Otávio Goulart Minatto*
1. Culpabilidade
Conceito: É a fase da análise da conduta que se discute se o agente deve ou não responder pelo crime cometido. Por isso, a culpabilidade não está inserida no crime, é um elemento externo. Logo, a culpabilidade não define se uma conduta é crime ou não. Ela apenas indica o quão grave foi a ação. É um atenuante do crime. O grau de culpabilidade mostra a agravante que sobre o crime recai.
Culpabilidade de fato: A culpabilidade recai sobre a conduta da pessoa e não sobre ela mesma. Não importam as condições sociais de cada um, o que é analisado é o modo como a pessoa agiu.
Teoria limitada da culpabilidade: É a usada pelo CP. Ela é baseada na teoria normativa pura da culpabilidade. Essas teorias separam o dolo e a culpa da culpabilidade, deixando-os na esfera da conduta. A culpabilidade torna-se, então, puro juízo de valor. São seus elementos: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. A peculiaridade da teoria limitada é quanto as descriminantes putativas. As fáticas são consideradas erros de tipo, enquanto as por erro de proibição são por assim consideradas.
1.1. Imputabilidade
Conceito: A pessoa é considerada imputável quando tem o comando da própria vontade. Não basta ter a compreensão do significado daquilo que esta fazendo, a pessoa deve ter total possibilidade de controlar sua conduta. Ex: Um viciado em drogas, mesmo tendo a consciência do ao ilícito que comete quando rouba algo para comprar mais mercadoria, não é imputável, pois ele é escravo da vontade de consumir mais drogas.
Obs: Imputabilidade não quer dizer a mesma coisa que capacidade, pois a segunda tem um caráter muito mais amplo, sendo a primeira apenas válida na órbita penal.
Obs2: Imputabilidade não quer dizer dolo. O dolo é a vontade incluída na conduta da pessoa, já a imputabilidade é a compreensão dessa vontade. Em muitos casos a conduta tem dolo, mas não é imputável.
Causas que excluem a imputabilidade:
a) Doença mental: Sempre que a doença interfere na capacidade de compreensão da realidade. As drogas são consideradas causadoras de doença mental;
b) Desenvolvimento mental incompleto: Quando a pessoa não tem experiência de vida suficiente para compreender sua vontade. É o que acontece com os menores de 18 e os silvícolas;
Obs: Usa-se aqui o critério biológico para comprovar a inimputabilidade, ou seja, o menor sempre será considerado inimputável, não importando sua compreensão pessoal da realidade.
c) Desenvolvimento mental retardado: “No desenvolvimento retardado a capacidade não corresponde ‘as expectativas para aquele momento da vida, o que significa que a plena potencialidade jamais será atingida”. Os surdos-mudos também são assim considerados devidos seus déficits sensoriais;
Obs: Para se decretar essa causa de exclusão, usa-se o critério biopsicológico, o qual busca provar que a pessoa possui uma doença mental e que tal doença impossibilita a compreensão da realidade.
d) Embriaguez: Quando a pessoa perde sua capacidade de compreensão por tempo transitório devido a uma intoxicação causada por álcool ou qualquer outra substância de efeitos psicotrópicos.
Obs: As drogas psicotrópicas são: psicoléticas (tranqüilizantes); Narcóticas e entorpecentes; pscicoanalépticas (estimulantes) e psicodélicas (alucinógenos)
Obs2: Fases: Excitação, depressão e sono.
Espécies:
1) Embriaguez não acidental:
a) Voluntária, dolosa ou intencional: Quando a pessoa tem a intenção de ficar bêbada.
b) Culposa: Quando a pessoa não tem intenção de se embriagar, mas acaba embriagada por imprudência no consumo.
c) Completa: Quando a pessoa está num estado de embriaguez no qual perde toda a capacidade de entendimento.
d) Incompleta: Ocorre apenas a parcial perda da compreensão.
Conseqüência: Na embriaguez não acidental a pessoa continua sendo imputável, não importando o estado em que esteja, respondendo por qualquer crime como se estivesse sóbrio, e sem direito de prova ao contrário. Isto porque se entende que a pessoa era livre para evitar a embriaguez antes que começasse e, não o fazendo, assumiu todos os riscos, É a teoria do actio libera in causa.
Obs: Nos casos de embriaguez completa, não se aplica a actio libera in causa, pois o resultado é muito imprevisível, aplicando-se o princípio da inocência.
2) Embriaguez acidental:
a) Caso fortuito: Ocorre quando a pessoa se embriaga não intencionalmente, como quando bebe algo sem saber do seu teor alcoólico, bebe e seu organismo potencializa muito o efeito do álcool ou quando simplesmente cai num barril de cerveja.
b) Força maior: Acontece quando a pessoa é coagida a beber.
Conseqüência: Se a embriaguez for completa, a pessoa fica totalmente livre de qualquer acusação. Se a embriaguez não for completa, a culpabilidade é mantida, contudo a pena é reduzida de 1/3 a 2/3.
3) Embriaguez patológica: É o caso dos alcoólicos, no qual a pessoa não tem controle sobre sua vontade de beber. São considerados como doentes mentais e, por isso, são completamente inimputáveis;
4) Embriaguez preordenada: Acontece quando a pessoa ingere bebida visando “preparar-se” para o crime ou para “tomar coragem”. Além de não excluir a imputabilidade, constitui causa agravante genérica.
Emoção e paixão como causa minorante: Nenhuma das duas podem ser atestadas como motivo para exclusão da culpabilidade. Porém, a emoção pode diminuir a pena de 1/6 a 1/3 sempre que tiver os requisitos:
a) Seja violenta;
b) A emoção deve dominar por completo a pessoa;
c) Deve ter como causa ação injusta da vítima;
d) Deve ser tomada logo após essa provocação.
Transtorno mental provisório: É o caso do sonambulismo e outros distúrbios. Caracteriza exclusão da imputabilidade por não representarem a vontade da pessoa. Porém, em casos que o crime poderia ser evitado por precauções tomadas pela pessoa antes de, no caso, dormir, a culpa é caracterizada.
Semi-imputabilidade ou responsabilidade diminuída: São os casos em que a doença mental não retira totalmente a compreensão da pessoa, mas sim apenas uma parte. Seus requisitos são a causa e a cronologia com o delito. A conseqüência disto é a redução da pena de 1/3 a 2/3 ou imposição de medida de segurança.
1.2. Potencial consciência da ilicitude
Erro de direito: Ninguém se exclui de culpabilidade alegando não saber que tal conduta é criminal. A ignorância e a má interpretação da lei não são motivos para a dirimência da imputabilidade.
Distinção entre erro de tipo e de proibição: O erro de tipo está no plano da realidade, quando a pessoa a confunde. Já no erro de proibição, a pessoa tem total noção da realidade, mas a sua compreensão sobre o que se pode fazer sobre ela está errada.
Potencial consciência da ilicitude: Para provar que a pessoa realmente desconhecia o ordenamento jurídico, é analisado todo o contexto social, cultural e intelectual da pessoa. Assim, evita-se o uso do erro de proibição como desculpa para cometer qualquer delito. Entretanto, em casos muito graves, como o homicídio, presume-se que não há como a pessoa não estar informada, por mais analfabeta que seja.
Espécies de erro de proibição:
a) Inevitável ou escusável: quando não havia possibilidade do conhecimento da lei. Caracteriza a não existência da potencial consciência, logo não há culpabilidade;
b) Evitável ou inescusável: Quando o agente, não conhecendo a lei, tinha condições para o fazer. Sendo assim, não há exclusão da potencial consciência, nem da culpabilidade, mas haverá uma redução da pena de 1/6 a 1/3.
1.3. Exigibilidade de conduta diversa
Conceito: Uma conduta só pode ser considerada culpada se o agente pudesse tomar outra aceita legalmente. Se, por certo motivo, aquela era a única conduta cabível ao agente, esta não pode ser penalizada.
Causas que levam à exclusão da exigibilidade de conduta diversa:
a) Coação moral irresistível: É aquela que, mesmo não sendo usada a força, a pessoa não tem opção. Ex: O assaltante força a pessoa a fazer certa conduta ameaçando a vida de sua família;
Obs: A coação moral resistível não exclui a culpabilidade, pois permite a existência de conduta diversa. Entretanto, é circunstância atenuante genérica.
Obs2: A coação física retira a conduta pessoal. Logo, exclui a sua tipicidade. Sem haver tipo não como discutir a culpabilidade.
Diferença entre coação moral irresistível e estado de necessidade: No estado de necessidade, a conduta, qualquer que seja, não é considerada ilícita devido às circunstâncias, não havendo crime algum. Já na coação moral irresistível, o coagido apenas não responde pela conduta. O crime ainda existe e é imputado ao coador (autor mediato).
b) Obediência hierárquica: Ocorre quando um subordinado executa uma ordem ilegal de seu superior por esta aparentar ser legal. Nesses casos é o superior que responde pela conduta. Entretanto, se o subordinado considerar a conduta legal, ocorre apenas erro de proibição.
Obs: A hierarquia existe apenas na esfera pública, sendo que na esfera privada a relação entre patrão e empregado não pode ser considerada hierárquica.
Obs2: Pelo princípio nullum crimen sine culpa devem-se considerar as causas supralegais de exclusão da conduta diversa sempre que se observar situações em que ela não é possível.
2. Concurso de Pessoas
Espécies de crimes quanto ao concurso de pessoas:
a) Monossubjetivo ou de concurso eventual: São os crimes que podem ser efetuados por apenas uma pessoa, bem como por mais;
b) Plurissubjetivos ou de concurso necessário: São aqueles que só podem ser praticados
Espécies de crimes plurissubjetivos:
a) De conduta paralela: o qual os agentes trabalham em conjunto, ajudando-se mutuamente, visando o mesmo o mesmo fim. Ex: quadrilha;
b) De conduta convergente: Aqueles nos quais o delito surge na convergência dos agentes. Eles não trabalham visando um resultado comum, mas sim um ao outro. Ex: adultério;
c) De conduta contraposta: É quando o crime é praticado entre os próprios agentes, ou seja, eles são, ao mesmo tempo, autores e vítimas. Ex: crime de rixa.
Espécie de concurso de pessoas:
a) Concurso necessário: Quando se necessita obrigatoriamente de outra pessoa. Referente aos crimes plurissubjetivos.
b) Concurso eventual: Aquele em que a presença da pessoa não é essencial para que ocorra o crime, ou seja, ele iria (teoricamente) acontecer mesmo que a pessoa não participasse.
Teorias da autoria:
a) Teoria unitária: Corrente que acredita que todos aqueles que de alguma forma contribuíram para o crime são seus autores. Não existe a figura da participação;
b) Teoria extensiva: Segue o conceito de conditio sine qua non. Todo responsável pelo crime é seu autor. Porém admite que haja diferentes graus de autoria dependendo da importância. Cria a figura do cúmplice;
c) Teoria restritiva: É aquela que faz a separação entre autor e o partícipe. É a teoria adotada no Brasil. Para essa separação, existem duas teorias que definem o que seria autor. Segundo o critério objetivo-formal autor é aquele que agiu conforme o tipo. Segundo o critério do domínio de fato, autor é aquele que dominou toda a realização delituosa, o chamado “autor intelectual”. Para certos doutrinadores, o critério objetivo-formal, apesar de pecar nos casos em que o “verdadeiro” autor é quem controla a pessoa (chefe de quadrilha, por exemplo), é a mais correta, pois não deixa espaço para interpretações;
Formas de concurso de pessoas:
a) Co-autoria: é quando duas ou mais pessoas cometem o crime, ou seja, dividem a autoria;
Obs: Os co-autores não necessitam agir da mesma forma para assim serem considerados. Ex: Num roubo, uma pessoa pode empregar violência contra a vítima enquanto a outra a saqueia, que ambos serão considerados co-autores.
b) Participação: Partícipe é todo aquele que, não praticando o verbo (núcleo) do crime, colaborou de alguma forma para que o autor o realizasse;
Natureza jurídica do concurso de agentes:
a) Teoria unitária ou monista: Não aplica distinção entre autor e partícipe. Todos respondem pelo mesmo crime. É a teoria adotada pelo CP;
b) Teoria dualista: aplica a divisão entre autores e partícipe, sendo que cada um responde por um crime diferente;
c) Teoria pluralista: Além de separar o autor do partícipe, separa os níveis de participação.
Exceções pluralísticas ou desvio subjetivo de conduta: São os casos de exceção da teoria unitária, nos quais é usada a teoria pluralística. É quando o partícipe atua usando um crime menor do que aquele que realmente aconteceu. Este responderá separadamente pelo crime menor. Ex: Um assaltante que espera num carro de fuga que seus comparsas efetuem o furto quando na verdade estes estão estuprando uma das vítimas não responderá pelo estupro.
Natureza jurídica da participação: A conduta do partícipe não pode ser enquadrada no tipo penal do autor, perigando ferir o princípio da reserva legal. Para enquadrar o partícipe existe o art. 29 do CP, conhecido como norma de extensão, a qual diz que quem concorrer para um crime será responsabilizado por ele. Esta norma expande o tipo para a conduta acessória (do partícipe).
Teoria adotada sobre a acessoriedade: É a teoria extrema, a qual considera apenas partícipe aquele que ajuda um ato principal que seja considerado típico, ilícito e culpável. Se um crime não pode ser imputado ao seu autor, não existe a figura do partícipe. Entretanto, pode existir o chamado “autor mediato”. Ex: Aquele que instiga um adolescente a roubar uma loja é autor mediato deste crime.
Autoria mediata: É quando uma pessoa se aproveita de outra que não tem discernimento suficiente sobre a ação, para que esta execute o núcleo do fato típico. Mesmo não sendo o principal, o autor mediato responde como tal, ao passo que aquele que executou só será responsabilizado caso seja provada sua culpa. Ex: O médico que dá para sua enfermeira uma dose letal de morfina para ser aplicada no paciente. A enfermeira só será responsabilizada se provarem sua negligência.
A Autoria mediata acontece nas seguintes ocasiões:
a) Ausência de capacidade penal do agente principal;
b) Coação moral irresistível;
Obs: na coação física, o coador já é considerado autor imediato.
c) Provocação de erro de tipo escusável. Ex: fazer com que a pessoa aja pensando estar em legítima defesa;
d) Obediência hierárquica.
Obs: Não existe autoria mediata nos crimes de mão própria, nem nos delitos culposos.
Obs2: Não se aplica concurso de pessoas na autoria mediata.
Requisitos do concurso de pessoas:
a) Pluralidade de condutas;
b) Relevância causal de todas: A conduta que não influencia de qualquer modo o resultado não concorre com o crime;
c) Liame subjetivo ou concurso de vontades: É necessário que todas as condutas visem o mesmo resultado, culposa ou dolosamente. Se uma pessoa age dolosamente enquanto os outros participantes não, este não concorrerá com os demais. Será considerado um autor mediato, enquanto os outros responderão por culpa;
d) Identidade de infração para todos: Segundo a teoria monista, todos respondem pelo mesmo crime.
Participação e crime culposo: O CP considera a possibilidade de existir co-autoria e mesmo participação em crimes culposos, pois há a possibilidade de distinguir a conduta principal. Ex: A pessoa que instiga outra a andar muito rápido num automóvel participa do crime culposo desta de atropelar alguém.
Formas de participação:
a) Moral: Instigação e induzimento;
b) Material: É o auxílio, que é quando a pessoa fornece informações ou objetos que ajudem na realização do crime.
Obs: A participação só pode dar-se antes do resultado. Qualquer conduta posterior será considerada novo crime.
Autoria colateral: Diversos agentes agem visando o mesmo resultado, mas sem o conhecimento um do outro, ou seja, não há liame subjetivo.
Autoria incerta: Acontece em alguns casos de autoria colateral, quando não é possível definir quem foi o verdadeiro causador do fato principal. Nesses casos usa-se o in dúbio pro reu, sendo que ambos responderam apenas por tentativa e ninguém será responsabilizado diretamente pelo crime.
Obs: Nos casos em que as condutas sozinhas não surtiriam resultado (crime impossível), mas somadas realizam, cada uma responderá apenas por tentativa. A teoria do CP conditio sine qua non não é aplicada porque não existe liame subjetivo. Cada conduta é considerada separadamente.
Autoria desconhecida ou ignorada: Não se sabe quem foi o causador do resultado (como na autoria incerta) e nem os autores que estavam envolvidos.
Participação da participação: É quando uma pessoa auxilia uma outra que não comete um crime, mas que auxilia uma terceira que fará.
Participação sucessiva: É quando a pessoa ajuda de diferentes formas a realização de um crime. Participa moral e materialmente.
Conivência ou participação negativa (crimem silenti): É o caso de uma pessoa, que não tinha o dever jurídico de agir, não faz nada para impedir a execução do crime quando o tinha possibilidade, sendo assim conivente com o crime.
Participação por omissão: É quando a pessoa tinha o dever jurídico de agir, mas não o fez, facilitando a ação criminal. Ex: O atendente de uma loja não fecha o estabelecimento, facilitado o seu roubo posteriormente.
Obs: a participação por omissão deve respeitar o liame subjetivo.
Participação em crime omissivo: é quando uma pessoa instiga a outra a se omitir. Ex: Um paciente convence o médico à não comunicar de sua moléstia às autoridades.
Multidão delinqüente: É o crime produzido por uma multidão, geralmente envolvida num contexto de tumulto. É o caso do linchamento. Mesmo assim, há concurso de pessoas.
Participação impunível: Ocorre somente quando o ato principal não chega a ser executado.
3. Comunicabilidade e incomunicabilidade de elementares e circunstâncias (art. 30)
Circunstâncias: São os fatores que circundam o crime. Não fazem parte da essência do crime, sendo que sua retirada não compromete a existência do crime. Sua função é apenas de agravar o delito. Ex: Uso de violência no furto é uma circunstância que agrava a pena de 1/3 a 1/2.
Espécies de circunstâncias:
a) Subjetivas ou de caráter pessoal: São as circunstâncias referentes ao agente. Ex: Antecedentes, personalidade, motivos do crime etc;
b) Objetivas: Relaciona-se aos fatos. Ex: Local e tempo do crime, meios utilizados, modo de execução, qualidade da vítima etc.
Elementares: São as partes essenciais do crime que, se tiradas, excluem a tipicidade específica daquela conduta. Ex: O assenhoramento definitivo é elementar no furto. Se a pessoa apenas pegou um objeto para uso único e imediato não existe o furto.
Obs: Os elementares também podem ser objetivos ou subjetivos.
Obs2: Há uma corrente que considera as qualificadoras (um tipo de circunstância que infere muito na pena) como uma elementar. Alguns autores não concordam, pois a retirada da qualificadora não exclui o crime.
Regra do art. 30 do CP:
a) As circunstâncias subjetivas não se comunicam. Se num crime com vários autores, um deles é reincidente, isto de nada influencia a punição dos demais;
b) As circunstâncias objetivas se comunicam, desde que todos os autores tenham conhecimento delas;
c) As elementares sempre se comunicam, não importando se forem subjetivas ou objetivas, desde que se tenha conhecimento da situação. Ex: Um funcionário particular responde pelo crime de peculato causado por seu comparsa, que é funcionário público, quando tem conhecimento disso.
Obs: No caso do infanticídio, não importa se foi a mãe que matou o filho e terceiro a ajudou ou vice-versa, pois em ambos os casos os dois responderão por infanticídio (mesmo que no segundo caso o terceiro não é a mãe da vítima, o que descaracterizaria o infanticídio). A técnica judiciária posiciona-se dessa forma para evitar um contra-senso de troca de crime por inversão das condutas.
Obs2: Há uma corrente que separa a elementar personalíssima da subjetiva, como o estado puerperal no infanticídio, classificando esse como incomunicável por motivos óbvios. Apesar de ser o critério mais justo, não tem respaldo legal.
Obs3: O motivo do contratante de um homicídio qualificado por recompensa é uma circunstância pessoal e, por isso, incomunicável. A pessoa contratada, teoricamente, não sabe os motivos pelos quais aquele que a contratou quer ver tal vítima morta, apenas o faz pelo dinheiro.
Participação impunível: O auxílio a uma conduta que não entra na fase de execução não é punível.
4. Da sanção penal
Conceito de pena: É a aplicação de uma sentença pela prática de uma infração penal, que restringe ou priva um bem jurídico com a função de punir, readaptar socialmente o agente e impedir novas transgressões pela intimidação.
Características da pena:
a) Legalidade: A pena deve estar contida em lei vigente (CP, art.1°)
b) Anterioridade: A lei já deve estar em vigor na época em que for praticada a infração penal (CP, art.1º);
c) Personalidade: A pena não pode passar da pessoa do condenado (CF, art. 5°, XLV);
d) Individualidade: A sua imposição e cumprimento deverão ser individualizados de acordo com a culpabilidade e o mérito do sentenciado (CF, art. 5°, XLVI);
e) Inderrogabilidade: A pena não pode ser anulada sob nenhum fundamento, como a irrisoriabilidade, salvo as exceções legais;
f) Proporcionalidade: A pena deve ser proporcional ao crime praticado (CF, art. 5°, XLVI e XLVII);
g) Humanidade: Não são admitidas as penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, perpétua (CP, art. 75), de trabalhos forçados, de banimento e cruéis (CF, art. 5°, XLVII).
Classificação: As penas são classificadas em privativas de liberdade, restritivas de direito e pecuniárias.
5. Das Penas Privativas de Liberdade
Espécies:
a) Reclusão;
b) Detenção;
c) Prisão Simples: Para as contravenções penais;
Regimes Penitenciários:
a) Fechado: A pena é cumprida em estabelecimento de segurança média ou máxima;
b) Semi-Aberta: Cumpre-se a pena em prisões alternativas, como colônias penais agrícolas ou industriais;
c) Aberto: A pessoa tem a liberdade de trabalhar e freqüentar cursos no período da manha, mas deve retornar para o que é chamado de Casa do Albergado nas noites e nos feriados.
Regime inicial de cumprimento da pena: É decidida pelo juiz na hora da sentença, como prevê o art. 110 da lei de execução penal.
Regime penitenciário da pena de reclusão:
a) Se a pena imposta for superior a 8 anos: O cumprimento da pena inicia-se no regime;
b) Se a pena for superior a 4, mas não exceder 8 anos: Inicia-se no semi-aberto;
c) Se a pena for igual ou inferior a 4 anos: Inicia-se já no aberto;
d) Se o condenado for incidente: O reincidente começará sua pena em regime fechado, não importando a quantidade de anos imposta. Entretanto o STJ flexibilizou essa regra, considerando que se a pessoa tenha sido condenada a apenas pena de multa, no crime anterior, o regime poderá iniciar em outras espécies de regime penitenciário a não ser o fechado;
e) Se as circunstâncias do art. 59 do CP forem desfavoráveis ao condenado: Iniciará no regime fechado, caso haja fundamentação para as circunstâncias enumeradas no art. 59.
Regime penitenciário da pena de detenção:
a) Se a pena for igual ou inferior a 4 anos: O regime começa já na forma aberta;
b) Se a pena for superior a 4 anos: Começará no regime semi-aberto;
c) Se as circunstâncias do art. 59 do CP forem desfavoráveis ao condenado: O início é no regime mais severo possível para pena de detenção, ou seja, o semi-aberto;
d) Se o condenado for incidente: Utiliza-se o regime mais severo (semi-aberto).
Obs: O regime inicial na detenção nunca pode ser o fechado.
Gravidade do delito: Não pode ser utilizada para a determinação do regime inicial. O que determina o regime é o conjunto das circunstâncias previstas no art. 59.
Regime fechado na pena de detenção: O regime fechado não pode ser imposto na fase inicial, mas a pessoa pode chegar a freqüentá-lo caso haja regressão.
Regime inicial na pena de prisão simples: O regime inicial só pode ser o semi-aberto ou o aberto. O regime fechado não é aceito em hipótese alguma na prisão simples, nem quando há regressão.
Sentença omissa quanto ao regime inicial: Quando a sentença não expressa claramente o regime inicial do crime, é feita a presunção a favor do réu, isto é, entre os regimes cabíveis na categoria do crime, é escolhido o mais leve.
Comissão Técnica de Classificação (CTC): Tem como função elaborar pena específica para cada caso, levando em conta as características do criminoso, através de um exame criminológico. Isso é feito buscando uma melhor ressocialização do preso. Essa comissão é formada pelo diretor do estabelecimento carcerário em questão, um psiquiatra, um psicólogo e um assistente social.
Obs: A nova legislação retirou da CTC a função de acompanhar o andamento da pena do preso, sugerindo progressões ou regressões. Cabe-lhe somente a função de determinar o programa individualizador da pena.
Obs2: Não é feito o exame criminológico no preso provisório para individualizar sua pena, pois seria uma afronta ao princípio da inocência.
Progressão de regime: A progressão ocorre para adaptar a pena às novas condições do preso. À medida que a re-socialização do preso vai acontecendo, o emprego do regime severo não é mais necessário e então se passa para o brando. Para que haja a progressão devem ser respeitados os seguintes requisitos:
a) Objetivo: Deve-se ter cumprido pelo menos 1/6 da pena para tentar uma progressão de regime. A cada progressão esse requisito se renova;
b) Subjetivo: O preso deve apresentar “bom comportamento carcerário”. A manifestação para tal melhora deve ser motivada pelo Ministério Público e pelo defensor. O juiz pode requisitar um parecer do CTC para comprovar a melhora do preso, mas isso não é uma exigência.
Soma e unificação de penas para aplicação da regra do concurso de crime: O regime é definido conforme a somatória das penas. Se a pessoa provocou uma série de delitos que isoladamente cominariam em poucos meses de retenção, mas que em conjunto ultrapassam 8 anos, o regime inicial é o fechado.
Obs: Quando parte da pena de um crime já foi cumprida, a soma de outras penas que foram julgadas posteriormente se junta somente à parte que ainda não foi cumprida, a soma de outras penas que foram julgadas posteriormente se junta somente à parte que ainda não foi cumprida.
Progressão do regime nos crimes hediondos: O art. 2º, § 1º, da lei n. 8.072/90 impede que haja progressão nesse tipo de crime. Ele determina que toda a pena deva ser cumprida em regime fechado, mesmo nos casos em que a pena não ultrapasse 8 anos.
Obs: Em julgamento recente, o STF entendeu que o art. 2º, § 1º, da lei n. 8.072/90 fere o princípio da individualização da pena, da proibição de penas cruéis e da dignidade humana. Com isso, a progressão em crimes hediondos tornou-se possível ex nunc.
Obs2: O crime de tortura, mesmo sendo hediondo, é regulamentado por legislação especial, Lei 9455/97, art. 1º, § 7º, a qual dispõe que a pena para esse crime deve iniciar-se em regime fechado de qualquer maneira. Logo, fica subentendida a possibilidade da progressão penal. Os outros crimes hediondos não podem se beneficiar com esta lei por ela ser específica quanto ao crime hediondo a ser tratado.
Progressão nos crimes contra a administração pública: Além do bom comportamento e do cumprimento de 1/6 da pena, soma-se o requisito da devolução do produto do crime ou a reparação do dano causado.
Progressão por salto: Não é permitido que na progressão haja um “salto”, isto é, que o preso progrida do regime fechado para o aberto, sem passar pelo semi-aberto. É necessário que se passe por todos os estágios da progressão. Entretanto, admite-se esse salto quando não houver a possibilidade do preso ser transferido para o regime semi-aberto por falta de vagas. Nesses casos, o preso deve cumprir 1/6 da pena, que corresponderia ao tempo que deveria ficar no semi-aberto para poder progredir ao aberto, ainda no regime fechado. Após esse período (que se somaria 2/6) o preso seria mandado diretamente para o regime aberto.
Preso provisório e progressão de regime: A progressão de regime só pode ser usada nos casos em que o crime já foi transitado
Requisitos para a progressão:
a) Objetivo: Cumprimento de 1/6 da pena;
b) Subjetivo: Atestado do diretor do estabelecimento carcerário de que o preso apresenta bom comportamento.
Obs: O MP e o defensor devem se manifestar obrigatoriamente para que a progressão seja concedida.
Regras do regime fechado:
a) Exame criminológico: É feito no início do cumprimento da pena para poder se fazer a classificação individualizada da execução;
b) Trabalho interno: O preso tem o direito de trabalhar. A finalidade do trabalho é a re-socialização do preso. Esse trabalho é remunerado, não podendo ser menor que 3/4 do salário mínimo e a jornada deve estar compreendida entre 6 e 8 horas diárias, excluindo os domingos e feriados. O preso tem direito aos benefícios da Previdência Social. Esse trabalho não se sujeita à CLT, pois não advém de uma relação livre de contrato. A cada 3 dias de trabalho, o preso tem 1 dia de sua pena descontada. Caso o preso venha a se machucar no trabalho, impossibilitando a continuação do mesmo, seu benefício continua a valer, como se ele continuasse a trabalhar. Contudo, se o preso receber falta grave, toda a remição conquistada será perdida;
c) Trabalho externo: É admissível o emprego de presos em obras públicas na quantidade de até 10% do total de funcionários empregados. Contudo é necessário que se tomem as medidas cautelares contra a fuga e em favor da disciplina. Para que seja permitido ao preso o trabalho externo, é necessário que ele tenha cumprido 1/6 da pena e que o exame criminológico ateste seu bom comportamento. O trabalho externo tem os mesmos efeitos do interno.
Regime disciplinar diferenciado: Admite-se o estabelecimento desse regime nos casos de presos provisórios, presos que mantém em risco a disciplina interna do estabelecimento carcerário ou presos envolvidos com organizações criminosas. Nesse regime o preso recebe cela individual com direito apenas 2 horas diárias de banho de sol até, no máximo, 1/6 da pena. É um regime mais rigoroso, tendo em vista a periculosidade dos presos.
Regras do regime semi-aberto:
a) Exame criminológico: A Lei de Execução Penal estabelece que o exame criminológico poderá ser feito, ou seja, ele não é obrigatório no ingresso do regime semi-aberto.
b) Trabalho: Acontece da mesma forma que se dá no regime fechado, sendo que o trabalho realizado dentro da colônia penal, possibilitando uma maior liberdade.
c) Autorizações de saída: São alguns benefícios que podem ser dados aos presos de regime fechado ou semi-aberto em ocasiões especiais. Os benefícios são:
1) Permissão de saída: É o direito que o preso, até o provisório, tem de sair da prisão, escoltado, quando nos seguintes fatos:
2) Morte ou doença do cônjuge, descendente, ascendente ou irmão;
3) Tratamento médico necessário;
Obs: Tanto o diretor carcerário quanto o juiz da execução podem conceder tal saída pelo tempo que for necessário para sanar tal problema.
4) Saída temporária: É um privilégio que os presos de regime semi-aberto têm de poder sair vigilância direta. Aos presos de regime fechado não se permite tal benefício devido à natureza de reclusão do regime. Aos presos provisórios também não é concedido, porque este se encontra em medida cautelar, não podendo ser aplicado os direitos e deveres de um preso. A saída é autorizada nos seguintes casos:
5) Visita à família;
6) Freqüência de cursos profissionalizantes ou de instrução supletiva ou superior, desde que na própria comarca;
7) Participação de projetos ou atividade que contribuam para a re-socialização do preso.
Obs: A saída temporária é concedida pelo juiz de execução, sendo ouvidos o diretor carcerário e o MP. Para que seja dada, deve obedecer aos seguintes critérios:
1) Comportamento adequado do preso;
2) Cumprimento de 1/6 da pena quando condenado pela primeira vez e 1/4 quando reincidente;
Obs: O tempo cumprido em regime fechado (antes da transferência para o regime semi-aberto) também conta para o recebimento desse benefício.
3) Motivo relevante do benefício com os objetivos da pena;
Obs: Essa autorização tem como prazo máximo 7 dias, não podendo ser renovada mais do que quatro ao ano, exceto no caso do curso, no qual o tempo do benefício é o necessário para concluir o curso.
Obs2: O benefício será suspenso se o preso cometer crime doloso, receber falta grave, desrespeitar as condições do benefício ou obtiver baixo aproveitamento do curso.
d) Remição: Possibilidade que o preso de regime semi-aberto, assim como o de fechado, tem de descontar um dia de sua pena a cada 3 dias trabalhados.
Obs: Se o preso tem a vontade de trabalhar, mas o estabelecimento não lhe permite, por qualquer motivo (como o superlotação), a remição não é concedida, pois somente o trabalho efetivo pode ser considerado.
Regras do regime aberto:
a) Requisitos: Para receber tal progressão, o preso deve apresentar bom comportamento e estar trabalhando. O programa no regime aberto é imposto pelo juiz. Caso o preso demonstre não se enquadrar em tal programa, ele retorna para o regime semi-aberto;
b) Condições: Há condições obrigatórias, determinadas pelo art. 115, I a IV, da LEP. São elas:
1) Permanecer no estabelecimento determinado nos dias de folga e nos repousos do trabalho;
2) Sair e retornar do trabalho sempre nos horário fixados;
3) Não sair da cidade em que se está cumprindo a pena;
4) Sempre informar suas atividades, em juízo, quando assim for determinado judicialmente.
Obs: O juiz de execução pode determinar algumas condições especiais, dependendo do caso, como proibir a freqüência de estabelecimentos que servem bebidas alcoólicas ao preso que teve problemas de alcoolismo, etc.
c) Casa do albergado: É um local em que o preso cumpre a pena no regime aberto (art. 93, da LEP);
d) Prisão-albergue domiciliar: O art. 117, da LEP, estabeleceu algumas hipóteses em que o preso pode cumprir a pena do regime aberto em seu domicílio, não precisando freqüentar a casa do albergado. São elas:
1) Preso com idade maior que 70 anos;
2) Preso que sofre de doença grave;
3) Presa (mulher) gestante;
4) Preso que tenha filho menor de idade ou deficiente.
e) Inexistência de casa do albergado na comarca: A lei não considera este motivo para conceder a prisão domiciliar, pois a própria LEP determinou a construção de tais estabelecimentos na proporção para atender todos presos. Todavia, o STJ vem entendendo que o preso não pode arcar com as falhas do Estado, concedendo-os a prisão domiciliar.
Regressão de regime: É a volta do condenado de um regime mais leve para um mais grave. Ocorre sempre que o preso desrespeitar as condições impostas a ele. Dependendo da gravidade da falta, o preso pode até regredir por salto. As hipóteses de regressão são:
a) Prática de fato definido como crime doloso;
Obs: Nos crimes culposos e nas contravenções penais, a regressão fica a critério do juiz.
b) Prática de falta grave: São aquelas enumeradas no art. 50 da LEP. A mais comum é a fuga;
c) Sofrer condenação (nova), por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da de execução, torne incabível o regime (art. 111). Ex: Um preso cumprindo uma pena de 3 anos em regime aberto é condenado a mais 3 anos de reclusão. A soma das penas (6 anos) impossibilita a permanência em regime aberto, sendo o preso obrigado a regredir para o semi-aberto.
Direito do preso: Todos os direitos do preso que não forem atingidos pela condenação permanecem preservados. Ex: O preso condenado por homicídio tem seu patrimônio preservado.
Obs: São direitos dos presos preservados:
a) Direito à vida: O Estado deve garantir que tal direito seja preservado durante toda execução penal, pois esse é um direito garantido na constituição. É por isso também que as penas capitais são proibidas;
b) Direito à integridade física e moral;
c) Direito à igualdade;
d) Direito à propriedade;
e) Direito à liberdade de pensamento e convicção religiosa
f) Direito à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e imagem;
g) Direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra abuso de poder;
h) Direito à assistência jurídica;
i) Direito à educação e à cultura;
j) Direito ao trabalho remunerado;
k) Direito à indenização por erro jurídico;
l) Direto à alimentação, vestuário e alojamento com instalações higiênicas;
m) Direito de assistência à saúde;
n) Direito à assistência social;
o) Direito à individualização da pena;
p) Direito de receber visitas: Este não é um direito absoluto. Com a individualização da pena, o juiz ou o diretor do estabelecimento carcerário podem suspender tal direito conforme a periculosidade do preso e o controle da ordem interna.
Direitos políticos: A condenação suspende os direitos políticos enquanto durar seus efeitos. Esta suspensão é extrapenal e genérica, isto é, acontece independentemente da sentença proferida, conforme o art. 15, III, da CF. Já a perda do mandato eletivo só acontece quando determina especificamente na sentença quando houver violação na Administração Pública, gerando pena superior a 1 ano ou qualquer outro delito com pena superior a 4 anos.
Superveniência de doença mental: O preso que apresentar doença mental deve cumprir sua reclusão em hospital de custódia. A pena é transformada em medida de segurança:
Detração penal: É a computação do tempo da prisão provisória, tratamento em hospital de custódia ou qualquer outro instituto especial no prazo total da pena privativa de liberdade.
Obs: A detração só é admitida na pena privativa de liberdade.
Juízo de execução: Somente ele pode determinar a detração, pois esta só pode ser dada após ter-se o conhecimento da pena definitiva.
Prisão provisória: É o tempo em que o réu fica preso antes de ter seu caso julgado. A prisão provisória só pode acontecer quando os requisitos previstos em lei são cumpridos.
Detração em pena e multa: Não se admite mais o desconto de uma pena de multa pela detração. Assim, a figura do “dia-multa” não é mais válida.
Detração e sursis: Este é um instituto com o objetivo de suspender a pena privativa de liberdade. Logo, é impossível que haja detração com o sursis, pois não há como inserir a detração numa pena que foi suspensa.
Detração em penas restritivas de direito: Apesar do CP não falar da possibilidade de utilizar a detração nesse tipo de pena, há entendimentos de que ela pode ser permitida, pois seria ilógico dar este benefício para os que cumprem uma pena mais severa e não para os de pena mais branda.
Prisão provisória em outro processo: Há uma hipótese em que o tempo em que o acusado ficou em prisão provisória por causa de um processo, que foi absolvido, pode ser descontado na pena advinda de outro processo. É quando o crime o qual a pessoa tenha sido condenada ocorreu antes da prisão provisória proveniente do outro processo.
Detração para fins prescricionais: Pode ser utilizada na pena aplicada para que seja calculada a prescrição sobre o restante a ser cumprido. Porém, não se admite o mesmo para com a pena in concreto.
Medida de segurança: Admite-se o uso da detração para se descontar no tempo mínimo previsto para que se possa utilizar-se da medida de segurança.
Fundamentação: A decisão que concede a detração deve estar fundamentada, correndo o risco de ser nula, caso não haja, conforme o art. 93, IX, da CF.
* Acadêmico de Direito na UFSC