A constitucionalidade da cirurgia de redesignação de sexo à luz dos ensinamentos de Robert Alexy

THE CONSTITUTIONALITY OF THE SURGERY OF REDESIGNING SEX THROUGH THE TEACHINGS OF ROBERT ALEXY

 Carmen dos Santos Oñoro[1]

RESUMO

O sistema normativo brasileiro vigente possui diversas normas referentes aos direitos fundamentais que devem ser asseguradas, todavia, em um caso concreto podem ocorrer colisões entre tais direitos. Robert Alexy, por meio de estudos acerca da jurisprudência alemã, busca uma teoria dos direitos fundamentais que, basicamente, irá trazer o conteúdo dessas normas, sua estrutura, possíveis restrições e meios de resolver o caso concreto quando houver normas colidentes, utilizando-se da ponderação por meio da proporcionalidade, sendo que a solução no choque entre regras ocorrerá no campo da validade e nos princípios na dimensão do peso. Assim, a partir de seus ensinamentos o artigo irá analisar a situação referente aos procedimentos cirúrgicos pleiteados por transexuais que busquem a redesignação de sexo, ou seja, serão analisadas as normas conflitantes que podem ser suscitadas nesse caso específico, bem como o histórico desta questão e como é tratado atualmente.

Palavras chave: direitos fundamentais; Robert Alexy; transexuais; cirurgia de redesignação de sexo.

ABSTRACT

The Brazilian normative system in force has several norms regarding the fundamental rights that must be ensured, however, in a concrete case collisions between these rights may occur. Robert Alexy, through studies on German jurisprudence, seeks a theory of fundamental rights that will basically bring the content of these norms, their structure, possible restrictions and means to solve the concrete case when there are conflicting norms, using the proportionality, and the solution in the clash between rules will occur in the field of validity and in the principles in the weight dimension. Based on the teachings of Alexy, the article will analyze the situation regarding the surgical procedures requested by transsexuals who seek the reassignment of gender, that is, the conflicting norms that may be raised in this specific case, as well as the history of this question and how is currently treated.

Keywords: fundamental rights; Robert Alexy; transexuals; sex reassignment surgery..

INTRODUÇÃO.

O ordenamento jurídico brasileiro é repleto de regras e princípios que deverão ser aplicados no caso concreto ocorrendo a subsunção, ou seja, será a adequação de um fato ou de uma conduta à determinada norma jurídica. Todavia, a depender do caso específico poderá gerar a incidência e o conflito entre normas podendo existir, inclusive, resultados diversos para a mesma situação de acordo com o operador do direito que o estiver analisando.

Tamanha insegurança jurídica traz instabilidade não apenas no âmbito do direito, mas também no plano social, mormente, quando diz respeito aos direitos fundamentais garantidos constitucionalmente.

Desta feita, deve-se buscar meios e métodos para superar questões que possam aparecer visando a alcançar um resultado mais justo e adequado para cada caso, para tanto, será analisada a teoria desenvolvida por Robert Alexy, que trata sobre os direitos fundamentais e as possíveis soluções quando da ocorrência de conflitos entre normas.

Assim, observando-se a teoria de Alexy será especificamente estudada a existência de um possível conflito entre normas quando da busca dos indivíduos transexuais pela cirurgia de redesignação de sexo, a qual representa um procedimento cirúrgico em que as características sexuais de seu corpo serão alteradas para se adequar a sua identidade de gênero.

1. TEORIA DE ROBERT ALEXY.

Robert Alexy é um filósofo e professor catedrático de Direito Público e Filosofia do Direito na Universidade de Kiel, Alemanha. Atualmente representa um dos mais influentes juristas alemães tendo desenvolvido sua teoria após a Segunda Guerra Mundial, embasando-se na jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão.

Para solucionar o questionamento do artigo em apreço será analisada sua teoria referente aos direitos fundamentais, pautando-se na Constituição Alemã, na qual se destacam o estudo referentes às normas de direitos fundamentais, sua estrutura, restrições e maneiras de resolver as possíveis colisões entre normas no caso concreto.

1.1 Normas de direitos fundamentais.

Com o intuito de facilitar a compreensão do que são normas de direitos fundamentais Alexy as divide em dois grupos estando de um lado as normas de direitos fundamentais estabelecidas diretamente pelo texto constitucional e de outro as normas de direitos fundamentais atribuídas.

Deste modo, além das normas que são expressas diretamente pelo texto constitucional existem outras normas de direitos fundamentais fora da Constituição que guardam com ela o que denomina por “relação de refinamento”. Trata-se de uma relação casual com o texto constitucional que possibilita a aplicação da norma, uma vez que é necessária para trazer clareza acerca dos dispositivos das normas constitucionais, e que requer argumentação referente aos direitos fundamentais para sustentá-la, de modo a torná-la válida.

Nas palavras de Robert Alexy (2017, página 74) “[…] uma norma atribuída é válida, e é uma norma de direito fundamental, se, para tal atribuição a uma norma diretamente estabelecida pelo texto constitucional, for possível uma correta fundamentação referida a direitos fundamentais”.

O fato de depender de argumentação baseada em direitos fundamentais para sustentar a característica de norma de direito fundamental atribuída pode ser algo discutível quando aplicado no plano concreto, gerando controvérsias, e, portanto, em muitos casos pode parecer incerto quais são estas normas.

Quanto à garantia dos direitos fundamentais Alexy adota uma teoria ampla do suporte fático dos direitos fundamentais em que tem um direito prima facie que compreende tudo que for possível, podendo ser restringido. Desta feita no âmbito de proteção de cada princípio de direito fundamental está incluído tudo aquilo que milite a seu favor.

1.2 Espécies de normas de direitos fundamentais.

Alexy defende que normas são regras ou princípios, sendo que ambas irão apontar o que deve ser feito ou não, o que é permitido ou proibido. E, com o intuito de analisar a estrutura das normas de direitos fundamentais e seus reflexos é primordial diferenciar essas duas espécies, ressaltando a existência de uma distinção qualitativa.

Essa distinção é a base da teoria da fundamentação no âmbito dos direitos fundamentais e uma chave para a solução de problemas centrais da dogmática dos direitos fundamentais. Sem ela não pode haver nem uma teoria adequada sobre as restrições a direitos fundamentais, nem uma doutrina satisfatória sobre colisões, nem uma teoria suficiente sobre o papel dos direitos fundamentais no sistema jurídico.[2]

Desta forma princípios representam “mandamentos de otimização”, ou seja, são normas responsáveis por dispor que determinado mandamento seja realizado na maior medida possível dentro do cenário fático e jurídico existente no caso concreto. Denota-se, portanto, que princípios podem ser cumpridos em graus diversos e, então, não contém um mandamento definitivo, mas sim prima facie, que pode se relacionar tanto a permissões quanto a proibições.

Por outro lado regras são normas que, quando válidas, devem ser observadas e ser feito exatamente o que por elas for exigido, assim, as regras vão conter determinações acerca daquilo que for possível dentro de determinado cenário fático e jurídico.  

Ressalta-se, ainda, que princípios e valores estão intimamente ligados, uma vez que é possível falar tanto em colisão e sopesamento entre princípios, como entre valores, assim como a realização gradual dos princípios corresponde à realização gradual dos valores, todavia, a diferença entre os dois institutos é que princípios pertencem ao campo deontológico enquanto valores fazem parte do nível axiológico.  

Além disso Alexy defende um modelo que corresponde a uma ligação entre um nível de princípios e um nível de regras, sendo que no nível dos princípios estarão todos aqueles que forem pertinentes para as decisões no âmbito dos direitos fundamentais, ou seja, todos que puderem ser utilizados corretamente a favor ou contra uma decisão referente a tais direitos, sejam eles individuais ou coletivos, formais ou materiais. Enquanto no nível das regras as normas de direitos fundamentais podem ser entendidas como uma tentativa de se estabelecer determinações diante de princípios contrapostos. Desta feita, as normas que reúnam os dois níveis irão possuir caráter duplo e assim por meio de direitos fundamentais serão estatuídos regras e princípios.

1.3 Colisão entre normas.

A distinção entre regras e princípios elucidada anteriormente possui reflexos nas formas como serão solucionadas as possíveis colisões entre normas no caso concreto.

Assim, enquanto os conflitos entre regras ocorrem na dimensão da validade as colisões entre princípios ocorrem na dimensão do peso, e, portanto, os conflitos entre regras e entre princípios serão resolvidos de maneiras diversas.

Caso, quando da aplicação no caso concreto, ocorra um conflito entre duas regras ele poderá ser solucionado de duas formas.

A primeira maneira é introduzir em uma das regras colidentes uma cláusula de exceção para superar o conflito, podendo ser inserida embasando-se em princípios, sendo que elas não podem ser teoricamente numeráveis, ou seja, não será possível ter certeza se em um novo caso será necessária ou não uma nova cláusula de exceção.

Um exemplo para um conflito entre regras que pode ser resolvido por meio da introdução de uma cláusula de exceção é aquele entre a proibição de sair da sala de aula antes que o sinal toque e o dever de deixar a sala se soar o alarme de incêndio. Se o sinal ainda não tiver sido tocado, mas o alarme de incêndio tiver soado, essas regras conduzem a juízos concretos de dever-ser contraditórios entre si. Esse conflito deve ser solucionado por meio da inclusão, na primeira regra, de uma cláusula de exceção para o caso do alarme de incêndio.[3]  

Cabe registrar que a inserção de uma cláusula de exceção enfraquece o caráter definitivo das regras, mas não faz com que elas passem a ter o mesmo caráter prima facie dos princípios.

Caso a inserção de uma cláusula de exceção não seja suficiente para resolver o conflito uma das regras colidentes deverá ser declarada inválida, e, assim, excluída do ordenamento jurídico, uma vez que não é possível que dois juízos concretos de dever-ser, contraditórios entre si, sejam válidos.

Quanto aos princípios cabe destacar que Alexy defende que podem se referir tanto a direitos individuais quanto coletivos, bem como que não existem princípios absolutos, uma vez que os pesos dos princípios não são determinados por eles mesmos ou de maneira absoluta, portanto somente deve-se falar em pesos relativos.

É fácil argumentar contra a existência de princípios absolutos em um ordenamento jurídico que inclua direitos fundamentais. Princípios podem se referir a interesses coletivos ou a direitos individuais. Se um princípio se refere a interesses coletivos e é absoluto, as normas de direitos fundamentais não podem estabelecer limites jurídicos a eles. Assim, até onde o princípio absoluto alcançar não pode haver direitos fundamentais. Se o princípio absoluto garante direitos individuais, a ausência de limites desse princípio levaria à seguinte situação contraditória: em caso de colisão, os direitos de cada indivíduo, fundamentados pelo princípio absoluto, teriam que ceder em favor dos direitos de todos os indivíduos, também fundamentados pelo princípio absoluto. Diante disso, ou os princípios absolutos não são compatíveis com direitos individuais, ou os direitos individuais que sejam fundamentados pelos princípios absolutos não podem ser garantidos a mais de um sujeito de direito. [4]

No caso de haver colisão entre princípios a solução será diferente da que ocorre em um conflito entre regras, ou seja, não haverá inserção de cláusula de exceção, assim como um dos princípios não será declarado inválido, inclusive Alexy ensina que apenas princípios válidos podem colidir.

Desta feita se houver colisão no caso concreto um dos princípios terá que ceder, pois um deles terá precedência em face do outro em determinada situação, podendo essa precedência ser invertida em outra conjuntura. Convém ressaltar que esta precedência também pode ser condicionada, ou seja, podem ser fixadas condições sob as quais um princípio terá precedência em face de outro.

Assim tal conflito será solucionado pelo sopesamento entre os princípios colidentes em determinado cenário, sendo definido qual dos interesses terá mais peso no caso concreto, e, portanto, qual terá precedência.

No caso sobre a incapacidade para participar de audiência processual tratava-se da admissibilidade de realização de uma audiência com a presença de um acusado que, devido à tensão desse tipo de procedimento, corria o risco de sofrer um derrame cerebral ou um infarto. O tribunal observou que nesse tipo de caso há uma “relação de tensão entre o dever estatal de garantir uma aplicação adequada do direito penal e o interesse do acusado na garantia de seus direitos constitucionalmente consagrados, para cuja proteção a Constituição também obriga o Estado”. Essa relação de tensão não pode ser solucionada com base em uma precedência absoluta de um desses deveres, ou seja, nenhum desses deveres goza “por si só, de prioridade”. O “conflito” deve, ao contrário, ser resolvido “por meio de um sopesamento entre os interesses conflitantes”. O objetivo desse sopesamento é definir qual dos interesses – que abstratamente estão no mesmo nível – tem maior peso no caso concreto.[5]

Destaca-se que o sopesamento representa uma tarefa de otimização na medida que a não satisfação ou a afetação de determinado princípio irá depender do grau de importância em satisfazer o outro princípio, portanto, o grau em que será afastado um princípio somente será válido no alcance exigido pelo princípio colidente. Além disso tem-se que tal ponderação (sopesamento) será realizada utilizando-se da máxima da proporcionalidade, a qual decorre logicamente da natureza de princípios.

Ainda afirma-se que após o correto sopesamento em uma colisão referente aos direitos fundamentais será estabelecida uma norma de direito fundamental atribuída com estrutura de regra, ou seja, com determinações acerca daquilo que for possível dentro do respectivo cenário fático e jurídico.  

Conclui-se que o sopesamento ensinado por Alexy trata-se de método concretista, ou seja, a solução jurídica para cada caso será oferecida pela análise específica de determinada situação, sem ignorar os dizeres da lei.

1.4 Restrições a direitos fundamentais.

Alexy ensina sobre a possibilidade de existir restrições a direitos fundamentais, nos termos da teoria dos princípios, sendo que aquilo que será restringido diz respeito a posições prima facie e não a posições definitivas.

Restringíveis são os bens protegidos por direitos fundamentais (liberdades/situações/posições de direito ordinário) e as posições prima facie garantidas por direitos fundamentais. Entre esses dois objetos de restrições há relações estreitas. Princípios de direitos fundamentais exigem a proteção mais abrangente possível dos bens protegidos, como, por exemplo, a proteção mais ampla da liberdade geral de ação, da integridade física ou da competência para alienar a propriedade. Por isso, uma restrição a um bem protegido é sempre também uma restrição a uma posição prima facie garantida por um princípio de direito fundamental.[6]

Desta feita, as restrições a direitos fundamentais são normas, regras ou princípios, compatíveis com a Constituição, ressaltando que as normas de competência (que embasam a competência para produzir normas) não representam restrições a direitos fundamentais. Ainda, por se tratarem de direitos de hierarquia constitucional as restrições a direitos fundamentais podem ser por meio de normas diretamente constitucionais (normas de hierarquia constitucional) ou em virtude de normas indiretamente constitucionais (normas infraconstitucionais, cuja criação é autorizada pela própria Constituição).

Quanto às regras haverá uma restrição a direito fundamental se ela trouxer um não direito ou uma não liberdade definitiva.

Uma regra (compatível com a Constituição) é uma restrição a um direito fundamental se, com sua vigência, no lugar de uma liberdade fundamental prima facie ou de um direito fundamental prima facie, surge uma não-liberdade definitiva ou um não-direito definitiva de igual conteúdo. Alguns exemplos podem esclarecer isso. Enquanto não existe o dever de usar capacete, dirigido aos motociclistas, o titular do direito fundamental tem, em razão do princípio da liberdade geral de ação, uma liberdade prima facie para, como motociclista, usar ou não usar um capacete. Assim que o dever passa a existir, passa o titular a estar em uma posição de não-liberdade definitiva, em face do Estado, no que diz respeito a usar ou não usar o capacete. A regra que obriga os motociclistas a usar capacete é uma restrição a um direito fundamental, porque em virtude de sua vigência surge, no lugar da liberdade prima facie, uma não-liberdade definitiva de igual conteúdo.[7]

De outro modo, com relação aos princípios restringidores de direitos fundamentais esses ocorrerão quando do sopesamento entre princípios colidentes, ou seja, apenas ocorrerá a restrição de um direito fundamental se aos princípios conflitantes for atribuído no caso específico um peso maior que o peso atribuído ao princípio que será restringido, portanto, os próprios direitos fundamentais representam limitações a possibilidade de suas restrições. Por exemplo é garantido prima facie o culto religioso, mas essa norma também é limitada pelos princípios de modo que não posso sacrificar uma pessoa.

Além da limitação para restrição dos direitos fundamentais apresentada anteriormente, da qual conclui-se que os próprios princípios fundamentais são parâmetros de restrição uns para os outros, Alexy traz por meio do artigo 19, §2º, da Constituição Alemã, a proibição de afetar o núcleo essencial dos direitos fundamentais, ou seja, deve-se garantir o conteúdo essencial da norma, previsão esta que ainda se encontra presente no texto constitucional alemão.

Artigo 19 [Restrição dos direitos fundamentais – Via judicial]

(1) Na medida em que, segundo esta Lei Fundamental, um direito fundamental possa ser restringido por lei ou em virtude de lei, essa lei tem de ser genérica e não limitada a um caso particular. Além disso, a lei terá de citar o direito fundamental em questão, indicando o artigo correspondente. I. Os direitos fundamentais 29

(2) Em nenhum caso, um direito fundamental poderá ser violado em sua essência.

(3) Os direitos fundamentais também são válidos para as pessoas jurídicas sediadas no país, conquanto, pela sua essência, sejam aplicáveis às mesmas.

(4) Toda pessoa, cujos direitos forem violados pelo poder público, poderá recorrer à via judicial. Se não se justificar outra jurisdição, a via judicial será a dos tribunais ordinários. Mantém-se inalterado o artigo 10 §2, segunda frase.[8]

A dificuldade está em conceituar o núcleo essencial do respectivo direito, para tanto, Alexy defende que o contorno do núcleo essencial será determinado por aquilo que restar após a realização do sopesamento, devendo considerar tanto o plano abstrato quanto o caso concreto, assim quanto mais um princípio for restringido, mais ele ficará resistente.

E, ainda, conclui que para o Tribunal Constitucional Alemão essa garantia do conteúdo fundamental é associada a posições referentes a direitos fundamentais individuais, bem como que esta última restrição, em verdade, não cria nenhuma restrição a mais aos direitos fundamentais, na medida em que relaciona-se a máxima da proporcionalidade.

2. TRANSEXUALIDADE.

A transexualidade refere-se, em síntese, a indivíduos que se identificam com o sexo oposto àquele determinado quando do seu nascimento, como definido por Luiz Alberto David Araújo (2000, página 29): “Não resta dúvida de que o sentido da palavra transexual deve ser o da não-identidade entre o sexo psicológico e o sexo biológico de determinado indivíduo.”

Assim, uma vez que a identidade de gênero é contrária ao sexo biológico, tais pessoas enfrentam constrangimentos diários por não sentiram que seus corpos estão adequados com a sua realidade. Desta feita buscam transformações que possibilitem harmonizar o gênero com o qual se identificam com seu aspecto exterior utilizando, para tanto, vestuário compatível com sua identidade de gênero, alteração de documentos pessoais e tratamentos diversos que incluem desde simples procedimentos estéticos, até terapia hormonal e realização de cirurgias.

Insta enfatizar que ser transexual diz respeito a identidade de gênero, portanto não guarda relação com a orientação sexual do indivíduo, bem como não há necessidade de ter ocorrido a cirurgia de redesignação de sexo para serem inseridos neste contexto, inclusive nem todos os transexuais almejam por tal procedimento cirúrgico, optando por realizar outros tipos de intervenção médica, como é o caso da mastectomia, em que ocorre a retirada das mamas, ou apenas tratamento hormonal.

De outra forma para alguns transexuais a realização da cirurgia de redesignição de sexo é essencial possuindo papel importante tanto no aspecto interno, uma vez que sua identidade de gênero estará em consonância com sua aparência física, como no aspecto externo auxiliando o indivíduo a integrar-se na sociedade.

3. COLISÃO DE DIREITOS.

Quanto ao procedimento cirúrgico que os transexuais podem ser submetidos pode-se observar a existência de conflitos entre normas de direitos fundamentais, como, por exemplo, o direito à integridade física (disposição do próprio corpo) frente ao direito à liberdade, à intimidade, à identidade de gênero, à busca pela felicidade e ao princípio da dignidade da pessoa humana, os quais serão tratados a seguir de maneira sucinta.

3.1 Direito à integridade física.

De pronto deve-se observar que o direito à integridade física trata-se de um direito da personalidade, ou seja, preserva o princípio da dignidade da pessoa humana, assim relaciona-se ao mínimo necessário do conteúdo das características próprias da pessoa, o direito de cada indivíduo defender o que lhe é próprio, representando, de acordo com Sílvio de Salvo Venosa, categoria de direito subjetivo de natureza privada.

Por se enquadrar em tal categoria possuem características específicas que consistem em serem inatos, vitalícios, imprescritíveis, inalienáveis, irrenunciáveis, inexpropriáveis e absolutos.

Aponta Guilhermo Borba (1991, v. 1:315) que, pela circunstância de estarem intimamente ligados à pessoa humana, os direitos da personalidade possuem os seguintes característicos: (a) são inatos ou originários porque se adquirem ao nascer, independendo de qualquer vontade; (b) são vitalícios, perenes ou perpétuos, porque perduram por toda a vida. Alguns se refletem até mesmo após a morte da pessoa. Pela mesma razão são imprescritíveis porque perduram enquanto perdurar a personalidade, isto é, a vida humana. Na verdade, transcendem a própria vida, pois são protegidos também após o falecimento; são também imprescritíveis; (c) são inalienáveis, ou, mais propriamente, relativamente indisponíveis, porque, em princípio, estão fora do comércio e não possuem valor econômico imediato; (d) são absolutos, no sentido de que podem ser opostos erga omnes. Os direitos da personalidade são, portanto, direitos subjetivos de natureza privada.[9]

Ressalta-se que a característica “absoluto” refere-se ao fato de eles serem aplicados frente a todos (erga omnes), ou seja, não contraria os ensinamentos de Alexy quando este diz que não existem direitos absolutos, uma vez que deve haver a ponderação no caso concreto, podendo ocorrer, portanto, o seu afastamento em determinada medida a depender das normas colidentes. Inclusive, tal informação está em consonância com o Enunciado 274 da IV Jornada de Direito Civil.

Enunciado 274 – Art. 11. Os direitos da personalidade, regulados de maneira não-exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação.

Assim, o direito à integridade física ocupa papel de relevância no ordenamento jurídico brasileiro devendo ser observado, ou seja, a integridade física de todos os indivíduos deve ser protegida e respeitada.

No caso específico deste artigo pode-se entender que a cirurgia de redesignação de sexo trata-se de afronta ao direito à integridade física do indivíduo por haver mutilação do corpo, ou seja, seria uma forma de diminuir a integridade física do indivíduo de maneira permanente, relacionando-se também ao direito à vida. Neste ponto Maria Helena Diniz (2011, v. 1, página 140) traz que “as operações de mudança de sexo em transexual, em princípio, são proibidas por acarretarem mutilação, esterilidade, perda de função orgânica sexual”.

3.2 Direito à liberdade e princípio da dignidade da pessoa humana.

O direito à liberdade está previsto no caput do artigo 5º, da Constituição Federal[10] tratando-se de direito básico, fundamental como expresso no próprio título em que se encontra. Diante desta importância há diversas conceituações que buscam determinar seu significado envolvendo não apenas o âmbito jurídico, mas outros campos como o da sociologia, filosofia e política.

Neste ponto cabe destacar os ensinamentos de José Afonso da Silva o qual destaca como elemento fundamental no conceito da liberdade a autonomia que o indivíduo possui de buscar sua felicidade, ou seja, a pessoa irá determinar quais são os meios necessários para alcançar sua realização pessoal.

Assim diante do poder de autodeterminação para administrar sua vida conforme seus desejos nota-se que a liberdade está claramente relacionada ao direito à identidade de gênero, uma vez que consiste na liberdade de se autodefinir e de buscar sua felicidade, sendo que a última trata-se de direito implícito no texto constitucional, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal ao reconhecer a constitucionalidade da união estável homoafetiva.

O transexual, na busca de sua felicidade, deve ter a sua disposição todos os meios existentes, desde que dentro de certos limites aceitos socialmente, para a tentativa de sua integração social, que passa, necessariamente, pela sua integração psíquica e física.

A cirurgia, portanto, surge como uma forma de redenção para a alma infeliz na situação involuntária de transexual – ele não é transexual porque quer ou porque optou. A natureza que traz dentro de si é controvertida, daí a amargura e a negação de viver entre ser e não ser. O Estado precisa promover, caso seja o primeiro interesse do indivíduo, a operação de redesignação de sexo, já que é seu dever, com o instrumento da lei, cooperar para a liberdade do homem, e o grande princípio dessa liberdade é a busca da própria felicidade.[11]

Ainda, o direito à liberdade também pode ser associado ao direito à intimidade, previsto pelo artigo 5º, inciso X[12], da Constituição Federal, preservando a vida particular do indivíduo, bem como suas escolhas, conforme os ensinamentos de Luiz Alberto David Araújo (2000, página 69) ao dizer que “o paciente, ao decidir pelo tratamento, exerce o seu direito à intimidade; quando decide implementar o tratamento, o direito localiza-se no campo do direito ao próprio corpo”.

O princípio da dignidade da pessoa humana, por sua vez, trata-se de princípio intrínseco aos indivíduos e estruturante do Estado Democrático de Direito, uma vez que está previsto no artigo 1º, III[13], da Constituição Federal como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.

Determinar o conceito do princípio em questão é de grande complexidade, visto sua importância e dimensão histórica e cultural. Dito isso, Kant ensina que a base da dignidade da pessoa humana é a autonomia, todavia, Alexy defende que deve-se utilizar uma base empírica mais ampla, denominando a dignidade como um “princípio ponte”, ou seja, um conceito referente à conexão entre um conceito empírico ou descritivo com um normativo ou avaliativo, para tanto, Alexy conecta os ensinamentos kantianos ao conceito de pessoa.

Deste modo tal princípio representa um complexo de direitos e deveres que buscam assegurar aos indivíduos o mínimo necessário para viver com dignidade, por exemplo o direito à identidade de gênero, devendo, para tanto, ser observado pelo intérprete ao analisar e aplicar o texto constitucional, tanto no plano abstrato como no concreto, com o intuito também de proteger as pessoas de atitudes violadores tanto por parte do Estado quanto por particulares.

No âmbito da relação entre a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais assume relevo – inclusive para o problema aqui discutido – a circunstância de que a dignidade da pessoa humana opera tanto como limite aos direitos fundamentais, quanto assume a condição de limite aos limites. Com isso, o que está a recordar (sem que aqui se possa desenvolver mais o tópico) é que em homenagem à dignidade humana (como justificação de matriz constitucional) é não apenas possível como mesmo necessário restringir o exercício de direitos fundamentais, inclusive – a depender do caso – na esfera de renúncia a direitos personalíssimos no âmbito das relações entre particulares, mas também e ao mesmo tempo tais intervenções na esfera de direitos fundamentais não podem afetar o seu respectivo núcleo essencial e especialmente devem preservar o seu – quando existente – conteúdo em dignidade humana. [14]

Enfim, apesar da dificuldade em se encontrar uma conceituação com contornos determinados do princípio da dignidade da pessoa humana e do direito à liberdade é evidente a existência de relação com o direito à identidade de gênero, uma vez que trata-se da busca do indivíduo por sua felicidade, a partir de seu poder de autodeterminação, de algo que é essencial para assegurar sua existência digna, ou seja, a Constituição Federal resguarda o direito à identidade de gênero.

3.3 Análise histórica do conflito.

Historicamente no Brasil a cirurgia de redesignação de sexo era proibida até o ano de 1996, por ser considerada até então uma cirurgia mutiladora, ou seja, violadora da integridade corporal. Desta feita, o médico que realizasse uma cirurgia deste porte incorreria em ilícito penal, pelo crime de lesão corporal disposto no artigo 129 do Código Penal, e, também, estaria agindo em contrariedade ao Código de Ética Médica.

Todavia, com a evolução da sociedade e os inúmeros requerimentos para a realização do procedimento, visto que se tem noticiado que a primeira cirurgia ocorreu em Viena, na Áustria, no ano de 1931, somado às consequências positivas que tais procedimentos trazem para a vida dos transexuais já haviam tentativas dos poderes do Estado, anteriores ao ano de 1997, para legitimar os procedimentos cirúrgicos em questão.

Por exemplo, houve o Projeto de Lei nº 1909-A, de 1979, de autoria do Deputado José de Castro Coimbra, visando acrescentar parágrafo ao artigo do Código Penal que diz respeito à lesão corporal para impedir a criminalização da prática da cirurgia de redesignação de sexo, entretanto, tal projeto, aprovado pela Câmara, foi vetado pelo Presidente da República João Figueiredo. O projeto dispunha seu texto da seguinte forma: “não constitui fato punível a ablação de órgãos e partes do corpo humano, quando considerada necessária em parecer unânime de Junta médica e precedida de consentimento expresso de paciente maior e capaz”.

Também, os Tribunais já vinham decidindo pela sua procedência, como nota-se pela obra de Silvio Rodrigues, do ano de 1995. Enfatiza-se que pela justificativa do tribunal foi utilizado o método da ponderação.

Caso muito rumoroso, que se circunscreveu à órbita criminal, ocorreu na cidade de São Paulo, onde famoso cirurgião operou e tratou de transexual, transformando-o praticamente em pessoa de outro sexo. Realmente, após extirpar seus órgãos masculinos, o cirurgião, com uma excepcional habilidade, dotou-o de um corpo feminino, com seios e vagina, enfim, com o gesto e desenvoltura de uma mulher. Usei o advérbio praticamente, pois, como não podia deixar de ser, não se constituíram os órgãos internos, como por exemplo o útero.

Verdade, entretanto, é que o Ministério Público, ao ter ciência do fato, denunciou o sábio cirurgião por crime de lesão corporal de natureza grave, logrando obter, em primeira instância, sua condenação e a pena de detenção de dois anos, beneficiando o réu com sursis por se tratar de primário. Felizmente o Tribunal de Apelação deu provimento ao recurso e entre as razões de decidir houve o reconhecimento de que a vítima apresentava uma personalidade feminina, pensava como mulher, agia como mulher e ao depor no processo revelou-se extremamente feliz com o resultado do tratamento que lhe havia devolvido seu verdadeiro sexo.[15]

Assim, foi editada, no ano de 1997, pelo Conselho Federal de Medicina a Resolução nº 1.482/97 autorizando “a título experimental, a realização de cirurgia de transgenitalização do tipo neocolpovulvoplastia, neofaloplastia e ou procedimentos complementares sobre gônadas e caracteres sexuais secundários como tratamento dos casos de transexualismo”.

O Conselho Federal de Medicina determina que os característicos do transexualismo não sejam confundidos com qualquer outra anomalia, tampouco sejam episódicos. O transexualismo há de ser permanente e sem qualquer outra anomalia, quer de caráter psicológico, quer de caráter de intersexualidade. Respeitadas, portanto, as regras impostas na resolução, o Conselho reconhece como correta, válida e necessária a cirurgia de redesignação de sexo.[16]

Desta feita, diante do conflito existente entre as normas anteriormente expostas, utilizando-se dos critérios da ponderação, sopesamento, bem como da máxima da proporcionalidade, houve a promulgação do Código Civil de 2002, trazendo o artigo 13, no capítulo referente aos direitos da personalidade, o qual acabou por trazer respaldo à decisão do Conselho Federal de Medicina.

Enfatiza-se que, conforme os ensinamentos de Alexy anteriormente explanados, direitos fundamentais, como é o caso dos direitos da personalidade, também podem sofrer restrições.

Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.

Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial.

Diante disso tem-se que de uma colisão entre normas originou-se uma regra, na qual foi inserida uma cláusula de exceção (“salvo por exigência médica”), visando à solução do conflito, ou seja, o artigo 13 assegura o direito à integridade física, e, também, possibilita situações em que, por meio de exigência médica, tal direito poderá ser afastado na medida necessária, de acordo com o caso concreto, por exemplo, na situação em que é necessário retirar órgãos ou tecidos cancerígenos ou até mesmo amputar extremidades gangrenadas.

Ainda, tais casos de exigência médica também permitem a situação em que os indivíduos transexuais devem ser submetidos a procedimentos cirúrgicos, uma vez que busca-se além do bem estar físico o bem estar psicológico, como firmado no Enunciado 6 da I Jornada de Direito Civil, bem como no Enunciado 276 da IV Jornada de Direito Civil.

Enunciado 6 – Art. 13. A expressão “exigência médica” contida no art. 13 refere-se tanto ao bem-estar físico quanto ao bem-estar psíquico do disponente.

Enunciado 276 – Art.13. O art. 13 do Código Civil, ao permitir a disposição do próprio corpo por exigência médica, autoriza as cirurgias de transgenitalização, em conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina, e a conseqüente alteração do prenome e do sexo no Registro Civil.

Quanto ao procedimento cirúrgico de redesignação vigora a Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1.955/2010, a qual determina, basicamente, a autorização para a cirurgia de transgenitalismo consentida, referente à caracteres sexuais primários ou secundários, sem que isso configure ilícito penal ou ético, em estabelecimentos que contenham todo o necessário. E, ainda, traz em seus artigos 3º e 4º os critérios para ser determinado o “transexualismo” e os requisitos imprescindíveis para ser submetido a procedimento cirúrgico.

Art. 3º Que a definição de transexualismo obedecerá, no mínimo, aos critérios abaixo enumerados:

1) Desconforto com o sexo anatômico natural;

2) Desejo expresso de eliminar os genitais, perder as características primárias e secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto;

3) Permanência desses distúrbios de forma contínua e consistente por, no mínimo, dois anos;

4) Ausência de outros transtornos mentais.

Art. 4º Que a seleção dos pacientes para cirurgia de transgenitalismo obedecerá a avaliação de equipe multidisciplinar constituída por médico psiquiatra, cirurgião, endocrinologista, psicólogo e assistente social, obedecendo os critérios a seguir definidos, após, no mínimo, dois anos de acompanhamento conjunto:

1) Diagnóstico médico de transgenitalismo;

2) Maior de 21 (vinte e um) anos;

3) Ausência de características físicas inapropriadas para a cirurgia.

Cumpre destacar, também, que o Sistema Único de Saúde realiza tais procedimentos cirúrgicos desde 2008 tendo suas diretrizes atualmente estabelecidas pela Portaria nº 2.803/2013 do Ministério da Saúde[17], a qual “Redefine e amplia o Processo Transexualizador no Sistema Único de Saúde (SUS)”.

Desta feita o procedimento para adequação da aparência física com a identidade de gênero tem início com acompanhamento multidisciplinar, incluindo atendimento médico e psicológico, por no mínimo dois anos, visando que o indivíduo em questão tenha certeza de sua decisão, ressaltando que o tratamento com hormônios pode ocorrer a partir dos dezoito anos e a cirurgia de redesignação de sexo com vinte e um anos de idade devendo ser precedida de indicação específica.

A Portaria nº 2.803/2013 também traz os requisitos para que os estabelecimentos de saúde estejam habilitados para prestar assistência aos travestis e transexuais no que diz respeito ao SUS devendo conter tanto a modalidade ambulatorial (avaliações clínicas, terapias hormonais e acompanhamentos no geral) quanto a hospitalar (realização de procedimento cirúrgico e acompanhamento pré e pós operatório).

Todavia em todo o território nacional, de acordo com dados do site do Ministério da Saúde[18], existem apenas dez estabelecimentos de saúde que realizam o Processo Transexualizador, número este que não é suficiente para atender a demanda e assim as filas para a realização da cirurgia podem demorar anos trazendo mais transtornos para os indivíduos que dela necessitam.

4. CONCLUSÃO.

O artigo, basicamente, buscou demonstrar a importância da teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy através da análise de questões vividas por indivíduos transexuais, quais sejam os procedimentos cirúrgicos para adequarem seu sexo biológico à sua identidade de gênero.

Assim, tem-se que neste caso em específico há a colisão de normas de direitos fundamentais, nas quais, quando do conflito, determinadas normas irão afastar outras na medida necessária, resultando na legitimidade para a realização de procedimentos cirúrgicos de redesignação de sexo, sendo confirmada pela inserção de cláusula de exceção no artigo 13, do Código Civil, bem como pelo entendimento jurisprudencial, doutrinário, dos enunciados das jornadas de direito civil e do Conselho Federal de Medicina.

Desta forma, nota-se que a teoria de Robert Alexy visa trazer meio adequado para se alcançar um resultado mais justo, um equilíbrio na aplicação das normas e solucionar possíveis conflitos, impondo limites, inclusive, a direitos fundamentais, mas atentando-se aos dispositivos normativos existentes no sistema vigente.

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