

Em se tratando de streaming on demand, segundo BENTO NETO (2016, p. 34) ele possui uma vantagem de: […] “ser consumido no momento em que o usuário assim o desejar, uma vez que o conteúdo já se encontra previamente armazenado em um servidor-base que enviará a transmissão da mídia somente quando solicitado”. Deste modo o streaming on demand, possui o caráter interativo, pois o usuário possui controle sobre o conteúdo na plataforma, podendo manuseá-lo durante a transmissão (pausar, passar para frente, voltar).

Cumpre ressaltar, que várias empresas utilizam o método “streaming on demand” para prestar serviços de entretenimento, cita-se como exemplos, a Netflix, AmazonPrime, Spotify, Crackle, Youtube, Google Play, Deezer, etc. No presente artigo, o enfoque da pesquisa será realizar uma análise sobre a Netflix, tendo em vista que ela se caracteriza como a principal referência de entretenimento pago via plataforma de streaming.

3. DA NETFLIX

A título de exemplificação das grandes empresas que trabalham com a tecnologia de streaming, pode-se destacar a Netflix. Todavia, insta salientar que no desenvolvimento da Netflix, observou-se que as suas primeiras atividades foram desenvolvidas pelo site “netflix.com”, sob o qual eram realizados vendas e os aluguéis de DVD’s (Digital Versatile Discs), de filmes disponibilizados pelas empresas parceiras, que segundo STÜRMER e SILVA (2015, p. 3) destacam-se a Warner Brothers, Columbia Film Studios.

Ocorre que, no período do surgimento da Netflix sob o qual era utilizado para prestação dos seus serviços os DVD’s, pode ser observado que a empresa foi responsável pelo rompimento da utilização de conteúdo audiovisual através do VHS (Vídeo Homem System) e VCR (Vídeo Cassette Recorder). Entretanto, a Netflix na época competia no mercado com a empresa Blockbuster Inc. considerada no período, a maior rede de locadoras de filmes (FREIRE, 2018).

Pontue-se, ademais, que o serviço da Netflix era prestado através dos correios dos Estados Unidos. Para utilização do serviço proposto, o usuário realizava uma assinatura mensal, para que, posteriormente, fosse ofertada a locação ilimitada dos títulos em posse da empresa (KULEZA e BIBBO, 2013).

Devido aos avanços tecnológicos e principalmente da internet, no ano de 2007 a empresa aderiu-se a tecnologia streaming (NETFLIX MEDIA CENTER, 2019), colocando os títulos em sua posse para a execução em VOD (vídeo on demand), ou seja, plataforma de streaming. Desse modo, a empresa passou a realizar transmissão online de filmes e séries para seus assinantes em sua plataforma 100% digital.

Oportuno frisar, que a Netflix realizou parcerias com grandes empresas consolidadas do ramo de desenvolvimento de tecnologias, tais como, Apple, Google, e outras, com intuito de possibilitar a visualização dos conteúdos da plataforma streaming em diversos aparelhos eletrônicos conectados à internet (STAFIN, 2019).

Em 2012, ocorreu o lançamento da primeira série original Netflix, denominada “Lilyhammer”, marco inicial da empresa no ramo das produções independentes. Logo após, foi produzida a série House of Cards, reconhecida e objeto de diversas premiações.

No ano de 2018, a Netflix atingiu o patamar de US$ 152,3 Bilhões em valor de mercado (G1, 2018)e fechou o ano com quase 150 milhões de assinantes (FLINT e MAIDENBERG, 2019)caracterizando-se como uma potência mundial no serviço de streaming on demand, como consequência do seu crescimento expressivo desde o ano de 2016, quando passou a operar em mais de 190 países.

Face ao exposto, é notório o destaque que a Netflix trouxe para esta modalidade de serviço, de forma a assumir um grande espaço na economia e também na vida dos seus assinantes. Contudo, até o ano de 2016 esta modalidade de serviço era isenta de imposto (EDITORIAL EPD ONLINE, 2019), haja vista a dificuldade do enquadramento jurídico para se tributar essa espécie de serviço, devido ao fato que o desenvolvimento tecnológico evolui de forma mais rápida que o direito, ou seja, torna-se dificultoso a adequação legislativa, principalmente na seara tributaria(INDA e IBAÑEZ, 2018).

Nesta senda, no ano de 2016, coincidentemente no mesmo ano em que a Netflix passou a operar em nível internacional, o legislativo, sentiu a necessidade de adequar a norma tributária com a presente modalidade de serviço, optando por considerar que o serviço de streaming é fato gerador do ISS.

4. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA E A NETFLIX

Diante o exposto, presente a hipótese de tributação da Netflix através do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN ou ISS), é importante, antes de uma abordagem mais específica sobre a problemática, entender o conceito e a incidência do referido tributo sobre serviços.

Neste contexto, conforme entendimento doutrinário, entende-se que o ISS consiste em uma importante fonte de receita para os cofres públicos municipais e distritais, possui finalidade arrecadatória, sendo considerado um tributo com função fiscal (MAZZA, 2018). Está previsto no art. 156, inciso III, e §3º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Com ressalvas aos serviços previstos no art. 155, inciso II, da CRFB/88, que estão sujeitos à tributação do ICMS (operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação), qualquer serviço pode ser tributado pelos Munícipios, desde que definidos em lei complementar (ALEXANDRE, 2017).

Como se nota, a Lei complementar tem um papel muito importante para o Direito Tributário, e nesse sentido em 31 de julho de 2003 foi sancionada a lei complementar de nº 116 versando sobre o ISS.

Precipuamente, a Lei Complementar recebeu influência do Decreto-Lei nº 406/1968, o qual sofreu revogação parcial, e tendo sido recepcionado pela Constituição Federal de 1998, com força de lei complementar, conforme se nota na ementa abaixo.

EMENTA: ‘TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – ISS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DO VALOR DE SUBEMPREITADAS TRIBUTADAS. ART. 9º, § 2º, ALÍNEA B, DO DECRETO-LEI N. 406/68. 1. O Decreto-Lei n. 406/68 foi recepcionado como lei complementar pela Constituição da República. Precedentes: Recursos Extraordinários ns. 236.604 e 220.323. 2. O disposto no art. 9º, § 2º, alínea b, do Decreto-Lei n. 406/68 não contraria a Constituição da República. 3. Recurso extraordinário não conhecido’. (RE 262.598/PR, Rel. Min. Ilmar Galvão)

Assim sendo, a lei complementar supramencionada estabeleceu uniformidade à disciplina normativa do ISS, com o propósito de evitar guerra fiscal entre as unidades federativas, conforme é exemplificado por Ricardo (ALEXANDRE, 2017, p. 758), ao relatar que

A maneira mais comum como se dava a guerra fiscal do ISS era os Municípios estipularem alíquotas irrisórias para o tributo, atraindo empresas para os respectivos territórios, uma vez que a competência para a cobrança era, em regra, do Município em que estava domiciliado o prestador de serviço.

Noticiou-se, por exemplo, que Municípios da região metropolitana de São Paulo reduziram a alíquota do ISS para 0,5% (meio ponto percentual), o que equivalia a um décimo do que era cobrado na Capital. Dessa forma, as empresas que mudassem formalmente suas sedes para tais Municípios gozariam de uma redução de 90% (noventa por cento) na carga relativa ao tributo.

Diante dos conflitos que existiam como no exemplo supramencionado, e a observância dos pressupostos elencados na Constituição Federal em seu art. 156 § 3º, I a III, a edição da LC nº 116/2003 veio para solucionar estes conflitos, fixando a definição dos serviços tributáveis, alíquotas máximas e mínimas, exclusão da incidência sobre as exportações de serviços para o exterior e regulamentando a forma e as condições das isenções, incentivos e benefícios fiscais que poderão ser concedidos e revogados.

Todavia, segundo Kiyoshi (HARADA, 2018) a lei complementar em questão não é autoaplicável, sendo necessário edição de lei ordinária específica. Portanto, os mais de 5.500 municípios brasileiros poderão editar leis ordinárias municipais, para instituírem o ISS, respeitando a alíquota mínima de 2% (art. 8º-A da LC nº 116/2003) e máxima de 5% (art. 8, II, da LC nº 116/2003), cuja base de cálculo será o preço do serviço (art. 7.º da LC nº 116/2003).

Além disso, quando se tratar de ISS sobre o regime fixo, a base de cálculo não leva em consideração o valor do serviço, apenas um valor anual (fixo) cobrado pela legislação Municipal, nos termos do art. 9 do Decreto-Lei nº 406/1968.

Segundo o que consta no art. 1º da LC 116/2003, o ISS tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa a ela, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. Por conseguinte, entende a jurisprudência que a lista anexa é taxativa, ou seja, que um serviço que não esteja nela previsto não poderá ser tributado pelos Municípios (MINARDI, 2018).

Desta forma, ainda que seja serviço, se for inexistente a sua previsão na lista anexa, não haverá incidência do ISS.

Seguindo essa linha de pensamento jurisprudencial, em dezembro de 2016 foi sancionada a Lei Complementar nº 157, que trouxe alterações significativas para LC 116/2002, e dentre essas alterações, pode-se enfatizar a inclusão do streaming na lista anexa, adicionado no item de nº 1, “serviços de informática e congêneres”, subitem de nº 1.09 a qual diz; “Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdo de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet […]”.

Vigente a nova hipótese incidência do imposto em comento através da Lei Complementar 116/2003, alguns municípios, principalmente São Paulo, decidiram por tributar a Netflix (SUTTO, 2018).

Convém trazer à baila que a competência dos Municípios para instituírem ISS, e ponderadamente, a hipótese em discussão, é legítima. Primeiramente em respeito ao dispositivo constitucional previsto no art. 146, inciso III, da CF/88, a qual dispõeque “cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária”, porquanto a LC 116/2003 respeitou o princípio da legalidade, e principalmente atendeu aos pressupostos do art. 156, caput, inciso III, parágrafo 3º, da CF/88.

Entretanto, apesar de legítima a instituição do ISS sobre a prestação de serviço de streaming, surgiu, consequentemente, indagações quanto a inconstitucionalidade da cobrança do tributo, considerando não ser compatível com o conceito de serviço que traz a incidência do ISS.

4.1 CONCEITO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO

A conceituação de prestação de serviço é de caráter fundamental para, somente assim, ser possível verificar a legitimidade e a constitucionalidade da atualização legislativa que trouxe a hipótese de tributação da Netflix, uma vez que há divergências acerca do termo serviço em outras áreas do direito, a exemplo direito trabalhista (INDA e IBAÑEZ, 2018). Nesse sentido, a conceituação de serviço, para o ramo tributário, exige especificações técnicas próprias do ramo.

No presente contexto jurídico, existem duas correntes que conceituam o serviço. A primeira defende de forma uma, o caráter econômico da prestação de serviço, entendendo assim, que a definição primordial de serviço decorre de um fator econômico. A segunda corrente, fundamentada no Direito Civil, contextualiza que a definição de serviço é a que está presente no Código Civil (norma infraconstitucional), tendo em vista a previsão específica no que diz respeito à prestação de serviços (STAFIN, 2019).

Face ao exposto, Aires (BARRETO, p. 337)definiu que “[…] serviço é a prestação de esforço humano a terceiros, com conteúdo econômico, em caráter negocial, sob regime privado, mas sem subordinação, tendente à obtenção de um bem material ou imaterial”.

Nesta mesma linha intelectiva preleciona Regina (COSTA, p. 295) […] “podemos definir o serviço cuja prestação é tributável pelo ISSQN como a prestação de utilidade de qualquer natureza a terceiro, efetuada em caráter oneroso, sob regime de direito privado, e que não configure relação de emprego”.

Neste giro, extrai-se, portanto, que o serviço, para o Direito Tributário, consiste em verdade na obrigação de fazer, pela qual uma pessoa em troca de pagamento (dinheiro) realiza a transmissão de um bem imaterial (serviço) para outra pessoa.

4.2 DA INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE A NETFLIX

Conforme já explanado, a LC 157/2016 realizou alterações na LC 116/2003 que rege sobre o ISS, acrescentando a hipótese de incidência do streaming na lista anexa, contudo, para muitos estudiosos e operadores do direito, a hipótese de tributação das plataformas de streaming não obedece ao entendimento do STF e Súmula Vinculante n° 31 que versa sobre a não incidência do ISS sobre locação de bens móveis.

A Súmula em questão advém do precedente representativo julgado pelo STF, RE 116.121-3/SP.

TRIBUTO. FIGURINO CONSTITUCIONAL. A supremacia da Carta Federal é conducente a glosar-se a cobrança de tributo discrepante daqueles nela previstos. Imposto Sobre Serviços. Contrato de locação. A terminologia constitucional do Imposto Sobre Serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locação de bem móvel. Em Direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil/1916, cujas definições são de observância inafastável — art. 110 do CTN/1966. [RE 116.121, rel. min. Octavio Gallotti, red. p/ o ac. min. Marco Aurélio, P, j. 11-10-2000, DJ de 25-5-2001.] (Grifo nosso)

Dessa forma, o STF interpretando o art. 110 do CTN, articulou que os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a de bens móveis. Verifica-se, portanto, que o ISS incide no contrato de prestação de serviços, e não no contrato de locação.

Acrescenta-se ainda, o texto legal do Código Civil que aborda a distinção dessas disposições nos artigos 565 e 594:

Art. 565. Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição.

Art. 594. Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição.

Corroborando com o exposto, o Ministro Marco Aurélio no julgamento do Agravo de Instrumento nº 623.226/RJ, em seu voto, definiu que há de prevalecer à definição de cada instituto, de modo que, somente as obrigações que circundam o esforço humano, podem ser fato gerador do ISS (STAFIN, 2019).

No caso em tela, para que uma pessoa física seja um usuário da Netflix, é necessário realizar uma assinatura, para que, posteriormente possa ter o acesso ilimitado aos conteúdos disponíveis na plataforma streaming da empresa. Essa lógica contratual é o que sustenta a ideia de que a Netflix realiza uma “obrigação de dar” por se assemelhar ao contrato de locação.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 651.703/PR em sede Repercussão Geral, sinalizou uma mudança na interpretação do conceito de serviço expresso no ordenamento jurídico, de forma a definir prestação de serviço como “o oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades imateriais, prestado com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugado ou não à entrega de bens ao tomador”.

Portanto, pode-se dizer que, mesmo que as prestações de serviço realizado pelas plataformas de streaming venham a constituírem uma obrigação de dar, poderá ser passível de tributação, desde que as atividades prestadas sejam com habitualidade e intuito de lucro.

Assim sendo, não há de se considerar inconstitucional a hipótese prevista na lista à anexa, sobre a incidência do ISS no serviço prestado pela a Netflix de streaming, uma vez que a empresa atende ao conceito moderno de serviço. Porém, apesar de constitucional, vale destacar, que o legislador cometeu um equívoco na atualização da lista anexa à LC116/2003 ao incluir o serviço de streaming no subitem de nº 1.09, pois desta forma, veio a considerá-lo como um serviço de informática, como pode ser observado abaixo.

1 – Serviços de informática e congêneres.

[…]

1.09 – Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei no 12.485, de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS).

Diante do exposto, pode-se notar que para o legislador, a Netflix realiza um serviço de informática. Contudo, essa afirmação é contraditória, pois o serviço realizado pela Netflix é em verdade, um serviço de entretenimento, que em suma deveria ter sido enquadrado no item de número 12 da lista anexa (LC 116/2003) que preleciona como hipótese de incidência do ISS “serviços de diversões, lazer, entretenimento e congêneres”, e de forma específica vem o subitem 12.16 definir a “exibição de filmes” como incidência do ISS.

Portanto, é evidente que o legislador levou em consideração apenas o meio (o streaming) para se chegar ao resultado, que é o de entretenimento (exibição de filmes). Todavia, não foi levado em consideração o propósito da realização da prestação do serviço da Netflix, ou seja, a sua finalidade, que consiste na “exibição de filmes” através de sua plataforma streaming.

Com efeito, o serviço de entretenimento prestado pela Netflix não se difere do serviço de exibição de filmes em cinema, exceto pelo meio utilizado (FALEIRO, 2019). Logo, não foi criada uma nova modalidade de serviço, apenas ocorreu uma transformação na forma de exibição de conteúdo de áudio e vídeo. Por exemplo, devido ao streaming, um filme pode ser assistido através de um computador, tablet, smartphone, ou em qualquer meio eletrônico com compatibilidade com esta tecnologia.

Assim, a tributação da Netflix é devida, uma vez que está encontra-se presente na lista anexa as hipóteses de incidência do ISS, e pelo fato de realmente se enquadrar no conceito de serviço que rege o campo de incidência do ISS. Entretanto, é infundada a definição de plataformas de streaming como serviço de informática, vez que a finalidade do serviço prestado é ofertar aos assinantes o entretenimento.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

É justificável que a tecnologia do streaming tenha ganho destaque não somente pelo seu desenvolvimento rápido, mas também pela sua capacidade de gerar riquezas para grandes empresas como a Netflix. Tratando-se de um fato social com repercussão no meio jurídico, é interessante e necessário a discussão sobre a melhor forma de implementação no sistema jurídico brasileiro sobre a nova dinâmica na prestação de serviços de entretenimento digitais, tendo em vista a ausência de regulamentação tributária até o ano de 2016.

Diante disso, o presente artigo tem a intenção de apresentar análise perfunctória para se tributar o serviço prestado pela Netflix. Assim sendo, é proposta uma reflexão com base na doutrina e jurisprudência para análise da hipótese de incidência tributária sobre a prestação de serviço através do streaming está realmente correta na sistemática jurídico tributaria do Brasil.

Nesse contexto, foi analisado o conceito norteador do direito tributário, que rege o imposto sobre serviço de qualquer natureza, e demonstrada a inciativa de evolução jurisprudencial acerca deste conceito, uma vez apresentado na seara tributária de forma retraída, que possivelmente isentava as atividades empresariais na nova sistemática de prestação de serviço de entretenimento.

Portanto, diante da nova concepção da suprema corte sobre o conceito de “serviço”, bem como o engajamento dos novos negócios jurídicos decorrentes da internet, revelou-se possível à tributação do serviço prestado pela Netflix, pois o Supremo Tribunal Federal veio a modernizar o entendimento jurisprudencial, superando o entendimento doutrinário que visava apenas enquadrar como hipótese de incidência do ISS as prestações de serviços cuja as obrigações resultavam em “fazer”.

Nesta esteira, o novo entendimento acerca do conceito de serviço aduz, que, os serviços prestados podendo estar conjugado ou não a uma obrigação de “dar”, atendem ao conceito de serviço incidente do ISS, desde que as atividades sejam realizadas de forma habitual e com intuito de lucro.

Apesar de constatada a constitucionalidade da tributação da Netflix por parte dos Municípios, se mostrou equivocada a definição empregada pelo legislador, ao acrescentar a hipótese de incidência do ISS sobre as plataformas de streaming na lista anexa a LC 116/2003, pois ao considerar que o serviço se trata de informática, vem a contrariar em suma, o serviço prestado pela Netflix, pois este como foi averiguado constitui um serviço de entretenimento.

Desta forma, há de ser revista à inovação legislativa, para que assim, possa ser enquadrada a melhor forma de tributação para o entretenimento oferecido através do streaming. Desta forma, não deverá ser tributando o meio utilizado para esta finalidade, mas o entretenimento em si, cuja previsão conforme o apurado já se fazia presente na lista anexa, todavia, não de forma específica no enquadramento conceitual da dinâmica moderna da prestação do serviço de exibições de filmes.

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