Notas sobre diferentes meios de resolução de conflitos na perspectiva da (ADR) Alternativos de Resolução de Disputas e do (ODR) Resolução de Disputas Online

Notes on different means of conflict resolution from the perspective of Alternative Dispute Resolution (ADR) and (ODR) Online Dispute Resolution.

Samuel Santos da Silva[1]

Resumo

O mundo vem avançando a cada dia e, com estes avanços as fronteiras se encurtam, proporcionando, por conseguinte, uma maior propensão ao conflito. Não se pode negar que os conflitos é algo inerente a sociedade e, este não pode ser visto somente de forma negativa, pois, este permite uma melhoria na condição de vida entre os indivíduos.

Com o avançar das tecnologias e de varias demandas meios alternativos de resolução de disputas são utilizados, a fim, de viabilizar a reconstrução dos meios de resolução de conflitos, ou seja, os conflitos são analisados na lupa e na perspectiva da ADR e também no da ODR, estudo que se faz necessário, uma vez que, as grandes demandas judiciais têm dado lugar aos meios alternativos de resolução de disputas por serem estas mais céleres e que se enquadra num rol de princípios que obedecem à autonomia da vontade. Não que aquelas estejam sendo deixadas de lado, e sim, porque a sociedade muito embora tenham um judiciário que não pode negar a prestação jurisdicional, tem optado por meios alternativos que tem sido eficazes no tempo e na segurança dos seus procedimentos e que também contribuem para o acesso à justiça.

Quanto ao instituto do ODR Online Dispute Resolution nos últimos anos tem alastrado seus ramos na seara da resolução dos conflitos de forma online e neste artigo se encontrará informações sobre seu conceito, forma de funcionamento e sua relevância no atua cenário do ciberespaço.

Palavras-Chave: Conflito. Meios alternativos de resolução de disputas. Resolução de Disputas Online.

Abstract

The world is advancing every day, and with these advances the borders are shortened, thus providing a greater propensity to conflict. It can not be denied that conflicts are something inherent in society, and this can not be seen only in a negative way, as this allows an improvement in the condition of life among individuals.

With the advancement of technologies and various demands alternative means of dispute resolution are used, in order to make possible the reconstruction of means of conflict resolution, that is, conflicts are analyzed in the magnifying glass and in the perspective of ADR and also in the ODR, a study that is necessary, since the great judicial demands have given place to the alternative means of dispute resolution because they are faster and that fits within a list of principles that obey the autonomy of the will. Not that they are being neglected, but because society, even though it has a judiciary that can not deny judicial performance, has opted for alternative means that have been effective in the time and security of its procedures and which also contribute to access to justice.

As for the ODR Online Dispute Resolution Institute in recent years, it has spread its branches in the area of conflict resolution online and in this article you will find information about its concept, form of operation and its relevance in the current cyberspace scenario.

Keywords: Conflict. Alternative means of dispute resolution. Online Dispute Resolution. .

SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO

2. UMA VISÃO PRÉVIA DO CONFLITO

3. A TEORIA DOS JOGOS E AS ESPITAIS DO CONFLITO NA RESOLUÇÃO DO LITÍGIO

3.1 Espirais do conflito

3.2 Teorias dos jogos

4. A RESOLUÇÃO DE CONFLITOS ATRAVÉS DE MEIOS ALTERNATIVOS

4.1 Conciliação

4.2 Índice de Concilição no Judiciário Conforme CNJ 2018 em Referência ao ano de 2017

4.3 Arbitragem

4.4 Mediação

5. QUEM PODE ASSUMIR ESTA FUNÇÃO?

6. NORMAS QUE REGEM A MEDIAÇÃO

7. NOTAS SOBRE O ODR

8. O QUE É ODR?

9. EXPERIÊNCIAS DA ODR?

10.CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS

1 Introdução.

Este artigo se propõe a demonstrar que o ODR e ADR podem ser considerados como meios importantes e efetivos para resolução de conflitos, tanto nos ocorridos no ciberespaço quanto nos físicos.

Não se pode negar que os avanços tecnológicos e a possibilidade de grandes conflitos exigem novas mentalidades e atitudes frente ao coso dos conflitos, pois, o judiciário tem recebido inúmeros processos que poderiam ser resolvidos por meios alternativos o que ocasionaria maior celeridade na resolução do conflito e com a garantia de segurança jurídica.

No Brasil e no mundo com o advento da internet tem se aumentado as demandas provenientes de compras e vendas etc. Sendo assim, a mentalidade social tem visado por meios de resolução de conflitos que apontam e buscam meios seguros e que a lei e o Estado seja o pilar destas relações tanto de forma legal quanto de forma a impulsionar tais meios.

Como maneira de materializar a intenção disposta neste artigo, este estará dividido em capítulos. Após esta introdução, o segundo vai aborda a questão do conflito. No terceiro capítulo se conhecerá sobre as espirais do conflito e a teoria dos jogos. No quarto se encontrará informações sobre os meios resolução de conflitos através de meios alternativos e quais podem ser utilizados. No quinto, no que se refere à mediação se saberá quem pode assumir a função de mediador. No sexto se conhecerá as normas que regem a mediação. No sétimo será feito apontamentos sobre ODR. No Oitavo se saberá o que é ODR. No nono se conhecerá as experiências do ODR. Por fim, concluem-se os esforços.

2 UMA VISÃO PRÉVIA SOBRE O CONFLITO.

Para se falar em meios alternativos de Resolução de conflitos, mister se faz, entender que para que haja os institutos para se promover tal possibilidade tem que se existir primeiramente um conflito aparente.

Para dar inicio a ilustração do que vem a ser conflito Vasconcelos (2015, p. 19) “o conflito é algo inerente à relação humana, pois este é fruto de percepções e posições divergentes quanto a fatos e condutas que envolvem expectativas, valores ou interesses comuns”.

Continuando nesse assunto, Rummel também é citado por Vezzulla (1994, p.18), uma vez que Rummel amplia o estudo do conflito, sendo que este autor conceitua o conflito como uma luta pelo poder que se manifesta na procura de todas as coisas, ocasião em que este divide o ciclo do conflito em cinco fases sendo que a primeira se encontra o conflito latente, em segundo o início do conflito, em terceiro a procura do equilíbrio do poder, o quarto o equilíbrio do poder e quinto a ruptura deste equilíbrio.

No conceito de conflitos [2]se percebe que este não deve ser visto de forma negativa, uma vez que, nas relações humanas não existe apenas exista consenso, pois, é impossível não haver um conflito embora entre as pessoas existam uma grande relação pessoal e interpessoal.

Ainda em estudo ao tema e, permanecendo nas idéias de Calmon (2008), conforme nota de roda-pé, este ainda descreve ser o conflito algo inerente à condição humana e que também é, conseqüentemente, uma característica da sociedade, sendo que quando um problema é resolvido aparece outro problema.

Segundo Rodrigues Júnior (2007, p. 40), os conflitos de modo geral são associados a frustrações de interesse, necessidades ou desejos que podem, ou não, levar o sujeito a algum tipo de reação, evidenciando que os conflitos encerram em si uma dimensão cognitiva e outra efetivada, tanto na ordem pessoal quanto naqueles interpessoais.

Nos dias atuais a temática do conflito não está somente sendo discutida no âmbito Estatal-Judicial, mas também em âmbito privado, buscando assim outros meios mais céleres, mas que ao mesmo tempo tenham segurança, confidencialidade e autonomia das partes na resolução do conflito.

3 A TEORIA DOS JOGOS E AS ESPIRAIS DO CONFLITO NA RESOLUÇÃO DE LITÍGIOS.

Neste tópico se analisará os conceitos da teoria dos jogos e das espirais do conflito e como este se desenvolvem diante de um conflito.

3.1 Espirais do Conflito

Pelo estudo das espirais do conflito o que se observa que é progressivo o conflito, e este, assim se desenvolve, ou seja, de um simples ponto, a forma circular desenrola e desenvolve o conflito, sendo que, esta se dá, uma vez que, a medida com que o conflito ganha dimensão, maior a espiral se torna ganhando, assim, maior propulsão.

Para Samuel Santos da Silva e Roberto Sorbilli Filho[3], (2017):

No estudo destas espirais, o que pode perceber é que o conflito se desenvolve de forma progressiva, tornando as reações que se desenvolverem de forma secundárias, a saber, as atitudes dadas como resposta a um ato inicial constrangedor, um marco que propulsionará outras discussões conflituosas: (SILVA; FILHO, p. 423).

Para melhor esclarecimento das espirais do conflito, Samuel Santos da Silva e Roberto Sorbilli Filho (2017) citam Azevedo que assim corrobora:

Se em um dia de congestionamento, determinado motorista sente?se ofendido ao ser cortado por outro motorista, sua resposta inicial consiste em pressionar intensamente a buzina do seu veículo. O outro motorista responde também buzinando e com algum gesto descortês. O primeiro motorista continua a buzinar e a responde ao gesto com um ainda mais agressivo. O segundo, por sua vez, abaixa a janela e insulta o primeiro. Este, gritando, responde que o outro motorista deveria parar o carro e “agir como um homem”. Este, por sua vez, joga uma garrafa de água no outro veículo. Ao pararem os carros em um semáforo, o motorista cujo veículo foi atingido pela garrafa de água sai de seu carro e chuta a carroceria do outro automóvel. (AZEVEDO apud SILVA; FILHO, 2015, p. 423).

Por estas linhas, conforme se percebe, a espiral do conflito se criou tendo em vista um congestionamento de transito e, por causa de pequenos atos, um grande conflito se desenrolou levando, portanto, a um agravamento as atitudes que fizeram surgir o conflito.

3.2 Teoria dos jogos

O estudo da teoria dos jogos se depreende que este método visa o estudo e busca de resolução de conflitos baseado em estratégias.

Mais uma vez o CNJ (2015) descreve:

A teoria dos jogos oferece subsídios teóricos para aqueles que buscam entender por que e como a mediação funciona. Por essa abordagem compreende?se a autocomposição por um prisma de análise matemática. A importância deste capítulo consiste em propor uma base teórica matemática para que se possam estabelecer os fundamentos teóricos que explicam quando a mediação pode apresentar as vantagens e desvantagens em relação à heterocomposição. A teoria dos jogos consiste em um dos ramos da matemática aplicada e da economia que estuda situações estratégicas em que participantes se engajam em um processo de análise de decisões baseando sua conduta na expectativa de comportamento da pessoa com quem se interage. Originadas em uma pessoa, grupo ou nação. Na teoria dos jogos, o conflito pode ser entendido como a situação na qual duas pessoas têm de desenvolver estratégias para maximizar seus ganhos, de acordo com certas regras preestabelecidas. (CNJ, 2015, p. 55).

Através da teoria dos jogos [4]se obtém meios teóricos que permitirão com que o funcionamento da mediação seja melhor entendida. Uma vez que, são através dos meios práticos e matemáticos que se levarão os envolvidos a saber se haverá vantagens ou desvantagens na mediação em determinado caso.

Um grande e ilustre matemático chamado John Nash é citado por CNJ (2015) e este assim corrobora:

John Nash introduziu o elemento cooperativo na teoria dos jogos. A idéia de cooperação não seria totalmente incompatível com o pensamento de ganho individual, já que, para Nash, a cooperação traz a noção de que é possível maximizar ganhos individuais cooperando com o outro participante (até então, adversário). Não se trata de uma noção ingênua, pois, em vez de introduzir somente o elemento cooperativo, traz dois ângulos sob os quais o jogador deve pensar ao formular sua estratégia: o individual e o coletivo. (CNJ, 2015, p. 56).

Ou seja, o que se depreende desta informação é que Nash defende a necessidade de se haver cooperação para os envolvidos no conflito [5]todos saiam vencedores, maximizando, portanto, os ganhos individuais tendo em vista esta cooperação.

4 A RESOLUÇÃO DE CONFLITO ATRAVÉS DE MEIOS ALTERNATIVOS

Mesmo que o Estado seja o titular da prestação jurisdicional, existam meios extrajudiciais de resolução de conflitos, uma vez que, o Estado jamais poderá negar que a sociedade bata a sua porta para buscar respostas e resolução de seus litígios.

Os meios alternativos de resolução se apresentam como uma prateleira onde você encontra os diversos meios e se utiliza do que for necessário e cabível ao caso concreto.

Para manutenção e expansão da dignidade da pessoa humana, vitoriosa se faz a exigência de diferentes meios pelos quais a sociedade possa se achegar, a fim de, que tenham a oportunidade de se resolver os litígio nos quais se encontram.

Uma grande verdade é que os meios alternativos de resolução de conflitos não existem para banir ou substituir a Função Judiciária, porem, existe para garantir com que os litigantes se utilizam de meios mais céleres e que no final terá seu reconhecimento pelo judiciário e pelo corpo normativo legal.

A grande demanda processual atual, tem rompido a cada ano o quantitativo processual de cada ano anterior e, para controlar e reduzir estes acervos o CNJ vem estipulando metas. Portanto, a utilização dos métodos alternativos não tem excluído da sociedade a possibilidade de litigar em juízo, ma, sim a de litigar em outros meios que serão mais céleres, aprofundados e que geram também segurança jurídica, uma vez que, quando não cumpridos os acordos ou decisões arbitrais estas poderão ser executadas e também estes meios visam evitar a autotutela[6].

Outro fenômeno de grande importância a se abordar neste tópico de estudo é a autocomposicao, pois, esta permite de maneira eficaz se achegar a solução dos conflitos.

Nas palavras de Cesar Fiuza citado por Magalhães (2008) autocomposição significa:

Autocomposição é forma não jurisdicional de solução de disputa em que as partes, por si mesmas, põem fim às suas pendências. Não há na autocomposição, como sugere o próprio nome, a intervenção de terceiro mediador. As próprias partes, por meios de discussões e debate, buscam seus direitos, chegando a bom termo. (FIUZA apud MAGALHAES, 2008, p. 22).

Pelas nobres palavras de César Fiuza, o que pode ser concebido é que o instituto da autocomposição [7]é um meio em que as próprias partes buscam seus direitos através de discussões e debates.

Ainda nesta esteira de pensamento, existem siglas que descrevem e explicam institutos alternativos para resolução de litígios sendo um deles a ADR e Nazaré Serpa (2002) assim o descreve:

A ADR (Alternativas para solução de disputas) se constitui de todas as formas que não a judicial, utilizadas para resolver conflitos que se transformam em disputas. É termo conhecido internacionalmente para definir uma grande variedade de meios que servem de alternativa aos processos judiciais. (NAZARETH SERPA apud TAVARES, 2002, p. 41).

Para Fredie Didier Jr (2018) ele trata a mediação e conciliação da seguinte forma:

Mediação e conciliação são formas de solução de conflitos pelas quais um terceiro intervém em um processo negociar, com a função de auxiliar as partes a chegar à autocomposição. Ao terceiro não cabe resolver o problema, como acontece na arbitragem: o mediador / conciliador exerce um papel de catalisador da solução negocial do conflito. Não são, por isso, espécies de heterocomposição do conflito; trata-se de exemplos de autocomposição, com a participação de um terceiro. Ambas as técnicas que costumam ser apresentadas como os principais exemplos de “solução alternativa de controvérsias” (ADR, na sigla em inglês: alternative dispute resolution). O adjetivo, no caso, funciona para contrapor essas formas de solução dos conflitos à jurisdição estatal. (DIDIER JR, 2018, p. 322).

Portanto, o que claramente se depreende destas palavras é que a ADR se constitui de todas as formas extrajudiciais que podem ser usadas para resolver disputas provenientes de conflitos.

4.1 Conciliação.

Quando se adentra no cerne de cada instituto de resolução de conflitos, por exemplo, na conciliação[8], o que se tem neste instituto é uma forma consensual de resolução de conflitos sendo esta conduzida por um terceiro.

No entender de Vasconcelos (2008), assim seria a concepção de conciliação[9]:

A conciliação é um modelo de mediação focada no acordo. É apropriada para lidar com relações eventuais de consumo e outras relações casuais em que não prevalece o interesse comum de manter um relacionamento, mas apenas o objetivo de equacionar interesses materiais. Muito utilizada, tradicionalmente, junto ao Poder Judiciário, embora quase sempre de modo apenas intuitivo. Como procedimento, a conciliação é mais rápida do que uma mediação transformativa; porém, muito menos eficaz. (VASCONCELOS, 2008, p. 39).

Neste instituto, o terceiro, ou seja, o conciliador tem maior liberdade para interferir na negociação, pois, neste instituto vida-se resolver problemas materiais, sendo que, este é focado em relações de cunho eventual.

Para Calmon (2008) a conciliação [10]consiste:

Tarefa árdua é estabelecer os traços definitivos entre mediação e conciliação, especialmente porque, ao adotar essa ou aquela nomenclatura para alguma atividade, os diversos organismos não cuidam de adotar terminologia coerente e uniforme, considerando as experiências anteriores de outros modelos. Portanto, a terminologia adotada nos diversos países pode e deve ser objeto de observação de estudo, mas jamais poderá ser considerada como critério definitivo para distinção entre mediação e conciliação. Alguns autores recomendam tratar os dois termos como sinônimos. Todavia, pela observação da prática universal, observados todos os fatores envolvidos, não há duvida sobre a existência de dois mecanismos distintos, verificando-se ainda, algumas variações ou subdivisões. (CALMON, 2008, p.109-110).

A doutrinadora Lília Maia de Morais Sales (2004) por sua vez participa dizendo o que vem a ser conciliação[11] e, isto, na visão de José Luis Bolzan de Morais que assim descreve: “a conciliação de apresenta como uma tentativa de se chegar voluntariamente a um acordo neutro, no qual pode atua um terceiro que intervém entre as partes de forma oficiosa e desestruturada, para dirigir a discussão sem ter um papel ativo.” (MORAIS apud SALES, 2004, p.38).

O tema por ser de tamanha relevância no atual quadro social teve em 2.010 através do Conselho Nacional de Justiça uma Resolução que estimula à solução de conflitos através de autocoposição. [12]

Na tratativa desta resolução o doutrinador Fredie Didier Jr (2018) corrobora dizendo:

Ate a edição do CPC. O mais importante instrumento normativo sobe a mediação e a conciliação é a Resolução n. 125/ 2010, do Conselho Nacional de Justiça. Essa Resolução foi alterada em 2016, para fim de adequá-la ao CPC e à Lei n, 13.140/2015.

Esta Resolução, por exemplo: a) institui a política pública de tratamento adequado dos conflitos de interesse (art. 1º); b) define o papel do Conselho Nacional de Justiça como organizador desta política no âmbito do poder judiciário (art. 4º); c) impõe a criação, pelos tribunais, dos centros de solução de conflitos e a cidadania (art. 7ª); d) regulamenta o código de ética (anexo III da Resolução); e) imputa aos tribunais o dever de criar, manter e dar publicidade ao banco de estatísticas de seus centros de solução de conflitos e cidadania (art. 13); f) define o currículo mínimo para o curso de capacitação dos mediadores e conciliadores. (DIRIER JR, 2018, p. 320 - 321).

Portanto, além destas ilustres palavras de Didier Jr (2018) ele conceitua o instituto da mediação assim:

O conciliador nas conciliações pode apontar caminhos e dar sugestões para que o acordo aconteça o que difere nos procedimentos de mediação onde o terceiro nada opina e somente cuida para que todo o procedimento siga de Maneira eficaz e coesa os tramites dentro das regras que esta institui.

4.2 Índices de Conciliação no Judiciário conforme CNJ 2018 em referência ao ano de 2017.

O CNJ há anos vem demonstrando em dados gerais vários números referentes a andamentos processuais e suas baixas e, no que concerne à conciliação o CNJ descreve o que vem a serem estes índices e explica seus números.

Portanto, para CNJ (2018):

O índice de conciliação é dado pelo percentual de sentenças e decisões resolvidas por homologação de acordo em relação ao total de sentenças e decisões terminativas proferidas. O indicador utiliza como base de comparação as sentenças e decisões terminativas, sendo considerados os acordos homologados em processos judiciais, não computados os casos em que a conciliação foi pré-processual, tampouco as transações penais ocorridas em Termos Circunstanciados. Mudança recente realizada no módulo de produtividade mensal permitirá medir, a partir de 2018, a conciliação pré-processual (antes do início da ação judicial), contabilizando, também, as audiências de conciliação realizadas (por unidade judiciária e por magistrado). A conciliação é uma política adotada pelo CNJ desde 2006, com a implantação do Movimento pela Conciliação em agosto daquele ano. Anualmente, o Conselho promove as Semanas Nacionais pela Conciliação, quando os tribunais são incentivados a juntar as partes e promover acordos nas fases pré-processual e processual. Por intermédio da Resolução CNJ 125/2010, foram criados os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSCs) e os Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (NUPEMEC), que visam fortalecer e estruturar unidades destinadas ao atendimento dos casos de conciliação. Na Justiça Estadual, havia, ao final do ano de 2017, 982 CEJUSCs instalados. (CNJ, 2018, p. 137).

Gráfico 1 – Numero de CEJUS nos Estados e no Distrito Federal.

g1

Extraído de CNJ (2018).

Conforme se percebe pelo gráfico supra, os referidos números fazem menção ao quantitativo de Centros Judiciário de Solução de Conflitos que todos os Estados através dos seus respectivos tribunais dispõem.

Nos próximos gráficos serão mostrados os quantitativos de conciliações por Tribunal conforme respectivos Estados e isto em esferas Federal e estadual de primeiro e segundo grau.

A Figura 115 traz o percentual de sentenças homologatórias de acordo proferidas, comparativamente ao total de sentenças e decisões terminativas. (CNJ, 2018, p. 137).

Gráfico 2 – Índice de conciliação, por tribunal, em 2017.

g2

Extraído de CNJ (2018).

Como se depreende dos dados, em nível estadual o TJMG lidera na porcentagem de índice de conciliação em 18,8% e enquanto a esfera federal no que se refere aos TREs que sai na frente é TRE da Bahia com 0,7% do índice.

Já o próximo gráfico tratará dos índices da esfera federal entre TRTs e TRFs.

Gráfico 3 – Índice de conciliação, por tribunal, em 2017.

g3

Extraído de CNJ (2018).

Já neste gráfico demonstrativo, o que se observa é que na esfera trabalhista o TRT 2 tem o maior índice de conciliação chegando a 30, 3% enquanto na esfera dos TRFs quem lidera é o TRF 05 com 15, 3% do índice.

Para CNJ (2018) no que se refere ao quadro 116:

No 1º grau, a conciliação foi de 13,8%. No 2º grau, a conciliação é praticamente inexistente, apresentando índices muito baixos em todos os segmentos de justiça (Figura 116). As sentenças homologatórias de acordo representaram, em 2017, apenas 0,7% do total de processos julgados. O único tribunal que alcançou alto índice de acordos no 2º grau foi o TJPA, com 18,1%. Não houve variações significativas no indicador de conciliação no 2º e 1º grau em relação ao ano anterior, observando-se aumento de 0,3 e 0,2 pontos percentuais, respectivamente. (CNJ, 2018, p. 137).

Neste próximo tópico é feita a analise do quantitativo em nível de primeiro e segundo grau de jurisdição.

Gráfico 4 – Índice de conciliação, por tribunal.

g4

g41

Extraído de CNJ (2018).

Nos próximos gráficos serão analisados o período de tempo em que um processo tramita em sede de justiça estatal desde o seu conhecimento até a fase de sentença e em fase de segundo grau.

Gráfico 4 – Tempo médio da sentença: 2º grau x 1º grau, por Tribunal, em 2017

g4estadual eleitoral

Gráfico 4 – Tempo médio da sentença: 2º grau x 1º grau, por Tribunal, em 2017

g4trabalho federal

Extraído de CNJ (2018).

Para melhor esclarecer estes dados, o que se nota é que a média de tramitação processual no primeiro grau de jurisdição é de 3 anos enquanto que no segundo grau é de 10 meses.

Ao se utilizar destes gráficos o objetivo foi de levar o leitor a fazer uma analise da importância dos meios alternativos de resolução de litígios, uma vez que, os meios alternativos são uma oportunidade de se desviar deste caminho de grande volume processual enfrentado pelo Estado. É bem verdade que o CNJ [13]vem criando meios e estabelecendo metas para que a sociedade tenha uma resposta célere e eficaz, portanto, a própria sociedade poder no que se refere aos direitos disponíveis resolvê-los por meios alternativos. O Estado de per si, vem a muito tempo promovendo campanhas e realizando diversas conciliações e mediações através de seus instrumentos criados e aparelhados para isso. Mister se faz entender que desde a década de 70 na Europa e EUA meios alternativo são utilizados no trato dos conflitos que podem ser analisados através dos meios alternativos.

4.3 Arbitragem.

No estudo da arbitragem [14] o que se pode saber é que no instituto da arbitragem os árbitros são profissionais que atuam em várias áreas do conhecimento, dando assim aos litigantes além da oportunidade de um procedimento mais célere e sigiloso, a autonomia de escolherem de acordo com o conflito os árbitros gabaritados para atuarem na demanda.

E, portanto, para a doutrinadora Sales (2004):

A arbitragem por sua vez, é um procedimento no qual as partes elegem um árbitro para solucionar as divergências. Na arbitragem, ao contrário da negociação e da mediação, as partes não possuem o poder de decisão, o qual se encontra a cargo do árbitro. (SALES. 2004, p. 41)

Ainda para Sales (2004):

O processo de arbitragem é mais formal do que o da negociação, conciliação e mediação. Existem regras preestabelecidas a seguir consignadas em lei. Caso estas regras sejam desobedecidas, o processo de arbitragem torna se nulo. Assim, a mediação e a arbitragem, apesar de serem ambos os processos de tomada de decisão, diferem substancialmente. (SALES, 2004, p. 43).

Depreende-se, por conseguinte, que no procedimento da arbitragem [15] um terceiro tem o poder de emitir decisões a um determinado conflito que tenha sido apresentado juntamente com as questões que foram apresentadas ao árbitro, mister se faz saber que o árbitro não é um juiz estatal e sim um privado e escolhido pelas partes envolvidas em determinado conflito.

No procedimento da arbitragem os litigantes conferem a um terceiro imparcial a capacidade de conhecer e decidir sobre os respectivos casos apresentados e, a decisão proferida por este se constitui um título executivo judicial, sendo que, muito embora a arbitragem seja um maio alternativo de resolução de disputas, esta, por conseguinte, não trata o litígio com fulcro de promover o acordo, mais, analisar e julgar o mérito através do arbitro.

Para embasar ainda mais, Rodrigues Júnior cita Alvim e, este participa dizendo: “a arbitragem é uma instituição pela qual as pessoas capazes de contratar confiam a árbitros, por elas indicadas ou não, o julgamento de seus litígios relativos a direitos disponíveis.” (ALVIM apud RODRIGUES JÚNIOR, 2007, p. 51).

Algo importe que se pôde notar por estas linhas, é que, o objeto de disputa nesta ceara arbitral ou em outras como forma de solução alternativos tem que ser relativos a direitos disponível.[16]

A arbitragem, de per si, traz em sua essência diversos nortes de como esta se inicia, se desenvolve e se finda. Outro fato de importância é saber que no procedimento arbitral existem algumas inovações, tais quais: Efeito Vinculante da Clausula Compromissória[17].

Um divisor de águas importante nesta temática é saber que Rodrigues Júnior em detrimento da lei 9.307/96 descreve:

A partir da lei 9.307/96, tal situação deixou de existir, pois em caso de recusa de uma das partes de instaurar a arbitragem, a outra será citada judicialmente, a fim de celebrar o compromisso arbitral, ou seja, passou-se a admitir a execução forcada da clausula compromissória. (RODRIGUES JÚNIOR, 2007, p. 52).

Autonomia da Clausula Compromissória em detrimento ao Contrato[18], Equivalência da Sentença Arbitral à Judicial[19], Irrecorribilidade da sentença Arbitral[20]

Portanto, a arbitragem é um mecanismo de obtenção de hetrocomposição, desenvolvida por um terceiro que decide o caso disponível. Esta se diferencia da tutela estatal, uma vez que, aquela é uma atividade privada, tendo por característica ser desenvolvida por iniciativa e vontade expressa ou por contrato dos envolvidos no litígio.

4.4 Mediação.

O estudo da mediação [21]se da em conformidade com a lei 13.140/2015, lei esta que descreve e tipifica todos os nortes deste meio alternativo de resolução de conflitos.

A mediação [22]tem tido um grande reconhecimento na ceara dos meios alternativos de resolução de conflitos e, para firmeza disso o próprio CPC/2015 vem tratando do assunto em seu corpo de lei dando inclusive uma alavancada no tema quando trata do CEJUS.

Como se percebe, em linhas supra o tema mediação algumas vezes fora citado, tendo em vista, o visar de diferi-lo do instituto da conciliação, pois, algumas pessoas consideram parecidas e outros discordam disso.

Portanto, para dar inicio a tal conceito, conhecer o que vem a ser mediação [23]se faz necessário para que a solidez deste instituto seja formada.

O Estado não pode negar a prestação jurisdicional, ou seja, este não pode abster-se de dizer o direito, todavia, este também vem juntamente com outras instituições privadas e até mesmo publica promovendo meios para que a sociedade tenha de maneira mais rápida e adequada respostas para litígios que coíbam tal meio de resolução.

Para Rodrigues Júnior (2007) a mediação condiz:

A mediação é um procedimento informal de resolução de conflitos, em que um terceiro, imparcial e neutro, em o poder de decisão, assiste às partes, para que a comunicação seja estabelecida e os interesses preservados, visando ao estabelecimento de um acordo. Na verdade, na mediação, as partes são guiadas por um terceiro (mediador) que não influenciará no resultado final. O mediador, sem decidir ou influenciar na decisão das partes, ajuda na identificação e articulação das questões essenciais que devem ser resolvidas durante o processo. (RODRIGUES JÚNIOR, 2007, p. 50).

Para Calmon (2008):

À inclusão informal ou formal de terceiro imparcial na negociação ou na disputa dá-se o nome de mediação. Que é, pois, um mecanismo para a obtenção de da autocomposição caracterizado pela participação de terceiro imparcial que auxilia, facilita e incentiva os envolvidos. Em outras palavras, mediação é a intervenção de um terceiro imparcial e neutro, sem qualquer poder de decisão, para ajudar os envolvidos em um conflito a alcançar voluntariamente uma solução mutuamente aceitável. A mediação se faz mediante um procedimento voluntário e confidencial, estabelecendo em método próprio, informal, porem coordenados. Para que haja mediação as partes devem negociar. Portanto, ou a mediação interfere em uma negociação sem perspectiva de resultado positivo, ou interfere em uma disputa sem dialogo com vistas a proporcionar o inicio de uma negociação profícua. A mediação é essencialmente a negociação em que se insere um terceiro, que conhece os procedimentos eficazes de negociação e pode ajudar a os envolvidos a coordernar suas atividades e ser mais eficaz em seu desiderato. Sem negociação não pode haver mediação. (CALMON, 2008, p. 119).

Outro fato de relevância a se saber é que na mediação não existem métodos com rigor científicos, uma vez que, a cooperação, a ênfase no futuro, tempo confidencialidade são o que norteia o procedimento. No procedimento da mediação o mediador é um articulador e modelador de idéias que se vale de procedimentos e técnicas, a fim, de facilitar o acordo. O que este não pode ser é advogado, psicólogo etc. este simplesmente é o agente de transfomação que propiciará o melhor cenários para que as partes possam encontrar caminhos e pontes para solucionar seus litígios. Aqui as partes se valem do tempo, pois, geralmente na mediação o tempo é menor do que numa demanda judicial e, mesmo que aquela possa ser mais rápida ela observa diversos princípios que norteiam seus procedimentos.

5 QUEM PODE ASSUMIR ESTA FUNÇÃO?

Para ser mediador no Brasil a pessoa tem ser uma pessoa preparada para exercer a mediação, não existem parâmetros a não ser a capacitação prática e teórica.

Para embasamento do tópico assevera Sales (2004):

Insustentável, portanto, é a tese de que deve ser exigida formação jurídica para assumir a função do mediador, pode-se perceber que o ato de mediar conflitos independe da profissão que o mediador exerce, dependendo apenas de qualificação par ser mediador. Um psicólogo pode ser excelente na sua profissão e péssimo mediador, como um advogado pode ser excelente profissional jurídico e mau mediador. Não é a profissão anterior do mediador é do individuo, como ser humano, independentemente da profissão. Acredita-se que os excelentes já nascem com o dom de mediar conflitos. São aqueles que se voltam para a compreensão do homem e de suas relações em busca da pacificação social e sabem lidara com o ser humano de maneira natural e de forma a oferecer a confiança necessária para a transformar o dialogo entre as partes, criando vínculos entre elas. O tempo, a prática, o estudo contribuem par ao seu aperfeiçoamento. (SALES, 2004, p. 86-88).

Giselle Groeninga é citada por Sales (2004) por sua vez declara:

A mediação vem para alargar fronteiras, seu uso e aplicação não tem como motor principal a insatisfação, mas a coragem aliada à busca do conhecimento de outras disciplinas, de novas possibilidades de compreensão do ser humano, de ações e de prevenção. A mediação considerada em todo o seu potencial é, por excelência, campo interdisciplinar, tanto em suas aplicações, quanto na construção das teorias que a fundamentam. (GROENINGA apud SALES, 2004, p. 86).

Portanto, não é necessário conhecimento acadêmico para exercer a mediação, sendo necessário, portanto, uma base sólida de capacitação para atuar como mediador, porque, este é o fator central para que se esteja apto a conduzir as partes envolvidas em um conflito familiar a encontrar um ambiente tendente a criar oportunidades.

6 NORMAS QUE REGEM A MEDIAÇÃO.

Ao se falar em normas que regem a mediação, pode se ter em mente os conhecidos princípios norteadores do procedimento e, para dar ênfase ao proposto, tais normas são a imparcialidade[24], independência, auto-regramento da vontade, informalidade, oralidade e do que descreve o artigo 166 do NCPC[25].

Portanto, para Fredie Didier Jr (2018) no que tange a imparcialidade ele descreve:

A imparcialidade é, realmente, indispensável em um processo de mediação ou conciliação. Mediador e Conciliador não podem ter qualquer espécie de interesse no conflito. Trata-se de um reflexo do principio da impessoalidade, próprio da administração publica (art.37, caput, CF/1988). A aplicação de técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar um ambiente favorável à autocomposição, não ofende o dever de imparcialidade (art. 166,§ 3º). (DIDIER JR, 2018, p. 324-325).

Já para a doutrinadora Sales (2004) o principio da imparcialidade é:

A imparcialidade consiste na posição de terceiro que o mediador deve seguir em relação às partes e aos interesses discutidos, sendo nota indispensável à configuração do papel do mediador. Percebe-se que, para a solução adequada de um conflito, sempre se fez necessária a imparcialidade, para que abusos e arbitrariedades sejam afastados. (SALES, 2004, p. 48)

A imparcialidade, por conseguinte, visa fazer com que o mediador assuma um papel, a fim de, proporcionar as partes um ambiente que elas se sintam seguras e confiantes para resolver suas questões. A imparcialidade faz com que o mediador tenha em mente que não pode defender o partido de uma das partes favorecendo, assim, uma em detrimento da outra.

Outro principio norteador do procedimento é o da independência e, para que a medição ou a conciliação tenha caráter pleno, o mediador ou conciliador tem forma livre respeitado os princípios, para atuar de maneira eficaz.

Logo, para Didier Jr (2018) a independência se traduz como:

A independência rege a atuação do mediado, que têm o dever de atuar com liberdade, sem sofrer qualquer pressão interna ou externa, sendo permitida recusa, suspender ou interromper a sessão se ausentes as condições necessárias para seu bom desenvolvimento, tampouco havendo obrigação de redigir acordo ilegal ou inexeqüível (art. 1º, §5º, do código de ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais- Anexo da Resolução n. 125/2010-CNJ). (DIDIER JR, 2018, p. 324).

O mediador é parte no caso somente no intuito de ser o agente de transformação, ou seja, ele existe para conduzir e levar as partes de forma independente a chegarem a um acordo que seja justo para elas.

Outra norma que rege a mediação é o auto-regramento da vontade que significa a liberdade que as partes têm de definir as regras, o mediador, se deseja ou não se valer do procedimento mediatório etc.

Para Didier Jr (2018, p. 324) o auto-regramento da vontade é um respeito a vontade das partes e que esta é fundamental podendo, portanto, ser considerado o princípio mais importante.

A informalidade ou oralidade entre com destaque nestes princípios, uma vez que, esta mostra que a mediação não esta moldurada a um procedimento ou normas rígidas.

Para o doutrinador Rodrigues Júnior (2007, p. 88) que principio da informalidade o mediador tem ampla liberdade para estabelecer as regras e a mecânica do processo. Ou seja, o mediador poder se valer de procedimentos mais simples.

Nesta mesma esteira a doutrinadora Sales (2204, p. 50) ajuda a solidificar o conceito ao dizer que o processo de mediação não é baseado em regras rígidas.

7 NOTAS SOBRE ODR.

A tecnologia a cada dia que passa ganha incontestável proporção no cenário mundial. Por anos tem se acompanhado os avanços da ciência de forma quase que irreal. A relação humana que nos primórdios era local com o passar do tem foi se alargando e se disseminando e, hoje, com o advento de relações internacionais e tratado que permitiram o estender da comunicação global tem permitido que o homem a cada dia viva seu caráter cosmopolita. Na atualidade, em grande proporção, o homem não somente tem diante de si as barreiras dos transportes aéreos derrubados diante de si, mais também, têm derrubadas diante de si as barreiras comerciais. Hoje, o campo comercial a cada dia tem suas portas abertas, não somente de forma física, mas, virtual.

O que antes era vivido pelos mercadores navegantes na velha Lex mercatoria[26], que iam e vinha com seus bens do comercio tem hoje um quadro bem diferente, pois, o de antes virou arcaico e perde lugar aos avanços que a sociedade vem sofrendo ao longo dos anos.

O conflito é algo inerente à sociedade e, este sempre se faz presente em todas as esferas e cômodos da vida e atos humanos e, por ser tratar de conflitos, mister se faz entender que em meios a estes avanços que a sociedade vem presenciando sempre surgem conflitos. Hoje a porta tecnológica comercial local e internacional está aberta e, milhares de pessoas se valem deste das tecnologias dadas para realizar comprar e celebrar diversos tipos de contratos, mudando, por conseguinte, até mesmo a economia e as relações jurídicas.

Antes o que era comprado em uma loja local hoje pode ser adquirido por internet e, isto, no Brasil ou fora dele.

A ascensão da tecnologia tem feito com que o direito use uma nova roupagem, a fim, de se adaptar ao novo cenário mundial, pois, a internet tem permitido que diversas relações jurídicas tenham acontecido ganhando forma.

Portanto, tendo em vista os avanços teológicos e o grande uso da internet para a realização de varias relações jurídica, ODR Online Dispute Resolution vem sendo utilizada como um meio de se buscar resolução de conflitos na seara do ciberespaço[27].

Atualmente diversos usuários da rede mundial de computadores fazem compras, por exemplo, no Mercado Livre, ebay etc. Por isso, devido a possibilidades de conflitos neste âmbito virtual e que o ODR vem como meio de se resolver demandas de casos que se deram no meio virtual.

8 O QUE É ODR?

O ODR Online Dispute Resolution é um meio alternativo para resolução de conflitos que tenha se desenvolvido num âmbito virtual “do ciberespaço” ou não “off-line”, esta por sua vez para que aconteça não necessita que as partes envolvidas na desavença estejam presentes no ato de ser buscar a solução do conflito.

Através do ODR tem-se uma contribuição para que seja criada uma nova maneira e cultura de se desafogar o Poder Judiciário, permitindo que as parte tenham outros meios no leque de resolver suas demandas de forma desjudicializada, pois, com o grande avanço do uso e da expansão da internet mui necessário se torna a cada dia a concepção de mecanismos que visem a resolver os problemas gerados no ciberespaço ou fora dele.

Para Tenório de Amorim (2017):

Os modos de Resolução Online de Litígios (Online Dispute Resolution - ODR) consistem, portanto, na utilização dos recursos da tecnologia para a Resolução Alternativa de Litígios - ADR, quer sejam este decorrente exclusivamente das relações jurídicas firmadas no ciberespaço quer sejam originários de relações jurídicas constituídas no mundo dito “físico”. Nesse sentido, ODR pode ser considerado espécie do gênero ADR. Mas seria demasiado simplista imaginar que os meios de Resolução Online Litígios sejam reduzidos a uma simples expressão dos meios de Resolução Alternativa de Controvérsias. As possibilidades de utilização da tecnologia para a resolução de litígios são imensas e envolvem questões complexas, tanto do ponto de vista teórico quanto sob o prisma tecnológico, como, por exemplo, a utilização de inteligência artificial para fornecer uma solução para o conflito ou mesmo o uso das ferramentas de Dispute System Design (DSD), aplicando-as aos meios de Resolução Online de Litígios. Sob uma perspectiva mais pragmática, os sistemas informatizados e as plataformas de transmissão e recepção de dados constituem um terceiro interveniente no processo de conciliação, ou até mesmo podem constituir um quarto sujeito, nos casos da mediação e da arbitragem online. (AMORIM, 2017, p. 515).

Para Lima e Feitosa (2017):

Este novo formato de solução de conflitos em análise pode ser utilizado para gerir tanto conflitos que tiveram sua origem online, tais como os oriundos de relações de consumo em e-commerce, quanto àqueles nascidos de relações off-line ou fora do ciberespaço, como conflitos de consumo entre empresas de telefonia e consumidores, por exemplo. A ascensão do uso das novas tecnologias da informação impõe transformações basilares na forma como o Sistema de Justiça se desenvolve e como a lei se relaciona com o ciberespaço. A resolução de conflitos em rede concretiza o conceito de virtualização do Poder Judiciário, uma vez que viabiliza que todo o procedimento ocorra de forma virtual e mesmo que em determinadas situações as partes acabem optando por dar continuidade ao procedimento de forma presencial. Não se pode considerar virtualização a simples utilização de instrumentos da tecnologia da informação nas salas de audiência tradicionais e fóruns, tais como vídeos-conferência e computadores, ou mesmo a digitalização dos processos. O avanço na matéria da solução de conflitos online se dá não só no aprimoramento do processo eletrônico para que este passe a se desenvolver de forma cada vez mais virtualizada, mas, e principalmente, na elaboração de todo um novo procedimento para a solução online dos conflitos. (LIMA; FEITOSA, 2017, p. 62).

Por estas palavras, o ODR vem trazendo para a sociedade uma nova possibilidade, um novo procedimento para resolver conflitos, porem, de forma online.

O ODR para Lima e Feitosa (2017, p. 64) pode adotar diferentes ferramentas que podem ser a mediação à negociação e, além disso, alavancam a idéia de que os o ODR oferece um baixo custo devido ao seu caráter informal. Cortés é citado por Lima e Feitosa (2017, p. 64), uma vez que, quanto aos custos do ODR ele descreve que estes modelos oferecem custo inferior aos das soluções off-line de conflitos e, que este possibilita o acesso do usuário em qualquer lugar, principalmente nos casos em que os envolvendo no litígio são de diferentes lugares, e isto permitirá com que as partes não necessitem arcar com custos de viagem para audiências e/ou sessões de mediação ou conciliação.

O ODR conforme Katsh, citado por Lima e Feitosa (2017, p. 62) tenderá a ser uma forma diferenciada de solução de conflitos, não sendo somente, uma plataforma na qual se realiza os procedimentos de forma online.

Quanto à forma de se organizar a forma de solução de conflitos no ODR, Lima e Feitosa descrevem:

As soluções de conflito em rede se organizam da mesma forma em que se organizam os meios adequados de solução de conflitos (arbitragem, mediação, conciliação e negociação). Os MASCs [28]podem ser graduados entre modelos que concentram maior ou menor controle e poder de intervenção do terceiro imparcial. Nos casos da arbitragem, conciliação e mediação, há a participação do terceiro imparcial, contudo há grande variação quanto à proeminência decisória deste. Na negociação não há atuação de um terceiro e os envolvidos no conflito atuam de modo muito direto na construção da solução. Os ODRs se organizam da mesma forma, podendo apresentar plataformas com ou sem atuação de um terceiro no procedimento, conferindo maior ou menor autonomia às partes. (LIMA; FEITOSA, 2017, p. 63).

O ODR é visto como uma quarta parte[29] na resolução do conflito, isto, se presente o terceiro imparcial.

O avanço da tecnologia e sua ramificação fazem com que as pessoas através da internet tenham um vasto acesso a diversos sites de compras e, para exemplificar tais modelos, por exemplo, a Amazon [30]e o eBay[31], sendo que, com o advento destas duas plataformas o ODR tem assumido grande importância no cenário da resolução dos litígios, um exemplo para resolução é o site do consumidor.gov[32], pois, com o abrir do leque das oportunidade, aumentou-se também as possibilidades de conflitos, embora o objetivo final seja realizar uma compra ou oferecer algum serviço.

Na esteira da necessidade da criação de meios para se permitir a resolução dos conflitos ora desencadeados nos ciberespaços, Lima e Feitosa no que tange à iniciativa e experiência do ebay em se utilizar dos procedimentos do ODR asseveram:

Percebendo a necessidade de uma ferramenta que facilitasse o tratamento de conflitos envolvendo seus usuários, o eBay pediu que o Center for Information Technology and Dispute Resolution da University of Massachussets Amherst conduzisse um experimento, mediando conflitos envolvendo seus usuários. Em duas semanas, 200 conflitos foram mediados, o que alertou os administradores do site para a necessidade da adoção de um instrumento dessa natureza como política institucional. (FEITOSA; LIMA, 2016, p.59).

Tendo em vista a tendência de resolução de conflitos de forma online diversas start-ups [33]a fim de viabilizar e fornecer plataformas para negociações em casos de conflitos. (LIMA; FEITOSA, 2016, p. 59).

9 EXPERIENCIAS DO ODR.

Por estas linhas se conhecerá algumas características que o ODR possui e, para dar seguimento ao assunto, interessante se faz descrever sobre estas experiências.

Para Amorim (2017, p. 517) Gellman descreve que em 1996 foi criado o Virtual Magistrate Program [34] pelo National Center for Automated Information Research (NCAIR) e pelo Cyberspace Law Institute (CLI) e que esta consistiu na primeira experiência mais próxima do que se poderia considerar, atualmente, um ODR (GELLMAN apud AMORIM, 2017, p. 517).

A Virtual Magistrate Program tem como objetivo buscar soluções para as demandas oriundas da internet que envolvessem provedores de acesso, operadores de rede e usuários da internet. Este instituto visava oferecer respostas rápidas as controvérsias.

Quanto à maneira de se resolver o problema (Amorim, 2017) assim descreve:

Todo o procedimento era efetuado pela troca de e-mails, nos quais restavam descritas as razões da reclamação, que em regra deveriam dizer respeito ao envio de mensagens e arquivos com conteúdo ilegal, violação de privacidade, apropriação ilícita de segredos comerciais, fraude, concorrência desleal, difamação ou postagem de material inadequado com conteúdo obsceno ou de ódio. O Virtual Magistrate comprometia-se a fornecer uma solução para o caso em até setenta e duas horas, cobrando dos interessados uma taxa de dez dólares americanos. O objetivo da fixação da taxa era evitar as reclamações indevidas ou sem fundamento. Para os casos que ocorressem no mundo “físico”, as partes submetiam-se voluntariamente a um procedimento arbitral. Para isso, o operador de rede poderia inserir a cláusula arbitral no contrato firmado com os usuários, o que nem sempre conferia força executória às decisões fornecidas pelo tribunal arbitral; ou, ainda, submeter-se unilateralmente às regras fixadas pelo árbitro. Em ambos os casos, ao árbitro competia decidir com base nas alegações sustentadas pelas partes e nas regras fixadas no contrato firmado entre os contendores, não lhe sendo necessário aplicar de imediato uma norma jurídica originária de determinada jurisdição. (AMORIN, 2017, p. 518).

Outro ODR importante a se falar é o Online Ombuds Office criado pela universidade de Massachusetts a partir de 1996.

O objetivo do programa era permitir a resolução de litígios que envolvessem questões relativas a disputas sobre nomes de domínios, provedores de acesso a Internet e seus usuários, propriedade intelectual ou grupos de discussão. O traço diferencial desse projeto foi a utilização de textos, imagens e gráficos para auxiliar as partes no processo de resolução do litígio. A idéia de utilização dos recursos das tecnologias para facilitar o trabalho dos ombudsmen está centrada, como se verá adiante, no conceito de tecnologia como a “quarta” parte no processo de Resolução Online de Litígios. (AMORIN, 2017, p. 518).

Por este ODR a grande possibilidade da comunicação se deu pelo fato deste procedimento permitir com que esta passasse de síncrona para assíncrona, ou seja, permitiu-se que tanto o mediado e as partes tivessem uma maior segurança na condução do processo de resolução de conflitos (Amorim 2017). Quanto ao sistema de comunicação, na síncrona, ambos, receptores e emissores têm que estar em sintonia, sincronizados, pois, as informações a serem prestadas serão conhecidas por ambos em ordem e tempo. Agora, a assíncrona [35]é o contrario da primeira, visto que, nesta ultima a ordem e o tempo não importa, porque, existe apenas a necessidade de não se perder seu sentido original quando reordenados e classificados.

Quando ao ODR CyberTribunal, este foi implantado em setembro de 1996 pela universidade de Montréal no Canadá. Neste ODR a arbitragem e a mediação são utilizadas para resolver e até mesmo prevenir litígios na internet e isto de forma online.

Quanto ao procedimento:

As partes voluntariamente submetiam o conflito à apreciação do CyberTribunal, composto por juristas e não juristas com formação em mediação, arbitragem e direito das tecnologias de informação, competindo aos mediadores e árbitros conduzir o processo de maneira segura e sigilosa (BENYEKHLEF; GÉLINAS apud AMORIN, 2017, p. 519).

No caminhar deste procedimento, antes mesmo de se dar inicio a mediação, primeiramente o mediador buscava uma conciliação entre as partes e, caso esta não fosse possível, as partes, voluntariamente, decidiam pela submissão a mediação ou arbitragem (AMORIM, 2017). Ainda para Amorin (2017, p. 519) no que se refere ao site CyberTribunal, Amorin (2017) descreve que o site era divido em seções ou módulos, sendo que, estes são a recepção, mediação, arbitragem e secretaria. No modulo recepção os formulários para abertura de processo e as informações básicas do sistema como são passadas para o usuário do sistema a fim de que, que saiba a natureza do litígio, qualificação das partes e objeto. Quanto à secretaria, esta era incumbida de designar o mediado para a causa. Agora, quanto a mediacao, nesta o mediador convidava o demandado a participar da mediação. A arbitragem por sua vez, Amorin (2017) descreve que esta operava semelhante à mediação, se diferenciando na rigidez em razão das regras e procedimentos.

Por fim, Amorin (2017) descreve sobre o Sistema de Resolução de Controvérsias sobre Nomes de Domínio na Internet (Uniform Dispute Resolution Policy – URDP) da ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers[36]). Este instituto foi desenvolvido em 1.999 sendo a quarta experiência do ODR tendo como fundamento regular os conflitos existentes sobre atribuição de nomes de domínio na Internet.

10 CONCLUSÃO.

Pelas linhas ora descritas neste artigo, pode se perceber, como são de suma importância no atual cenário global os meios alternativos de resolução de disputas e também os meios de resolução de disputas online.

Fazer tal afirmação não se torna incongruente, pois, ao se falar no ADR () têm-se a informação que desde a década de 1970 os Estados Unidos da América utilizam de tais meios, sendo que, posteriormente o Canadá e depois a Europa passara a utilizá-los.

O termo acesso à justiça demonstra o real quadro de que a sociedade merece dispor de meios alternativos que atendam o seu interesse por justiça, uma vez que, o acesso à justiça não é somente aquele oferecido pelos tribunais, mas também, por outros meios que garantam a realização da dignidade da pessoa humana.

O mundo cresce globalmente e, com ele a tecnologia, os meios de compra e venda se diversificam e com esta diversificação surgem as grandes demandas.

E verdade que este grande progresso de avanço esta intrínseco no interior do homem, mas também, não se pode esquecer que o conflito também está.

Portanto, nesta perspectiva, não se pode apagar da memória que estes avanços aumentam e muito a possibilidades de maiores acúmulos e demandas processuais, pois, as demandas locais e internacionais são o exato reflexo desta realidade.

Atualmente, não se pode ter em mente o pensamento de que somente o judiciário pode resolver todas as demandas mesmo que no caso do Brasil o judiciário não possa negar a prestação jurisdicional.

De modo atual, muito se estuda meios alternativos para resolução dos conflitos que envolvem direito de cunho disponível e, este pensamento tem sido louvável, pois, o acesso à justiça vem sendo ampliado e melhor efetivado a cada dia.

A utilização e estudo do ADR e ODR tem sido de grande louvor, uma vez que, estes vêm como uma bóia salvadora que permite através da autonomia da vontade permitir com que as partes resolvam seus conflitos.

Quanto aos institutos, ODR oferece subsídios para a resolução de conflitos online e, muitas empresas têm criado plataformas para viabilizar e permitir que de forma online os conflitos sejam atendidos e sejam por grande chance resolvida. Já no instituto da ADR tem-se de forma pessoal a presença do mediador, conciliador e por fisicamente tem a presença daquele que agem como agente transformador.

Conclui-se que a ADR e o ODR são meios em que as partes detêm para a direção e gestão do conflito obtendo, portanto, através destes acessos à justiça.

REFERÊNCIAS

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Famílias. Salvador: JusPODIVM, 2014. 964p.

DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Salvador: JusPODIVM, 2018. 895p.

BRASIL. Código de Processo Civil. In: CÉSPEDES, Livia; RICHA, Fabiana Diniz (Colab). Vade Mecum. 24. Ed. São Paulo: Saraiva 2017.

FREITAS, André Vicente Leite; DINIZ, Fernanda Paula. Estudos Avançados em Direito Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017. 447p.

CALMON, Petrônio. Fundamentos da mediação e da conciliação. Rio de Janeiro: Forense, 2008. 363 p.

CNJ. Justiça em números 2018. Conselho Nacional de Justiça: Brasília, 2018. Disponível em:  http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2018/08/44b7368ec6f888b383f6c3de40c32167.pdf Acesso em: 19 mar. 2019.

CNJ. Manual de mediação judicial. Conselho Nacional de Justiça: Brasília, 2016. Disponível em:  http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/07/f247f5ce60df2774c59d6e2dddbfec54.pdf Acesso em: 20 mar. 2019.

MAGALHÃES, Rodrigo Almeida. Formas alternativas de resolução de conflitos. Belo Horizonte: RHJ, 2008. 104p.

RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson. A prática da mediação e o acesso à justiça. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. 293p.

SALES, Lília Maia de Morais. Justiça e mediação de conflitos. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. 334p.

SIX, Jean François. Dinâmica da mediação. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. 300p.

SOUZA NETO, João Baptista de Mello. Mediação e juízo: abordagem prática para obtenção de um acordo justo. São Paulo: Atlas, 2000. 101p.

TAVARES, Fernando Horta. Mediação e Conciliação. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. 160p.

THOMÉ, Liane Maria Busnello. Dignidade da pessoa humana e mediação familiar. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado Ltda, 2010. 142p.

VASCONCELOS, Carlos Eduardo. Mediação de conflitos e práticas restaurativas. São Paulo: Método, 2008. 209 p.

VEZZULLA, Juan Carlos. Teoria e prática da mediação. Curituba: Instituto de Mediação, 1994. 81p.

FEITOSA, Gustavo Raposo Pereira; LIMA, Gabriela Vasconcelos. Online Dispute Resolution (Odr): A Solução De Conflitos E As Novas Tecnologias. 2016. Disponível                                                                                                                           em:  https://online.unisc.br/seer/index.php/direito/article/view/8360/5586> Acesso em: 19 mar. 2019.

AMORIM, Fernando Sérgio Tenório de. A resolução online de litígios (odr) de baixa intensidade: perspectivas para a ordem jurídica brasileira. 2017.

Disponível                                                                                                                      em:  https://periodicos.unifor.br/rpen/article/view/5397/pdf> Acesso em: 18 mar. 2019.



[1] Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Membro da Comissão de Direito Internacional da OAB – MG Subseção Contagem. Pós-Graduando em Direito Internacional pelo CEDIN- Centro de Direito Internacional. Mediador. Autor de Capítulos nos livros Estudos Avançados em Direito, Editora Lumen Juris. Primeiras Linhas Jurídicas, Editora Livraria Virtual Books. Autor de outros Artigos em diferentes Sites Jurídicos. Conciliador. Capelão Evangélico. ORCID:  https://orcid.org/0000-0002-4338-7853 >.

[2] O conflito resulta da percepção da divergência de interesses, é um fator pessoal, psicológico e social, que deságua no direito apenas por opção política da organização social, variando essa intervenção do Estado conforme como variam todos os demais fatores históricos, políticos e geográficos. Quando se trata de interesses que não podem ser individualizados (metaindividuais), a importância social do conflito é ainda maior. Os conflitos implicam lutas entre duas ou mais pessoas acerca de valores, posição ou recursos. (CALMON, 2008, p. 22).  

[3] Estudo Avançados em Direito. Editara Lumen Juris. Volume 2. Rio de Janeiro. 2017. 447 p.

[4] Se todos fizerem o melhor para si e para os outros, todos ganham. (JOHN NASH apud CNJ, 2015, p. 56).

[5] Este entendimento de Nash leva concomitantemente ao conhecimento de outra teoria conhecida como utilitarismo.

[6]Entende-se por autotutela a solução de conflitos em que uma das partes impõe o sacrifício do interesse da outra, é caracterizada pelo uso ou ameaça de uso de forca, perspicácia ou esperteza e é aplicada de forma generalizada somente em sociedades primitivas, pois conduz ao controle social e à prevalência da violência. Sendo que, nas sociedades organizadas a AUTOTUTELA é, em regra, proibida, com exceção apenas para situações consideradas de urgência ou de proporcionalidade entre valores em jogo. (CALMON, 2008, p. 30).

[7]Por estas palavras o que se pode perceber é que a autocomposicao possui um conceito que é inerente da natureza humana devido à espontaneidade das pessoas buscarem meios para solucionar o conflito, uma vez que, mesmo existindo a intervenção estatal, as partes podem buscar por terceiros capacitados para facilitar, auxiliar através de métodos que visem solucionar a querela.

[8] Aunque el término es ambíguo, podría decirse que la coniliacíon consiste em um intento de ellegaer voluntariamente a um acuerdo mutuo, em que puede ayudar um tercero quien interviene entre los contendientes em forma oficiosa y desestruturada, para dirigir la discución sin um rol activo. Puede también reservarse el vocablo para la facilitacíon de com la mayoria de los Códigos Processuales de Latinoamérica. En tal sentido, la conciliación está regulada normativamente para permitir que el juez convoque a lãs partes em litígio a fin de intentar que lleguem a um avanimiento. (MORAIS apud RODRIGUES JÚNIOR, 2007, p. 47-48).

[9] A conciliação como técnica é de grande utilidade nos problemas que não envolvem relacionamento entre as partes, o que permite trabalhar sobre a apresentação superficial (verdade formal ou posição) para alcançar uma solução de compromisso sem repercussão especial no futuro de suas vidas. (VEZZULLA apud SALES, 2004, p. 40).

[10] A conciliação e a medição distinguem-se porque, na primeira, o conciliador, após ouvir os contendores, sugere a solução consensual do litígio, enquanto na segunda, o mediador trabalha mais o conflito, fazendo com que os interessados descubram as suas causas, remonvam-nas e cheguem assim, por si só, à solução da controvérsia. (GARCEZ apud SALES, 2004, p. 39).

[11] A conciliação é uma forma consensual de resolução de conflitos semelhante à mediação, porém não se pode confundi-las. No Brasil, a conciliação é normalmente exercida por força da lei e obrigatoriamente por servidor publico que adjudica do poder e autoridade conferida legalmente ao seu cargo para facilitar a resolução do litígio. O conciliador privado aparece com o advento da lei n. 9.958/00, que trouxe o conciliador, eleito pelos trabalhadores nas empresas, para compor as comissões de conciliação prévia, com os conciliadores indicados pela empresa, ou comissões intersindicais de conciliação, neste caso escolhidos pelos sindicatos dos trabalhadores e sindicatos patronais. A diferença fundamental entre mediação e conciliação reside no conteúdo de cada instituto. No caso da conciliação o objeto é o acordo, ou seja, as partes, mesmo adversárias, devem chegar a um acordo para evitar um processo judicial. Na mediação as partes não devem ser entendidas como adversárias e o acordo é conseqüência da real comunicação entre as partes. Na conciliação o conciliador sugere, interfere, aconselha. Na mediação, o mediador facilita a comunicação, sem induzir as partes ao acordo. (SALES, 2004, p.37-38).

[12] Resolução n. 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça no artigo 3º,§§ 2º e 3ª do CPC.

[13] CNJ – Conselho Nacional de Justiça – Administrativo e fiscalizador da atividade judicial e não possuindo condão de julgar.

[14] Na arbitragem, a parte neutra usa, sobretudo, a parte esquerda do cérebro, ou seja, os processos mentais racionais – analíticos, matemáticos, lógicos, administrativos; na mediação, a parte neutra usa mais do que a parte direita do cérebro, ou seja, processos mentais criativos – conceituais, intuitivos, artísticos, opístios, simbólicos, emocionais. Além disso, o árbitro lida em grande sentido com o objetivo, enquanto o mediador lida mais com o subjetivo. O árbitro normalmente é um participante passivo cujo papal é determinar o que está certo ou errado; o mediador, ao contrário, normalmente é um participante ativo que tenta levar as partes à reconciliação e ao acordo, independentemente de quem está certo ou errado. (COOLEY apud SALES, 2004, p. 43)

[15] Pode-se definir confortavelmente arbitragem como um meio alternativo de solução de controvérsias através do qual as partes em um litígio envolvendo direito disponível escolhem um juiz privado para decidir a controvérsia de forma autoritativa, ou seja, vinculativa para os litigantes. Querem os contendentes, ao escolher a via alternativa, prudente distancia distância do poder judiciário (cujas decisões, via de regra, são seguras porem morosas), procurando solução rápida, desformalizada e especializada para seus conflitos, aproveitando-se do sigilo propiciado pelo método em questão e da possibilidade de indicar como julgador um especialista na matéria da disputa, eliminando-se, como é fácil perceber, muitos dos componentes aleatórios que podem levar à frustração da solução judicial das disputas. (CARMONA apud RODRGUES JÚNIOR, 2007, P. 51).

[16] Faculdade jurídica cujo titular pode deixar de preservá-la, ou seja, este pode abrir mão do mesmo.

[17] O efeito vinculante da cláusula compromissória. Neste tópico Rodrigues Júnior (2007) cita Wald dizendo que para este, antes da lei 9.307/96, o código de Processo Civil exigis, para a instituição de arbitragem, o compromisso arbitral, mesmo diante da existência de clausula compromissória. A cláusula tinha apenas a natureza de um pré-contrato, sem força vinculante. Somente o compromisso permitia a instauração da arbitragem. (WALD apud ROFRIGUES JÚNIOR, 2007, p. 53).

[18] Rennó Lima é citado por Rodrigues Júnior (2007), a fim de explicar o que vem a ser a autonomia da cláusula compromissória e assim corrobora: De acordo com Leandro Rodrigues Rennó Lima, a lei de arbitragem institui a integridade da cláusula compromissória, retirando dela a idéia de acessório, pois sua autonomia ficou estampada no art. 8º da referida lei. Assim, ainda que o contrato venha a se declarado nulo, essa nulidade implicará, necessariamente, na da cláusula compromissória. (LIMA apud RODRIGUES JÚNIOR, 20017, P. 52).

[19] No tocante a equivalência da sentença arbitral à sentença judicial. A regulamentação anterior prevista no estatuto processual estabelecia que, após o laudo arbitral ser proferido, para que pudesse ser exigido seu cumprimento, ter eficácia e forca executiva quando fosse condenatório, seria necessária a confirmação pelo judiciário, e sede de ação homologação de laudo arbitral. Tal exigência foi abolida com a lei 9.307/96, ao dispor no art. 31, que: “a sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória constitui título executivo. (RODRIGUES JÚNIOR, 2007, p. 52-53).

[20] O arbitro é juiz de fato e de direito e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou homologação pelo Poder Judiciário. Apesar de irrecorrível, a sentença arbitral poder ser anulada, conforme determina o art. 33 da lei de arbitragem. Entretanto, a cognição de demanda anulatória está vinculada apenas a questões processuais. Após as modificações introduzidas pela lei de arbitragem, o instituto passou a ser mais valorizado e utilizado no Brasil, principalmente, nos grandes centros urbanos. (RODRIGUES JÚNIOR, 2007, p. 53).

[21] Instituída pela lei 13.140 de 26 de Julho de 2015.

[22] A mediação é uma técnica de resolução de conflitos não adversarial, que, sem imposição de sentenças ou laudos e com um profissional devidamente formado, auxilia as partes a acharem seus verdadeiros interesses e a preservá-los num acordo criativo em que as duas partes ganhem. (VEZZULLA apud RODRIGUES JÚNIOR, 2007, P.50).

[23] A mediação é, pois, um mecanismo não-adversarial em que um terceiro não pode saber sobre as partes as ajuda para que em forma cooperativa encontrem o ponto de harmonia do conflito. O mediador induz as partes a identificar os pontos principais da controvérsia, a acomodar seus interesses ao da parte contraria, a explorar formulas de ajustes que transcendem o nível da disputa, produzindo uma visão produtiva para ambas. Mediação é um termo utilizado para descrever um conjunto de práticas elaboradas para ajudar as partes na controvérsia, caracterizando-se pela participação de um terceiro imparcial que ajuda as partes a comunicar-se e realizar escolhas voluntarias em um esforço para resolver o conflito.

[24] A imparcialidade, isto é, ausência de favoritismo ou preconceito em relação a palavras, ações ou aparências, significando, por parte do mediador, um compromisso de ajuda a todas as partes e na manutenção desta imparcialidade no levantamento das questões, ao considerar temas como realidade, justiça, equidade e viabilidade de opções propostas para acordo. (TAVARES, 2002, p. 68).

[25] Art. 166.  A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada. § 1o A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes. § 2o Em razão do dever de sigilo, inerente às suas funções, o conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes, não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação. § 3o Admite-se a aplicação de técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição. § 4o A mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais (BRASIL. 2017, p. 383).

[26] Lei de Mercado – Nomenclatura usada no Direito Internacional Privado.

[27] O ciberespaço consiste num “[...] espaço de comunicação aberto pela interconexão mundial dos computadores e das memórias dos computadores”. O autor entende, ainda, que a definição de ciberespaço inclui todos os meios eletrônicos de comunicação, como as redes telefônicas clássicas, na medida em que elas transmitem informações de fontes digitais ou destinadas à digitalização. (LÉVY apud LIMA; FEITOSA, 2016, p. 61).

[28] Arbitragem, conciliação, mediação e negociação.

[29] A quarta parte pode assistir as partes de várias formas na medida em que caminham em direção à resolução. Por exemplo, a quarta parte pode fornecer informações e estabelecer as expectativas das partes de uma maneira imparcial, o que não é possível à terceira parte. Os algoritmos de softwares podem também permitir uma variedade de diferentes tipos de comunicação, de textos baseados em conversações assíncronas (como o e-mail), a textos baseados em conversações síncronas (como o chat). Softwares podem também permitir conversas por meio de ferramentas como o Skype e o Google Hangouts. Tais ferramentas podem permitir a participação de indivíduos de qualquer parte do mundo, economizando tempo e despesas de viagens e ampliando a participação e o engajamento dos litigantes4 (RULE apud AMORIM, 2017, p. 519).

[30] Para mais informações: < https://www.amazon.com/ref=nav_logo > Acesso em: 21 mar. 2019

[31] Para mais informações: Para mais informações: <  https://www.ebay.com/ > Acesso em: 21 mar. 2019

[32] Este site é um exemplo da intervenção do Estado criando a plataforma a fim de que o consumidor possa fazer reclamações. Para maiores informações:

<  https://www.reclameaqui.com.br/empresa/consumidor-gov-br/# > Acesso em: 21 mar. 2019

[33] Tudo começou durante a época que chamamos de bolha da internet, entre 1996 e 2001. Apesar de usado nos EUA há várias décadas, só na bolha ponto-com o termo startup começou a ser usado por aqui. Significava um grupo de pessoas trabalhando com uma ideia diferente que, aparentemente, poderia fazer dinheiro. Além disso, startup sempre foi sinônimo de iniciar uma empresa e colocá-la em funcionamento. Mais informações sobre o conceito de start-ups disponíveis em: < https://exame.abril.com.br/pme/o-que-e-uma-startup/ > Acesso em: 21 mar. 2019.

[34] Programa Magistrado Virtual

[35] Transportando-se tais conceitos para a mediação online, a comunicação assíncrona fornece uma imensa gama de possibilidades para o mediador, uma vez que este pode estabelecer conversas paralelas, simultaneamente, com as partes, sem precisar reunir-se individualmente com cada uma delas, como ocorre nos processos físicos. Isso evita problemas de natureza prática, como, por exemplo, a gestão do tempo de encontro privado entre o mediador e cada uma das partes. Quando, numa reunião privada, o mediador dedica mais tempo a uma das partes do que à outra, essa diferença pode ser interpretada negativamente. Tal problema inexiste na mediação realizada online, pois os algoritmos permitem que as conversas com o mediador sejam estabelecidas concomitantemente, sem que as partes tomem conhecimento disso. A tecnologia funciona, portanto, como uma quarta parte que é posta à disposição das partes contendoras: (AMORIN, 2017, p. 519).

[36] Corporação da Internet para Nomes e Números Atribuídos


 

Como referenciar este conteúdo

SILVA, Samuel Santos da. Notas sobre diferentes meios de resolução de conflitos na perspectiva da (ADR) Alternativos de Resolução de Disputas e do (ODR) Resolução de Disputas Online. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 25 Mar. 2019. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-civil/337287-notas-sobre-diferentes-meios-de-resolucao-de-conflitos-na-perspectiva-da-adr-alternativos-de-resolucao-de-disputas-e-do-odr-resolucao-de-disputas-online. Acesso em: 24 Abr. 2019

 

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