Tema: Direito Administrativo
Subtema: Concurso Público
Tese: É ilegal exclusão de candidato em concurso público na fase de investigação social por ser réu em ação penal que esteja condicionalmente suspensa.
Aplicação: Requerimento administrativo, petição inicial, réplica ou recursos judiciais para anular ato administrativo que tenha determinado a exclusão de candidato em concurso público por suposto antecedente criminal fundamentado em processo que está em condicionalmente suspenso. Esta tese pode ser utilizada tanto no âmbito administrativo como no judicial.
Conteúdo da tese jurídica:
I. CANDIDATO REPROVADO EM CONCURSO PÚBLICO POR SUPOSTO ANTECEDENTE CRIMINAL. RÉU EM PROCESSO QUE SE ENCONTRA EM SUSPENSÃO CONDICIONAL. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. EXCLUSÃO ILEGAL.
Como é cediço, salvo em hipóteses específicas, o ingresso em cargo ou emprego público depende de aprovação em concurso público, ocasião em que o candidato será avaliado por critérios objetivos e previstos em lei e no edital do certame, sendo que os candidatos serão nomeados na ordem de classificação.
Para certos cargos, nos quais é necessário o reconhecimento de que haja boa conduta, há previsão legal e em edital da existência de fase de investigação social, que deve ser sempre pautada em critérios objetivos e claros, para evitar o cometimento de abusos pela Administração Pública.
Nesse sentido, no presente concurso, havia previsão da ocorrência da fase de investigação social. Um dos seus itens de averiguação da boa conduta era a análise de antecedentes criminais: caso os candidatos tivessem antecedentes, eles seriam reprovados nessa fase e, portanto, excluídos do concurso.
Ocorre que a parte autora foi excluída por ser ré em processo que se encontra atualmente em suspensão condicional, de modo que isso não se configura, ao contrário do que fundamentou o ato administrativo, em antecedente criminal.
Ora, vivemos num Estado Democrático de Direito em que prevalece o princípio da presunção de inocência, insculpido em nossa Constituição Federal, conforme disposto no inciso LVII do artigo 5º:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
Deve-se reconhecer, portanto, que inexistindo sentença penal condenatória, muito menos trânsito em julgado, não há o que se falar na existência de antecedentes criminais por uma razão bastante simples: a parte autora não foi condenada, de modo que não pode ser considerada culpada. E se não pode ser considerada culpada, é inconstitucional fundamentar um ato administrativo na existência de um fato que, do ponto de vista jurídico, nunca ocorreu.
Esse é o entendimento consolidado do Tribunal de Justiça de São Paulo, como se verifica do recente julgamento, ocorrido em março de 2019:
APELAÇÃO. SENTENÇA CONCESSIVA DA SEGURANÇA. MANDADO DE SEGURANÇA. Ato administrativo impugnado. Desclassificação em processo seletivo. Motivação do ato administrativo considera a violação da exigência de ausência de antecedentes criminais. Ilegalidade configurada. Inexistência de sentença penal condenatória em desfavor do candidato. Suspensão condicional do processo não gera antecedentes criminais. Prevalência da Presunção de não culpabilidade. Vício de motivação do ato administrativo. Invalidação. Ordem concedida. Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO E REMESSA NECESSÁRIA REJEITADA.[1]
A jurisprudência do TJ/SP não é voz isolada. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) também compartilha deste entendimento, no sentido de que “viola o princípio constitucional da presunção de inocência a exclusão de candidato em concurso público, que responde a inquérito ou ação penal sem trânsito em julgado da sentença condenatória”. Veja-se:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. AVALIAÇÃO ADMINISTRATIVA QUE, AO EXCLUIR O CANDIDATO DO CERTAME DE INGRESSO PARA A CARREIRA DE INSPETOR DE SEGURANÇA E ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA, DEIXOU DE OBSERVAR O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ: AGINT NO RESP 1.519.469/CE, REL. MIN. REGINA HELENA COSTA, DJE 11.11.2016 E AGRG NO RMS 46.055/RJ, REL. MIN. GURGEL DE FARIA, DJE 29.3.2016 E DO STF ARE 847.535/SP, REL. MIN. CELSO DE MELLO, DJE 6.8.2015 E ARE 753.331/RJ, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE 20.11.2013. PARECER DO MPF PELO PROVIMENTO DO RMS. AGRAVO INTERNO DO RIO DE JANEIRO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A parte recorrida foi eliminada de concurso público para ingresso no cargo Inspetor de Segurança e Administração Penitenciária, pela caracterização de má conduta na investigação social, em razão de constar em seu desfavor processo administrativo por suposta prática de crime de extorsão, cujo objeto é quebra de sigilo telefônico, de informática ou telemática.
2. O acórdão recorrido está em confronto com orientação desta Corte, segundo a qual é ilegítima a exclusão de candidato de concurso público, na fase de investigação social, apenas em virtude de existência de ação penal sem trânsito em julgado, em observância ao princípio da presunção da inocência.
3. A jurisprudência da Corte firmou o entendimento de que viola o princípio da presunção de inocência a exclusão de certame público de candidato que responda a inquérito policial ou ação penal sem trânsito em julgado da sentença condenatória.
4. Agravo Interno do Estado do Rio de Janeiro a que se nega provimento.[2]
O Supremo Tribunal Federal (STF) também possui jurisprudência pacífica nesse mesmo sentido:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL. INQUÉRITO POLICIAL. EXCLUSÃO DO CERTAME. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que viola o princípio constitucional da presunção de inocência a exclusão de candidato de concurso público que responde a inquérito ou ação penal sem trânsito em julgado da sentença condenatória. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.[3]
Diante do exposto, é de se reconhecer, com base constituição vigente e na jurisprudência pátria firmada nos tribunais superiores e locais, a exclusão de candidato em concurso público fundamentado em antecedentes criminais sem que haja correspondente trânsito em julgado de ação penal condenatória é inconstitucional e, portanto, cabe ao Poder Judiciário reconhecer a nulidade do ato administrativo e determinar a reinserção do candidato ao concurso público.
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[1] TJ/SP, Apelação nº 1001854-77.2018.8.26.0132, Relator José Maria Câmara Junior, Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público, Julgado em 29/03/2019.
[2]STJ, AgInt no RMS 54.053/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 26/06/2018.
[3] STF, AI 769433 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 15/12/2009, DJe-027 DIVULG 11-02-2010 PUBLIC 12-02-2010 EMENT VOL-02389-14 PP-02954 RT v. 99, n. 895, 2010, p. 192-194