A flexibilização do Direito do Trabalho na contemporaneidade

Roberto Machado de Oliveira[1]

Rubens Vicente Rodrigues Vasconcelos[2]

A flexibilização do Direito do Trabalho na contemporaneidade

RESUMO

O presente trabalho possui como temática principal a flexibilização do direito do trabalho na atualidade, na qual é abordado um assunto de muito debate entre os profissionais do Direito, isto é, a importância da preservação dos direitos da classe operária por parte do Estado. Após, prossegue-se o presente artigo com uma breve análise do desenvolvimento da legislação trabalhista. Posteriormente, adentra-se em uma busca conceitual para definir o que é a flexibilização aqui a ser tratada, conceituando-se como o movimento impulsionado pela ideologia neoliberal, que pretende suprimir ou relativizar as normas jurídicas que garantem a proteção do empregado na relação contratual com o seu empregador, com vistas a “baratear” a mão-de-obra e o “custo” da produção, viabilizando, pretensamente, a competitividade das empresas no mercado globalizado. A partir da noção de flexibilização, passamos a enfrentá-la em meio à Globalização do Direito do Trabalho. Por fim, analisaram-se as formas anômalas do contrato de trabalho sob a ótica de que o Direito do Trabalho vem no decorrer da história passando por transformações que estimulam uma disparidade nas relações de trabalho que privilegiam o empregador, esquecendo-se do valor imprescindível nesta relação tripartite (empregador, empregado e trabalho) a dignidade do trabalhador.

Palavras-chave: Empregador; Empregado; Direito do Trabalho; Flexibilização.

A LABOR LAW OF FLEXIBILITY IN CONTEMPORARY

This work has as main theme the flexibility of labor law today, in which addresses a subject of much debate among legal professionals, that is, the importance of preserving the rights of the working class by the State. After continues to this article with a brief analysis of the development of labor legislation. Subsequently enters into a conceptual quest to define what is the flexibility here to be treated, it is conceptualizing it as the movement driven by neoliberal ideology that seeks to remove or relativize the legal standards that ensure employee protection in the contractual relationship with your employer, in order to “cheapen” the hand labor and the “cost” of production, enabling, supposedly, the competitiveness of businesses in the global market. From the notion of flexibility, we come to face it through the Globalization of Labor Law. Finally, we analyzed the anomalous forms of employment from the perspective of the Labour Law has throughout history undergoing transformations that stimulate a disparity in labor relations that favor the employer, forgetting the essential value in this relationship tripartite (employer, employee and labor) the dignity of the worker.

Key-words: Employer; Employee; Labor Law; Flexibility.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho aborda um objeto de muita discussão entre profissionais da área jurídica, a importância da preservação dos direitos da classe operária de modo que tal problemática seja enfrentada pelo Estado. Sendo assim, ressalta-se que o trabalho é um dos pilares mais importantes da sociedade e estando o Brasil adepto a uma economia globalizada acarreta por obrigar a alterações nas regras que regulam o campo do trabalho.

Tal temática é desenvolvida através da análise de diversos meios à disposição como Consolidação das Leis do Trabalho a Constituição Federal e outros, com a finalidade de preservar os direitos mínimos os quais são indispensáveis à promoção do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana positivado na Constituição Federal.

Tendo por base a promoção do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana frente à flexibilização das relações de trabalho, o tema visa por meio da construção nas diferentes áreas do direito e com respaldo doutrinário na defesa do trabalhador no campo jurídico, a imposição de limites à flexibilização através das ações afirmativas que visem à justiça social defendida pela Constituição Federal.

No primeiro momento aborda-se o desenvolvimento da legislação trabalhista juntamente com conceito de flexibilização do direito do trabalho para contribuir com a problemática. Nesta seara é importante ressaltar a classificação da flexibilização do direito do trabalho previstas na doutrina, juntamente com o encaminhamento para a questão judicial. Por conseguinte, em decorrência da crise do direito do trabalho surgem às formas atípicas de trabalho, dentre as principais destacam-se, o trabalho temporário, a terceirização, a cooperativa de mão-de-obra, os contratos referentes aos representantes comerciais autônomos, o trabalho voluntário, o contrato de aprendizagem, o estágio, o primeiro emprego e o trabalho avulso.

Por fim, ressalta-se a necessidade da efetiva proteção aos direitos do operário realizada através da constitucionalização do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, de Ações afirmativas da Dignidade da Pessoa Humana e das formas de combate da flexibilização do trabalho realizadas pelo Estado.

1. O desenvolvimento da legislação trabalhista

A legislação industrial foi à concepção dada à regulamentação das normas trabalhistas realizada pelo Estado, sendo que o mesmo preocupou-se em proteger na relação de trabalho o menor e a mulher, e a limitar a duração da jornada de trabalho aos operários. Tem-se como a primeira lei relevante historicamente a Lei de Amparo aos Pobres, na Inglaterra em 1601, a qual resguardava ao desprovido de condições financeiras aceitáveis para uma vida digna o beneficio de receber auxílio do Estado. Neste sentido, ilustra Amauri Mascaro Nascimento(2009a, p. 32) em “É denominada Lei de Amparo aos Pobres, reconhecendo ao desfavorecido o direito de receber auxílio das autoridades públicas(…)”. Importante crescimento do direito do trabalho observa-se com a lei mencionada tanto no âmbito de conceder garantias aos trabalhadores quanto em distribuir renda e assim colaborar para a dignidade dos trabalhadores.

A Lei de Peel, criada em 1802 na Inglaterra, regulava o trabalho dos aprendizes paroquianos, pois os responsáveis pelas paróquias da época liberavam os seus aprendizes para o mercado industrial, e com toda essa vulnerabilidade do menor, Robert Peel apresentou a lei para garantir o amparo às crianças através de limites como jornada de trabalho de 12 horas, deveres quanto à educação, higiene do local onde as crianças laboravam, e a higiene dos dormitórios. Ainda assim, a presente lei visava o combate ao tráfico de menores pelas paróquias, pois a quantidade de menores traficados na época era elevadíssimo. Nesse sentido, efetuavam-se contratos entre as paróquias e as indústrias para a compra de lotes de menores.

Em 1869, na Alemanha, foi criada uma lei que obrigava o empregador na organização dentro do local de trabalho dos instrumentos utilizados para a realização do trabalho, com o intuito de proteger o operário contra os prováveis riscos de vida e de sua saúde. Nesse sentido afirma Amauri Mascaro Nascimento(2009a, p.35) “Em 1869, uma lei de inspeção trabalhista dispôs  que “todo o empregador é obrigado a  fornecer e a manter, à sua própria custa, todos os aparelhos necessários ao trabalho, tendo em vista a natureza, e particular, do ramo da indústria a que sirvam, e o local de trabalho em ordem a fim de proteger os operários , tanto quanto possível, contra os riscos de vida e saúde”.

Destarte, com a institucionalização do Direito do Trabalho, os Estados ao recepcionarem os princípios do mesmo direito tentam atingir a responsabilidade social. Assim, podemos observar a Constitucionalização do Direito do Trabalho em diversas Constituições, como ilustra Amauri Mascaro Nascimento:

Daí a penetração do direito do trabalho nas Constituições modernas.

É o caso da Constituição do México (1917 e 1962), Chile (1925), Peru (1933), Áustria (1925), Rússia (1918 a 1935), Brasil (1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1968), Espanha (1931), Uruguai (1934), Bolívia (1938), Nicarágua (1939), Honduras (1936), Colômbia (1936 e 1945), Romênia (1948), República Federal Alemã, Tchecoslováquia (1948), Venezuela (1947 e 1961), Turquia (1961), Iugoslávia (1921 e 1963) e Guatemala (1965). (NASCIMENTO, 2009, p. 35-36).

Os países positivaram a legislação trabalhista não somente por meio de leis constitucionais e ordinárias, mas também através de convenções coletivas de trabalho, de convenções promulgadas pela Organização Internacional do Trabalho e dos tratados internacionais, bilaterais ou multilaterais.

2. A BUSCA CONCEITUAL DE FLEXIBILIZAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO

A flexibilização é um termo usado para explicar as diversas formas de alteração do direito do trabalho. Com relação a conceituação do fenômeno flexibilização do trabalho, ele é encontrado em diversas doutrinas, sendo que se caracteriza pela flexibilidade do ordenamento jurídico em benefício do lucro do setor empresarial, como traz Rodrigo Goldschmidt:

Nesta linha, para fins de estudo, entende-se por “flexibilização” o movimento impulsionado pela ideologia neoliberal, que pretende suprimir ou relativizar as normas jurídicas que garantem a proteção do empregado na relação contratual com o seu empregador, com vistas a “baratear” a mão-de-obra e o “custo” da produção, viabilizando, pretensamente, a competitividade das empresas no mercado globalizado. (GODSCHMIDT, 2009, p. 129).

A flexibilização do trabalho defendida pela corrente flexibilista é caracterizada pela defesa da economia de mercado e assim menos regulada pelo ente estatal, como menciona, Silvio Beltramelli Neto:

A flexibilização dos direitos trabalhistas, no seu sentido de desregulamentação, ou ainda, de transferência da produção normativa para a negociação coletiva, é atualmente bastante         defendida como expediente voltado à preservação da sustentabilidade dos empreendedores insertos numa economia de mercado extremamente competitiva, amplamente difundida pela globalização, o que, em conformidade com o discurso recorrente, representa a manutenção e a criação de postos de empregos. (NETO, 2008, p. 36).

Quanto à classificação da flexibilização, o direito do trabalho vem seguindo parâmetros doutrinários para contribuir com a temática que será abordada sucintamente. Segundo Rodrigo Goldschimidt a Flexibilização é classificada quanto à finalidade da flexibilização, quanto à fonte da flexibilização, quanto à contrapartida oriunda da flexibilização, quanto à matéria ou instituto sobre os quais recai a flexibilização e quanto à conduta flexibilizadora do Estado. (GOLDSCHIMIDT, 2009, p.130).

            Quanto a finalidade se subdivide em flexibilização de proteção, de adaptação e de desregulamentação. Conforme a subdivisão de proteção o Direito do Trabalho possui o intuito de favorecer o trabalhador na relação de trabalho, tornando-se flexível e tendo como principal implicação o princípio da norma mais benéfica. A subdivisão de adaptação visa à adequação nas normas legais a conjuntura empresarial por meio da negociação coletiva.             A subdivisão de desregulamentação versa sobre a eliminação ou pela substituição por normas não tão benéficas. Tal classificação de flexibilização pode ser observada através do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, o qual garante estabilidade ao trabalhador, mas, todavia devido a um desvio em sua finalidade adquiriu um caráter indenizatório em decorrência do término do contrato de trabalho.

            Outra forma de flexibilização a ser abordada é quanto à fonte do direito se subdividindo em flexibilização heterônoma e flexibilização autônoma.  A flexibilização heterônoma é aquela conferida ao Estado, podendo ser promovida por Tribunais Superiores, que tem por finalidade a supressão ou substituição de direito trabalhista por normas menos favoráveis. Já a autônoma pode ser identificada como aquela oriunda da negociação coletiva que em diversas situações tendem a prejudicar os direitos dos trabalhadores.

            Outrossim, quanto a contrapartida inerente a flexibilização é outra forma atinente a flexibilização trabalhista, tendo como subdivisão a flexibilização incondicional e a condicional. A flexibilização incondicional distingue-se pela renuncia de direitos pelos trabalhadores na expectativa da garantia da relação de trabalho conforme examina-se no artigo 7°, inciso IV do texto constitucional brasileiro, verificando-se através da hipótese de redução de salários por meio de acordo coletivo. Outra hipótese de flexibilização incondicional está prevista na lei 9.601/98 que prevê diante da negociação coletiva o recolhimento do percentual de 2% do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, quando o conhecido na legislação trabalhista é de 8%, na certeza da manutenção dos empregos.

Ademais, a flexibilização condicional se caracteriza quando o trabalhador abdica ou perde determinado direito trabalhista aceitando em contraponto do empregador ou do Estado uma contraprestação. Tal flexibilização observa-se nos casos de negociação coletiva com o fim de reduzir salário, jornada de trabalho e elevação do período de férias.

            Individualiza-se, por fim como a última forma de flexibilização abordada aquela referente à conduta flexibilizadora do Estado, se subdividindo em flexibilidade por ação e por omissão. A flexibilidade do direito do trabalho por ação dá-se na ocorrência da supressão ou precarização de direitos trabalhistas realizada pelo Estado. Esses direitos foram conquistados ao longo da história do Direito do Trabalho, podendo ser observados através da redução salarial realizada pela negociação coletiva, como menciona o artigo 7° da Consolidação das Leis do Trabalho. Dessa forma, percebe-se a afronta ao principio da irredutibilidade salarial.

            A flexibilização por omissão pode ser observada em algumas situações expressas na Constituição Federal, especificamente no artigo 7°, inciso I, XX e XXVII. No inciso I a flexibilização é verificada nos casos de despedida arbitrária, já no inciso XX dispõe sobre a proteção do mercado da mulher e do inciso XXVII busca a proteção do trabalhador frente à automação.

3. A INFLUÊNCIA DA GLOBALIZAÇÃO NAS RELAÇÕES DE TRABALHO

A globalização surgiu nos anos oitenta e transformou o modo de vida das pessoas na sociedade, mudanças estas nos campos políticos, sociais, ambientais e culturais. Nesse sentido, assevera Rodrigo Goldschimidt:

Nas últimas décadas do século XX, mormente a partir dos anos oitenta, o mundo assistiu a sensíveis modificações no modo de vida das pessoas. Tais mudanças, sejam geográficas, econômicas ou políticas, trouxeram o fim da bipolarização mundial entre os Estados Unidos da América e a União Soviética, a criação de blocos econômicos regionais, a massificação dos meios de comunicação, o enfraquecimento da noção de soberania estatal, a fortaleza cada vez maior dos países ricos e a miserabilidade crescente dos países pobres. (GOLDSCHIMIDT, 2009, p. 117). 

Em relação ao aspecto econômico referente a globalização, é importante ressaltar a formação dos blocos regionais, através de empresas multinacionais, que imperam sobre os meios de produção e sobre o comércio.

No aspecto político é imperioso mencionar quanto aos obstáculos nos quais o Estado enfrenta para a elaboração e programação de políticas especificas para as realidades locais que visam o desenvolvimento de certas regiões.

Quanto ao aspecto social, a globalização acarretou uma intensa exclusão social, diante do Estado e sua inoperância na defesa de direitos sociais impulsionando a população de classe baixa à marginalização e empobrecimento, ainda assim, traz a essa mesma classe social moradias que não condizem com uma qualidade de vida desejável.

Em se tratando do aspecto ambiental, é imprescindível ressaltar a grande destruição dos recursos naturais, tanto renováveis quanto não renováveis. A explicação para ocorrência de tal situação é sempre a busca pelo lucro, pela propriedade. Porém as consequências deste processo vêm se tornando evidente ao longo da história e são observadas através dos desequilíbrios ecológicos e transformações climáticas. Sob o prisma cultural, constata-se a influência da cultura americana no mundo.

            Ademais, importante mencionar que a inovação tecnológica impulsionou o surgimento da globalização, que tem como característica primordial a defasagem de empregos oferecidos aos trabalhadores oriundos do ramo industrial devido ao aumento da automatização do trabalho. Ainda assim, é importante ressaltar, conforme Márcio Pochmann:

(…) a reestruturação das empresas nos países capitalistas avançados tem buscado a maior flexibilização do uso do capital e trabalho, tendo por meta a redução de custos, da ociosidade e dos riscos ampliados pela instabilidade financeira e dos mercados. Se por um lado essa flexibilização pode ser entendida como funcional à emergência deste novo paradigma tecnológico e produtivo, por outro é resultado do processo de concorrência desregulada promovido com a modernização conservadora.

Em segundo lugar, a promoção de medidas voltadas para a redução do papel regulador das políticas públicas e dos mecanismos de negociação setoriais e nacionais tem provocado múltiplos efeitos sobre o mundo do trabalho(maior heterogeneidade, aumento do desemprego, da jornada de trabalho e da desigualdade social). Diante disso, procura-se analisar o movimento atual de concorrência desregulada e os impactos no mercado de trabalho. (POCHMANN, 1999, p.25).

Ainda que, cumpre ressaltar que a Organização Internacional do Trabalho desde meados dos anos 2000 revela forte preocupação acerca do papel negativo da globalização da economia. Isso é verificado através das piores condições de trabalho impostas aos trabalhadores. Assim assevera Arnaldo Süssekind:

Relatório sobre o trabalho no mundo 2.000 registrou que “só em cinco anos, o número de pessoas que vivem numa situação de extrema pobreza em todo o mundo aumentou em duzentos milhões, sobretudo na África subsaariana, Ásia central, Europa oriental e Sudestes asiático.” E concluiu que “a pobreza é um dos fatores que levam 250 milhões de crianças a ingressarem prematuramente no mercado de trabalho, pondo em perigo sua freqüência à escola. (SUSSEKIND, 2002, p. 53).

Uma consequência da globalização que é relevante para o presente trabalho é percebida no prejuízo ao empregado, verificada através do aumento do desemprego. Contrário as características da globalização ressalta-se que não há necessidade na alteração das normas trabalhistas, mas sim é imprescindível a implantação de políticas públicas que incentivem e estimulem o desenvolvimento econômico através de igualdade de distribuição de renda. Com isso, reitera-se a importância na busca pela proteção dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, dentre proteção deve-se observar a dignidade da pessoa humana, o valor social do trabalho, dentre outros princípios relevantes diante da globalização. Consequentemente é necessária a atuação do Estado de forma decisiva na economia com o intuito de criar e manter a qualidade do emprego.

Dessa forma, ressalta-se que o fenômeno da globalização foi instituído em decorrência dos avanços tecnológicos que possibilitaram a expansão do capital e assim ocasionando uma nova fase de desenvolvimento econômico. Tal desenvolvimento econômico junto a novos padrões de produção ocasionaram transformações radicais no trabalho, como alternativas que vão de encontro ao emprego formal, tais alternativas são observadas através do contrato temporário de trabalho, terceirização, e outros, que serão analisados no decorrer do presente trabalho. Nessa seara, assevera Silvério Teles Baeta Zebral Filho “A busca pela produtividade implica um declínio global da força de trabalho como um todo. Isto está em consonância com o incremento generalizado nas taxas de desemprego aberto ao poder do globo.” (FILHO, 1997, p. 35).

Assim, com o surgimento da globalização, iniciam-se novos métodos de produção e organização na sociedade instaurando ideais flexibilistas em decorrência do acumulo de capital. Esse modo de produção capitalista tem por característica a extinção da estabilidade do emprego e a formação do Estado mínimo.

4. AS FORMAS ANÔMALAS DO CONTRATO DE TRABALHO

            O direito do trabalho vem no decorrer da história passando por transformações que estimulam uma disparidade nas relações de trabalho que privilegiam o empregador, porém esquecendo-se do valor imprescindível nesta relação tripartite entre empregador, empregado e trabalho, a dignidade do trabalhador. O desenvolvimento da seguinte problemática, formas anômalas de trabalho, traz como fator principal a proteção do trabalhador diante da flexibilização do direito do trabalho. Com isso, tais formas atípicas de trabalho quando descaracterizadas acarretam uma afronta ao Direito do Trabalho, pois tais circunstâncias não são abrangidas pelo direito no sentido primordial da busca da proteção da dignidade do trabalhador. Quanto às formas atípicas de trabalho menciona Rodrigo de Lacerdi Carelli:

Assim, ao se adentrar no tema “formas atípicas de trabalho” não se estará querendo eliminar o Direito do Trabalho, mas sim ampliar sua estrutura para albergar essas formas de trabalho que se apresentam, com o fim maior de implementação do Superprincípio da Dignidade da Pessoas Humana na figura do Trabalhador. (CARELLI, 2010, p. 20).

As formas atípicas de trabalho destacadas no presente trabalho são o trabalho temporário, a terceirização, as cooperativas de trabalho, os representantes comerciais autônomos, o trabalho ou serviço voluntário, o contrato de aprendizagem, o estágio, o primeiro emprego, o trabalho avulso e a contratação de pessoa jurídica.

            A primeira forma atípica de trabalho abordado será o trabalho temporário, o qual foi implementado no Brasil pela Lei 6.019/74. Tem-se como trabalho temporário consoante Rodrigo de Lacerda Carelli “(…) é a única forma legal de uma empresa contratar outra a fim de fornecimento de trabalhadores para trabalhar dentro da estrutura da empresa contratante, sob suas ordens e subordinação direta”. (CARELLI, 2010, p. 21).

De acordo com a Lei 6.019/74 “trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços”.

            Para a caracterização da referida forma atípica de trabalho segundo Carelli, observa-se os seguintes requisitos: tratar-se de tomadora de empresa urbana; a ocorrência das hipóteses requisitos previstos na lei, a contratação com as empresas de trabalho temporário que atendam à regulamentação legal, o contrato escrito entre a tomadora e a fornecedora de mão de obra, e entre a empresa de trabalho temporário e o trabalhador cedido; e nos caso do tempo de trabalho não superior a três meses, salvo autorização do órgão local do Ministério do Trabalho, não podendo, nesse caso, ultrapassar o período de seis meses. (CARELLI, 2010). Assim o trabalho temporário segundo Sergio Pinto Martins se caracteriza como “(…) uma forma de flexibilização, pois envolve uma contratação de tempo determinado para necessidades de serviços temporários, diversa da normal, que é a contratação por  tempo indeterminado.” (MARTINS, 2004, p. 60). Ademais defende esta corrente doutrinária que os trabalhadores temporários não estão abrangidos pela Constituição Federal, pois a estes correspondem apenas os direitos previstos na legislação ordinária, assim não o considerando como um empregado, como ocorre em outros casos, conforme temos similitude no caso dos trabalhadores autônomos.

            Entretanto a corrente doutrinária adotada por Sergio Pinto Martins engana-se, pois a Constituição Federal de 1988 preocupou-se originariamente em proteger o requisito subordinação, sendo que no trabalho temporário admite esta característica de subordinação. Assim ressalva Rodrigo de Lacerda Carelli:

“Daí, qualquer ilação que diga que a Constituição Federal, ao dispor de direitos fundamentais sociais, não tenha alcançado os trabalhadores temporários, é por si só demasiadamente restritiva e não atende ao Princípio Constitucional da Máxima Efetividade.” (CARELLI, 2010, p. 36).

Com isso, destaca-se que tais trabalhadores são contratados em ocasiões extraordinárias.

            É imperioso mencionar algumas circunstâncias que descaracterizam a referido forma atípica de trabalho, e assim desvirtuando a finalidade dessas formas de trabalho. Tais situações podem ser observadas nas circunstâncias em que as empresas contratam o empregado através de empresas especializadas no fornecimento de trabalho temporário, mas posteriormente efetivam os mesmos empregados.  Outra situação na qual se constata a fraude verifica-se quando a empresa contratante adota o serviço e trabalhadores temporários no decorrer de todo o ano. Sendo que o trabalho temporário possui caráter excepcional.

Acompanhando a ordem de classificação das formas anômalas de trabalho caracteriza-se a terceirização segundo Rodrigo de Lacerda Carelli como Terceirização “(…) a entrega a outra empresa de atividade na qual esta é a especializada, realizando esta última inteiramente a atividade de forma autônoma, com sua própria tecnologia (know-how) e equipamento.” (CARELLI, 2010, p.46).

            Essa forma anômala de trabalho pode ser exemplificada através dos serviços de limpeza, portaria, manutenção, etc, e tem como premissa lucrar com o trabalho de outrem, de modo que o lucro surge pela prestação de serviços realizados por pessoas de outras empresas. Nesse sentido diminuindo o valor dos serviços e contribuindo para a arrecadação da empresa que terceiriza tais serviços. Ademais para a configuração desta forma de trabalho, a empresa contratada deve utilizar para a execução da atividade seus próprios materiais, porém não ocorrendo tal situação observa-se a intermediação da mão-de-obra, que segundo Lacerda Carelli é ”(…) o mero fornecimento de trabalhadores por uma determinada empresa a outra, eximindo-se esta das obrigações derivadas da relação jurídica com eles.” (CARELLI, 2010, p.47).

Uma grande dificuldade está na configuração da responsabilidade do tomador de serviços, pois em alguns casos, os empregados das empresas terceirizadas são contratados, por uma empresa para prestar serviços para outras empresas subcontratadas.

Por conseguinte há grande dificuldade quanto a responsabilização da empresa contratante e das subcontratadas, pois em certas situações são infringidos os direitos dos trabalhadores sem a possibilidade dos trabalhadores serem ressarcidos quanto aos direitos garantidos pela legislação trabalhista.

            A cooperativa de mão-de-obra é uma forma anômala de trabalho, na qual a utilização de mão de obra realizada nesta forma de trabalho vai de encontro as conquistas adquiridas pelos trabalhadores, pois de acordo com a edição da Lei n.8.949/94 não existe vínculo empregatício entre a atividade cooperativa e os tomadores de serviço. Assim explica Rodrigo de Lacerda Carelli:

 “(…) muitas dessas novas cooperativas surgidas utilizaram-se de uma interpretação desse novo parágrafo que, em seu ponto de vista, possibilitaria a utilização desse instituto como meio de fornecimento de mão de obra para empresas. Entenderam que o parágrafo único concedia um salvo conduto para a montagem de cooperativas para eliminar o vínculo empregatício.” (CARELLI, 2010, p.65).

É imperioso salientar que as cooperativas não devem servir de instrumento para as empresas capitalistas. As cooperativas de trabalho classificam-se em cooperativas de produção, cooperativas de trabalho autônomo ou eventual e cooperativas de mão-de-obra. As cooperativas de produção de acordo com Lacerda Carelli “(…) são aquelas em que os operários, por meio de sua sociedade cooperativa, detêm os meios de produção, ou seja, todos os instrumentos para a realização da atividade comercial ou industrial.” (CARELLI, 2010, p. 66). As cooperativas de trabalho autônomo ou eventual são caracterizadas pela reunião de trabalhadores autônomos que se vinculam de forma cooperada para melhor estabelecer suas atividades. E, por conseguinte, a cooperativa de mão-de-obra se caracteriza por colocar à disposição o trabalho dos cooperados em prol de outras empresas. Essa relação de trabalho não gera empregos e consequentemente não cria riquezas, porém pauperiza a população, pois devido ao barateamento da mão de obra a riqueza é desproporcionalmente distribuída. É importante ressaltar que o objetivo das cooperativas de trabalho está na redução de custos, assim visando o lucro dos acionistas e a modernização e automatização com o intuito de diminuir a quantidade de empregos.

Os contratos referentes aos representantes comerciais autônomos são outra forma anômala de trabalho utilizado para a realização de contratos mercantis cujas atividades são regulamentadas pela Lei 4.886 de 1965. Os requisitos para a configuração do contrato de representação comercial segundo Carelli são: a onerosidade, não eventualidade, autonomia e a impessoalidade. (CARELLI, 2010, p. 76). Entretanto com a configuração do referido contrato constata-se que as empresas ao necessitar de vendedores externos criam empresas individuais com o intuito de minimizar os gastos oriundos nesta relação de trabalho. É verificada perante esta forma de contrato, a fraude nos casos de falta de pagamento de tributos como a contribuição social e a contribuição anual ao conselho da categoria, e desta forma, observa-se a relação de dependência da contratante, hipótese esta incompatível com a atividade realizada que deve ser autônoma.

O trabalho voluntário realizado sem fins lucrativos caracteriza-se como forma atípica de trabalho, pelo qual, temos como exemplo o labor realizado por voluntários em hospitais, em grupos antidrogas, em atendimento a grupos de dependentes químicos. Os elementos necessários para a configuração do trabalho ou serviço voluntário segundo Rodrigo L. Carelli são: o trabalhador pessoa física, a entidade pública ou instituição sem fins lucrativos com objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, celebração de termo de adesão entre o trabalhador e a entidade, devendo ser nele discriminados o objeto e condições do exercício do trabalho e a natureza não onerosa da prestação do trabalho. (CARELLI, 2010, p. 92). Entretanto ocorre a descaracterização do trabalho voluntário com o acréscimo de alguns parágrafos a Lei 9608 de 1998, a qual possibilita o pagamento do auxilio financeiro de R$150,00(cento e cinquenta reais) e com isso estabelecendo o elemento onerosidade dentro do referido trabalho voluntário. Assim, configurando um subemprego, conforme ressalta Carelli:

Enquanto o Programa Primeiro Nacional do Emprego, criando o emprego subsidiado, vai no caminho correto da manutenção dos direitos sociais com o incentivo à contratação, a utilização do trabalho voluntário como forma de remuneração a trabalhador é mais um perigoso precedente à completa precarização do trabalho em nossa legislação. (2010, p. 97).

O contrato de aprendizagem, forma anômala de trabalho, tem como premissa a inserção dos adolescentes no mercado de trabalho com a finalidade de que aprendam uma profissão, assim como está no artigo 428 da Consolidação da Leis Trabalhistas “o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de quatorze e menor de vinte e metódica, compatível com o desenvolvimento físico, moral e psicológico (…)”.

Ademais, o aprendiz consoante o artigo 413 da Consolidação das Leis Trabalhistas tem direito a uma jornada de trabalho de 6 horas diárias sendo garantida a proteção desta carga horária, assim não podendo ser prorrogada e compensada, e assim também não é permitida a realização de horas extraordinárias. Entretanto, tais formas de contrato de trabalho vêm sendo burladas, pois algumas empresas utilizam-se deste contrato para ocultar uma relação de trabalho, como podemos observar no exemplo dado por Lacerda Carelli:

“É o exemplo do caso em que o empregador exige o excesso da jornada, que impossibilite a frequência do trabalhador adolescente à escola, e ao próprio ensino teórico da função exercida, o que demonstrará, por si só, o caráter fraudulento do contrato (…)”. (CARELLI, 2010, p. 107).

            Outra forma de contrato atípico de trabalho é o estágio, criado pela Lei 6.494, é destinado aos alunos de ensino superior e médio profissionalizante, assim auxiliando o referido estudante no aprendizado e contribuindo com vivência prática sua formação estudantil. Segundo a Lei 11.788/08 o estágio não tem natureza de contrato de trabalho, porém conforme Rodrigo L. Carelli:

“Assim, apesar da natureza do estágio não ser trabalho, uma vez inserido o ato educativo em ambiente laboral, e tomar a forma de trabalho, todos os direitos fundamentais, no que aplicável for, deverão ter também como destinatários os estagiários”. (CARELLI, 2010, p. 117).

Pode-se entender que a relação de estágio se caracteriza como uma forma de trabalho, pois não podemos deixar de aplicar direitos ao estagiário como não discriminação e descanso, pois senão infringiriam bruscamente princípios fundamentais positivados na Constituição Federal, como na defesa do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

            Dessa forma há de se ressaltar como menciona Carelli “(…) o estágio está sendo utilizado para substituição de pessoal regular, com o fito de desonerar a folha salarial, fraudar direitos sociais, e os encargos sociais deles derivados.” (CARELLI, 2010, p.120).

O artigo 5°, §1° da Lei11.788/08  menciona  a proibição da cobrança de qualquer valor ao estagiário, pois há situações nas quais há empresas que estão lucrando com a inclusão destes estudantes exigindo uma quantia mensal por estudante beneficiado. Situação que desrespeita a finalidade tanto destas empresas quanto do próprio estágio.

            Por conseguinte temos como forma atípica de trabalho o primeiro emprego, o qual tem como característica a relação de emprego realizada entre o trabalhador sem experiência de baixa renda e a empresa empregadora. Neste sentido nota-se a supressão de um contrato mais oneroso por outro mais vantajoso para a empresa.

Segundo Rodrigo de Lacerda Carelli os requisitos necessários a esta forma de trabalho são a assinatura do termo de adesão ao programa; quando tratar de pessoa jurídica ou física equiparada a jurídica; e esteja regular com os tributos e contribuições devidas ao Fundo de Garantia de Tempo de serviço, ao Instituto Nacional do Seguro Social e à Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda e a Dívida Ativa da União. (CARELLI, 2010, p.127).

Essa forma de trabalho se caracteriza por visar a proteção contra a precarização dos direitos trabalhistas por meio do incentivo ao emprego. Assim assevera Carelli:

Porém, ao contrário do que se pode imaginar(e do que foi visto nos últimos dispositivos legais de “flexibilização do mercado de trabalho”), há na Lei várias defesas contra a precarização, buscando salvaguardas para a proposta legislativa sirva realmente como um incentivo à contratação, e não seja aberta a possibilidade de mera substituição de um contrato mais oneroso para um mais vantajoso economicamente para as empresas. (CARELLI, 2010, p. 126).

            O trabalho avulso, também caracterizado como forma atípica de trabalho realizado na área portuária sem vínculo empregatício configurado quando apresentados os seguintes requisitos: o trabalho sem vínculo empregatício, a multiplicidade de tomadores de serviço, a intermediação por órgão gestor de mão de obra e a atuação na área portuária. Ademais, cumpre mencionar que com a Constituição Federal de 1988 houve a equiparação dos direitos trabalhadores avulsos aos trabalhadores com vínculo empregatício.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Direito do trabalho não pode perder sua finalidade principal, a proteção dos trabalhadores e, consequentemente do labor, que foi edificada ao longo da história da humanidade pelo reconhecimento dos povos e das classe menos favorecidas com o reconhecimento do caráter hipossuficiente do trabalhador e da interferência do Estado ao proteger interesses desses trabalhadores.

Por mais dinâmico que seja o mundo atual, por maiores as crises econômicas percebidas pelo Estado a flexibilização das normas trabalhistas não é a solução para tais problemas, pois o Estado deve respeitar os direitos mínimos conquistados pelo trabalhador ao longo da história. Tais direitos tem garantia constitucional e são direitos fundamentais não podendo ser relativizados em decorrência de pretextos globalizantes ou neoliberais.

Dessa forma, diante da trajetória do governo brasileiro em desregulamentar e flexibilizar o direito do trabalho ao decorrer da história verifica-se que não foram obtidos os resultados almejados diante de tal flexibilização, ou seja, o combate ao desemprego.

Conclui-se que os índices de desemprego vem aumentando e de encontro tal problemática há o crescimento do trabalho informal juntamente com novas formas de contratação de mão-de-obra desprotegida socialmente e defasamento de salários.

Assim, o Estado vem flexibilizando direitos trabalhistas por meio de tramitações em caráter de urgência de novas leis trabalhistas, frustrando oportunidades de maiores discussões e debates ou até audiências públicas efetivas.

Ademais, soma-se a isso, e na esfera de proteção dos trabalhadores, uma interpretação evolutiva constitucional aplicada às normas de direito do trabalho. Ou seja, não se pode restringir o termo trabalhadores previsto na Constituição Federal do art. 7° ao 11 para somente àqueles trabalhadores subordinados e empregados, mas sim, impondo proteção constitucional de direitos mínimos trabalhistas aqueles trabalhadores sem adjetivo (que não possuem subordinação).

Vale ressaltar que com a atual crise econômica defendida pelo Governo é fundamental acima de tudo que não se esqueça da busca perene de justiça social, bem como seja salvaguardado o lado hipossuficiente dos trabalhadores na relação de trabalho.

Por fim, o Estado deve comprometer-se em adotar, como forma de resistência à flexibilização das normas trabalhistas, ações afirmativas da dignidade da pessoa humana por meio de políticas públicas e jurisdição dando força à Constituição Federal.

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