Diante da necessidade de alteração das regras que disciplinam o processo administrativo no Estado de São Paulo, notadamente das disposições contidas na Lei nº 10.941/01 e de revogação da Portaria Conjunta CAT– SUBG nº 02/05, servimo-nos da presente para apresentar nossos comentários e sugestões sobre o assunto.
I – PROPOSIÇÕES
1) Em relação à Lei nº 10.941/01:
a) alteração dos art. 15; art. 53; art. 59; III; e art. 63;
b) revogação do art. 20, § 2º e do art. 38; e
c) inclusão de disposições que disciplinem:
c.1) a distribuição dos processos no Tribunal de Impostos e Taxas – TIT/SP;
c.2) a publicidade da jurisprudência do TIT;
c.3) o prazo para julgamento de recursos após realizada sustentação oral; e
2) Revogação da Portaria Conjunta CAT-SUBG nº 02/05.
II – JUSTIFICATIVAS E COMENTÁRIOS
A) – ALTERAÇÕES DA LEI 10.941/01
A.1) – Alteração Do Art. 15
O art.15, da Lei 10.941/01, dispõe:
“ART. 15 – Estando o processo em fase de julgamento, os erros de fato e os de capitulação da infração ou da penalidade serão corrigidos pelo órgão de julgamento, de ofício ou em razão de defesa ou recurso, não sendo causa de decretação de nulidade.”
A disposição no sentido de que erros de fato, de capitulação legal da infração ou da penalidade possam ser corrigidos pelos órgãos e julgamento e não ensejam a decretação de nulidade possibilita, muitas vezes, que a fiscalização desempenhe seu trabalho com menos rigor, já que referidos erros serão posteriormente sanados sem qualquer prejuízo ao Erário e ao processo.
Por outro lado, referidos erros não raramente dificultam o exercício do direito de defesa do contribuinte, conforme assegura o art. 5º, LV, da CF/88, na medida em que impedem o conhecimento exato da infração cometida e, consequentemente, dos dispositivos legais violados.
Assim, a alteração do citado dispositivo para que erros de fato, de capitulação legal da infração ou da penalidade acarretem a nulidade da peça acusatória, certamente ensejará maior cautela no trabalho da fiscalização, para adequada e devida verificação dos fatos e dispositivos legais infringidos, possibilitando, dessa forma, que o contribuinte exerça de forma plena o seu direito de defesa.
A.2) – Alteração Do Art. 53
O artigo 53, da Lei nº 10.941/01, disciplina o prazo de duração do mandato dos juízes do TIT/SP da seguinte forma:
“ART. 53 – O mandato dos juízes é de 2 (dois) anos e terá início em 1º de janeiro e término em 31 de dezembro dos anos correspondentes ao início e término do período da nomeação.”
Na prática, o prazo conferido nem sempre é suficiente para que o juiz relator de um processo proceda à sua análise e julgamento.
Conseqüência: o mesmo processo é redistribuído várias vezes a juízes relatores diversos sem que seja efetivamente analisado e julgado, em total prejuízo ao contribuinte e ao próprio Erário Paulista, pois a tramitação perde a celeridade.
Dessa forma, sugerimos a inclusão de parágrafo ao citado dispositivo legal, no sentido de que o Juiz Relator deve analisar e julgar os processos que estiverem sob sua responsabilidade no período do seu mandato, evitando-se, assim, inconvenientes no andamento dos mesmos e propiciando a celeridade nos julgamentos e nos respectivos encerramentos.
A.3) – Alteração Do Art. 59, III
As ausências dos juízes às sessões de julgamento do TIT/SP implicam perda do mandato nos termos do art. 59, III, da Lei nº 10.941/01.
Contudo, entendemos necessária a alteração do inciso III, do referido dispositivo, o qual estabelece:
“ART. 59 – Perderá o mandato o juiz que:
…
III – faltar a mais de 6 (seis) sessões consecutivas ou 30 (trinta) interpoladas, no mesmo exercício, salvo por motivo de moléstia, férias, licença e, se servidor público, por serviço autorizado fora da sede; …”
De fato, considerando que o mandato de um juiz do TIT é de 2 anos, acreditamos que a falta em 6 sessões consecutivas ou 30 interpoladas possibilita a ausência indiscriminada, o que implica morosidade no andamento e julgamento dos processos.
Dessa forma, sugerimos que tal dispositivo seja alterado no sentido de que implique perda do mandato a ausência em 3 sessões consecutivas ou 10 interpoladas.
A.4 – Alteração Do Art. 63, caput
Consoante legislação atualmente vigente, há a possibilidade de reforma de decisão contrária à Fazenda Pública do Estado de São Paulo, proferida em sessão das Câmaras Reunidas do TIT/SP.
Esse é o comando que se extrai do caput, do art. 63, da Lei nº 10.941/01, verbis:
“ART. 63 – Cabe reforma da decisão contrária à Fazenda Pública do Estado, proferida em Câmaras Reunidas por, no mínimo, 2/3 (dois terços) dos votos dos juízes presentes à sessão, cuja a interpretação da legislação tributária divirja da adotada pela jurisprudência firmada nos tribunais judiciários. …”.
Contudo, os contribuintes não gozam do mesmo benefício, pois inexiste disposição legal que confira o mesmo tratamento quando a decisão for favorável à Fazenda Pública do Estado, em afronta à igualdade, constitucionalmente assegurada (art. 5º, caput, da CF/88).
Sendo assim, mister se faz a alteração de tal dispositivo, para que sejam reformadas as decisões, contrárias ou não à Fazenda Pública do Estado, quando proferidas em sessão das Câmaras Reunidas por, no mínimo 2/3 (dois terços) dos votos dos juízes presentes, cuja interpretação da legislação tributária divirja da adotada pela jurisprudência firmada nos tribunais judiciários.
B) – REVOGAÇÕES DE DISPOSIÇÕES DA LEI Nº 10.941/01
B.1) Revogação Do Art. 20, § 2º
No tocante ao exame de provas na fase recursal, assim estabelece o art. 20, § 2º, da Lei nº 10.941/01:
“ART. 20 – As provas deverão ser apresentadas juntamente com o auto de infração e com a defesa, salvo por motivos de força maior ou ocorrência de fato superveniente.
…§ 2º – Proferida decisão de primeira instância, só será admitido o exame de provas em fase de recurso, voluntário ou ordinário.” (g.n.)
Referido dispositivo (§ 2º) merece revogação, pois o exame de provas apenas em fase de recursos Voluntário e Ordinário:
· afronta o princípio da verdade material aplicável ao processo administrativo, penalizando indiscriminadamente o contribuinte. De fato, o rigor que se verifica no Judiciário não pode ser o mesmo na esfera administrativa, cuja discussão sempre visa a busca pela verdade material no sentido de serem apreciadas todas as provas produzidas, qualquer que seja a fase processual;
· esse dispositivo tem prejudicado e até mesmo inviabilizado a adequada apreciação de Recurso Especial interposto pelo contribuinte, impedindo o julgamento de mérito, pois, não raramente, as discussões na esfera administrativa são fáticas, se fundamentando na produção de provas. Logo, Recursos Especiais não têm sido, sequer, conhecidos, sob a absurda alegação de envolverem a análise de provas; e
· Recursos Especiais não são julgados, implicando manutenção da cobrança na esfera administrativa e, assim, obrigando os contribuintes a recorrerem ao Judiciário para defesa de seus interesses.
Conseqüências: a) contribuinte e Fazenda Pública do Estado são prejudicados, pois, de um lado, o débito não é cancelado e, de outro, retarda-se (e muito) o recebimento de valores devidos ao Erário Paulista; b) o Judiciário fica desnecessariamente abarrotado de processos; e, c) o TIT não cumpre sua função de Tribunal administrativo paritário, formado por representantes de ambas as partes.
B.2) – Revogação Do Art. 38
A Lei nº 10.941/01 criou um procedimento novo para execução das decisões contrárias à Fazenda Pública do Estado proferidas em Câmaras Reunidas, qual seja, a “homologação” do Coordenador da Administração Tributária e/ou referendum do Secretário da Fazenda.
É exatamente o que dispõe o art. 38, da referida Lei, a saber:
“ART. 38 – A decisão do Tribunal de Impostos e Taxas, proferida em Câmaras Reunidas, quando contrária à Fazenda do Estado e desde que não resultante de, pelo menos, 2/3 (dois terços) do total de votos dos juízes presentes à sessão, depende, para o seu cumprimento, de homologação do Coordenador da Administração Tributária, “ad referendum” do Secretário da Fazenda, podendo este último ato ser dispensado, de conformidade com o disposto em resolução.” (g.n.)
Entendemos que essa disposição deve ser revogada, pois:
· afronta a igualdade e a segurança jurídica, constitucionalmente asseguradas (art. 5º, caput, da CF/88);
· descaracteriza a natureza e a função do TIT, tribunal administrativo paritário, composto por representantes do Fisco e dos contribuintes, que deve ser independente e neutro nas suas decisões, qualquer que seja o resultado; e
· demonstra que o Estado de São Paulo controla o funcionamento e as decisões do TIT, interferindo quando estas são contrárias aos seus interesses, ainda que em situações específicas.
Assim, para que o TIT continue independente como sempre foi e suas decisões sejam definitivas em qualquer hipótese, sugerimos a revogação do citado dispositivo legal.
C) – INCLUSÃO DE NOVAS DISPOSIÇÕES À LEI Nº 10.941/01
Alguns procedimentos têm causado transtornos e dificultado a elaboração de recursos pelos contribuintes, além de propiciarem a morosidade dos respectivos julgamentos.
Dessa forma, sugerimos a inclusão de algumas disposições na Lei nº 10.941/01, quais sejam:
· Distribuição dos processos
A distribuição dos processos no TIT é um procedimento muito moroso que, sem dúvida alguma, tem acarretado dificuldades na localização dos mesmos, bem como demora no julgamento.
Com isso, sugerimos a inclusão de previsão que estabeleça o tempo máximo que deve transcorrer entre a entrada do processo no tribunal e a sua efetiva distribuição.
· Jurisprudência do TIT
Atualmente há grande dificuldade no acesso à jurisprudência do TIT. Isso porque não há mais regularidade na publicação do Boletim TIT de Jurisprudência e, ainda que o mesmo seja publicado, este não traz as ementas de todos os julgamentos proferidos pelo tribunal. Ao revés, ultimamente têm sido veiculadas apenas as decisões favoráveis aos interesses fazendários.
Esse procedimento, desafortunadamente, tem inviabilizado, inclusive, a interposição de Recurso Especial, uma vez que o citado recurso tem como requisito de admissibilidade a demonstração de dissídio jurisprudencial, verificado entre as Câmaras do TIT.
Assim, sugerimos a inclusão de disposição legal determinando a obrigatoriedade de publicação periódica (mensal e/ou trimestral) das ementas de todas as decisões proferidas pelo TIT, qualquer que seja a sessão (julgamentos de recuros Ordinários, Voluntários e Especiais), viabilizando, assim, o acesso do contribuinte.
Essa publicação poderá ser realizada no Diário Oficial do Estado de São Paulo (DOESP), tal como se verifica em relação aos resultados de julgamento, nos quais atualmente não são divulgadas as ementas.
· Sustentação Oral/Sessão de Julgamento
Para a realização de sustentação oral no TIT o contribuinte e/ou representante são intimados para comparecimento em data e horário determinados.
Realizada a sustentação oral o recurso não é julgado de imediato, mas, sim, após longo período de tempo.
Com isso, tem-se verificado que a realização de sustentação oral não gera qualquer efeito, tendo em vista o longo transcurso de tempo até o efetivo julgamento.
Ademais, não é realizada intimação da data do efetivo julgamento, impossibilitando, assim, o comparecimento do contribuinte e/ou representante.
Com isso, sugerimos a inclusão de previsão legal determinando o julgamento do recurso na sessão em que realizada a sustentação oral ou, no máximo, na posterior, para que esta produza os efeitos pretendidos sem prejuízo das partes e o contribuinte tenha conhecimento do julgamento proferido.
D) – REVOGAÇÃO DA PORTARIA CONJUNTA CAT-SUBG Nº 02/05
A Portaria Conjunta CAT-SUBG nº 02/05, editada pelo Coordenador da Administração Tributária e pelo Subprocurador Geral do Estado da Área do Contencioso, estabelece disciplina para identificação e tratamento prioritário de práticas evasivas que constituam grave lesão ao Erário Paulista.
Neste sentido, além de determinar que certas situações de inadimplemento de obrigação tributária terão tratamento prioritário em relação às demais, essa Portaria consigna prazos menores que os usuais para que os órgãos internos da administração realizem os trâmites a elas atinentes.
Pois bem.
Dada a relevância do interesse público em questão, é até admissível que a administração pretenda instituir um procedimento mais célere para casos que envolvam valores de grande monta, pelo que seria justificável a edição de um ato com este intuito.
No entanto, a nosso ver, há um aspecto relevante deste ato que destoa dos princípios basilares que regem a conduta de toda a administração, qual seja, o emprego da expressão “prática evasiva que constitua grave lesão ao erário” aliado aos critérios trazidos pelo ato em apreço para fixar quais situações se enquadram neste conceito.
É que, por evasão entende-se o expediente astucioso e ardiloso praticado dolosamente com o objetivo único de fugir ao pagamento do tributo devido.
Dessa forma, a prática evasiva configura-se quando o sujeito passivo da obrigação tributária age de forma consciente e intencional, ocultando ou simulando um fato tributável no sentido de burlar a lei e esquivar-se de sua obrigação e, por consequência, gera claro prejuízo ao Erário.
Tendo em vista tal definição, parece-nos inconsistente definir como situações que configuram prática evasiva o não pagamento do tributo devido em valor superior a um dado montante ou em valor que atinja um determinado percentual do montante total devido num dado período à respectiva Delegacia Regional Tributária respectiva.
E é exatamente isto que estatui a referida Portaria quando, ao elencar os casos que a administração poderá indicar como prática evasiva, traz o seguinte rol:
1. infrações à legislação tributária detectadas no curso de ação fiscal, cujo valor estimado do crédito tributário seja superior a 400.000 (quatrocentas mil) UFESP´s;
2. crédito tributário exigido mediante Auto de Infração e Imposição de Multa – AIIM, cujo valor seja superior a 400.000 (quatrocentas mil) UFESP´ s;
3. crédito tributário declarado em Guia de Informação e Apuração – GIA e não pago, cujo valor isoladamente considerado ou acumulado no período de seis meses imediatamente antecedentes, represente mais de 5% (cinco por cento) do valor total da inadimplência, apurada no mesmo período, na Delegacia Regional Tributária respectiva; e
4. prestação relativa a acordo de parcelamento não paga, cujo valor, individualmente considerado, represente mais de 5% (cinco por cento) do valor total das prestações de parcelamento devidas no mês na respectiva Delegacia Regional Tributária.
Com efeito, tal vinculação a valores, além de nada indicar quanto à existência ou não de prática evasiva, cria indevidas distorções.
Seguindo este raciocínio, se uma empresa de grande porte, em razão de descuído do setor fiscal, cometer equívoco na apuração do ICMS, implicando falta de recolhimento do imposto em valor superior a 400.000 UFESP´s, poderá ser taxada como praticante de evasão fiscal.
Por outro lado, se uma empresa de pequeno porte, valendo-se dolosamente de artifício ilegal para ocultar sua obrigação de pagar o imposto em montante inferior às 400.000 UFESP´s sofrer autuação, não será taxada pela administração como tal.
Assim, a prevalecer este ato, determinado contribuinte que, mesmo não tendo agido dolosamente, possua débito tributário não adimplido, levantado por meio de ação fiscal, poderá ser entitulado como praticante de evasão, sujeitando-se a prejuízos de naturezas diversas, inclusive morais.
Frise-se, ainda, que dado o conteúdo semântico do vocábulo evasão, que pressupõe a prática dolosa de ilícito penal, é possível até mesmo falar-se em crime de calúnia praticado pela administração.
Certamente tais consequências não se conformam com a atividade administrativa que deve se pautar pelo princípio da moralidade, conforme artigo 37, da CF/88.
Acerca do citado princípio, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO preceitua que:
“De acordo com ele, a Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. Violá-los implicará violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição.” (grifamos)
(MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17ª ed. rev e atualizada – São Paulo: Malheiros, 2004, p. 109)
Como se vê, o citado autor, ao tratar do conteúdo jurídico do princípio da moralidade, refere-se à atuação administrativa em conformidade com princípios éticos, sob pena de nulidade dos atos praticados.
Ora, é universal a percepção de que não é ético imputar injustamente a outrem atributo negativo a que não faz jus, ofendendo-lhe a reputação e a moral, tanto é assim que a legislação penal tutela estes bens jurídicos atribuindo penas àqueles que contra eles atentam.
Diante do exposto, é de se concluir que um ato normativo com o teor da Portaria em comento deve ser expurgado do ordenamento jurídico, por estar eivado de grave vício de inconstitucionalidade.
Por tais razões, sugerimos a revogação da citada Portaria.
WALDIR LUIZ BRAGA – Advogado, Mestre e Doutor em Direito Tributário pela PUC-SP
MARIA HELENA TAVARES DE PINHO TINOCO SOARES – Advogada, graduada pela PUC-SP, Especialista em Direito Empresarial (Mackenzie)
DANIELA GALLO TENAN – Advogada, graduada pela PUC-SP
RICARDO EZEQUIEL TORRES – Advogado, graduado pela PUC-SP, Mestre em Direito Financeiro pela USP