A Advocacia da Negociação

A Advocacia da Negociação

A possibilidade de negociação na resolução de conflitos pré-judiciais

Bárbara Diniz*

Sumário: 1. Introdução. 2. O Processo Atual. 3. Os Métodos Não Judiciais de Resolução de Disputas e a Negociação. 4. A Negociação na Advocacia. 5. Conclusão.

1.           Introdução

            Assim como o Direito, a Advocacia, conforme Eduardo Couture, em seu clássico “Os mandamentos do advogado” é uma experiência histórica e tem, portanto, suas necessidades, seus ideais e suas formas de atuação sujeitos às transformações históricas e às necessidades humanas. Doutrinariamente, defende-se que os ideais da advocacia, assim como da jurisdição, seriam a liberdade humana e a justiça social, sem as quais o sentido dessa profissão pode ser considerado frustrado[i].

            No entanto, temos visto uma crescente sensação de que os tribunais, onde o advogado atua, estão abarrotados de processos, que tornam o litígio excessivamente longo e caro, e a prestação jurisdicional, que também é o objetivo da advocacia, insatisfatória para os envolvidos. Paralelamente a isso, cresce o interesse pelo estudo e aplicação de métodos não judiciais de resolução de disputas, o que exige a adequação dos atores jurídicos, entre eles, o advogado. Aliás, diga-se que, como profissional, seria o advogado o responsável por conhecer e difundir tais métodos entre seus clientes.

            Contudo, a formação dos profissionais jurídicos não permite que se dêem conta de novos fatos, atos e fenômenos que emergem da sociedade[ii], permanecendo esses profissionais presos a procedimentos que, muitas vezes, poderiam ser evitados ou utilizados apenas como último recurso. Nesse contexto, o advogado, ao invés de oferecer ao seu cliente, em lugar da única opção do procedimento judicial, a possibilidade de resolução do conflito por métodos não judiciais, não tem sequer consciência da possibilidade do uso desses métodos e menos ainda conhecimento de como agir dentro deles. Quando o há, porém, a tendência é ignorá-los como se fossem heresias à profissão jurídica, sob o argumento de o trabalho do advogado é atuar no processo.

            Pensando nisso é que esse trabalho foi desenvolvido. O objetivo principal é discutir a atuação do advogado diante do primeiro dos métodos não judiciais de resolução de disputas, a negociação. Para tanto, primeiramente se fará uma análise crítica da situação atual do processo judicial e da atuação tradicional dos advogados. Em segundo lugar, haverá uma rápida análise dos métodos de resolução alternativos de disputas e da negociação, e, por último, chegaremos à relação entre a advocacia e a negociação.

2.           O Processo Atual:

O poder que o Estado tem de decidir imperativamente e tomar decisões pelos particulares a fim de estabelecer a pacificação social chama-se jurisdição e é realizado por meio do processo judicial[iii], conforme define Ada Pellegrini Grinover e outros na obra Teoria Geral do Processo.

            No processo judicial as formas são muito importantes para validar um ato jurídico. Aliás, o processo é essencialmente formal justamente para garantir a imparcialidade e a legalidade das decisões estatais.

            Uma outra característica do processo judicial é que, em regra, cabe ao advogado a prerrogativa de requerer aos tribunais a solução dos conflitos. No entanto, a formação dos atores jurídicos torna-os normativistas e, principalmente, textualistas, isto é, nas palavras de Roberto Aguiar, no mundo jurídico, a mediação entre sujeito e fenômeno é feita apenas por um texto, o conteúdo das normas, pressuposto a partir do qual os atos jurídicos acontecem. Isso significa que basta a leitura da lei, da jurisprudência e da doutrina para encaixar o fato contado na ótica do interesse do cliente (In A Crise da advocacia no Brasil, p. 41 e 44).

            Ora, se o processo é essencialmente forma, demanda, em regra, muito tempo para sua efetivação, o que significa um alto custo para as partes envolvidas[iv]. Com isso, a eficácia dos advogados passa a ser medida diretamente por sua habilidade em manipular formas, modos e tempos e não por sua capacidade em resolver conflitos. Desenvolver apenas essas habilidades, porém, concorre para o esvaziamento do imaginário desses profissionais[v].

            Demandando longo tempo, a permanência de situações indefinidas constitui fator de angústia e infelicidade, o que significa um óbice à função pacificadora do processo[vi]. Além disso, sua essência formal faz com que as questões de fundo nunca sejam tratadas, quando, muitas vezes, somente ao se tratar das questões de fundo é que um conflito pode ser resolvido[vii].

            Em suma, as pessoas são obrigadas a recorrer a um advogado para entrar em processo judicial, em geral caro, que lhes consome tempo, polariza suas relações e no qual não têm poder de escolha sobre o juiz julgador, a quem, em geral, falta especialização. Afora isso, ao juiz cabe uma gama muito limitada de medidas corretivas que, por sua vez, muitas vezes tais medidas não consistem em solução de compromisso, isto é, em um resultado final que satisfaça a todos os envolvidos de tal forma que eles o cumpram espontaneamente[viii]. Em outras palavras, não há pacificação social efetiva.

            No entanto, cresce também o entendimento de que se o que se objetiva é a pacificação social por meio da resolução dos conflitos, torna-se irrelevante se ela ocorre ou não por meio do Estado[ix]. Daí o crescente interesse nos métodos não judiciais de resolução de disputas, o que traz a necessidade de adequação dos profissionais jurídicos ao novo sistema processual.

3. Métodos Não Judiciais e a Negociação

As principais diferenças entre os não judiciais e o processo judicial são a formalidade e os altos custos desse último em relação aos primeiros e a grande ênfase que se dá, nas opções não judiciais, aos interesses em detrimento dos direitos. Isto é, acredita-se que os acordos devem corresponder aos interesses expressos pelas próprias partes, e não impostos por terceiros[x].

É comum, porém, a confusão entre direitos e interesses, principalmente quando surge o conflito. Da mesma forma, é comum que o direcionamento do conflito se dê apenas em relação aos direitos quando nos encontramos na seara judicial, deixando-se de lado os verdadeiros interesses das partes ao tentar uma solução para seus problemas. No entanto, enquanto os direitos são dados por um elemento externo, como a legislação do país, um contrato ou mesmo um juiz, os interesses são definidos pelas próprias partes[xi]. William L. Ury[xii] define os interesses como sendo as motivações, isto é, as necessidades básicas de reconhecimento e respeito, os desejos, as preocupações e os medos, que estão por trás das decisões e posições que as pessoas tomam.

Para detectá-los, de acordo com Ury, basta a resposta à pergunta: “Por que?”. Isto é, basta se reconhecer por que uma posição ou decisão foi, de fato, escolhida. A resposta a essa pergunta é importante, pois, em regra, para cada interesse existem diversas posições capazes de satisfazê-los, sendo possível, portanto, uma alternativa a duas posições incompatíveis[xiii]. Não é, porém, uma resposta fácil. Na realidade, ela demanda longo período de aprendizado para sua compreensão.

Seja como for, os não judiciais complementam o sistema em vigor ao permitir que os objetivos fundamentais desse sejam atingidos ou, até mesmo, que outras metas (satisfação dos interesses), não pretendidas pelo processo judicial, sejam também alcançadas[xiv]. Disso se conclui que há várias possibilidades para a resolução de conflitos, sendo o processo judicial apenas mais uma delas, a mais formal, entre negociação, conciliação, mediação, e arbitragem.

Tendo-se tantas possibilidades, seria tarefa do advogado indicar um método de acordo com as necessidades de seu cliente, indicar-lhe profissionais ou agir dentro desses métodos, em defesa dos interesses do seu cliente. Entre esses métodos, a negociação se apresenta como primeira opção.

Negociação é o procedimento natural do ser humano para evitar o conflito, sendo um processo no qual se busca alcançar um intercâmbio de valor capaz de satisfazer os interesses dos envolvidos[xv], entendendo-se valor como a substância ou o meio de troca em questão. É também o meio mais informal e célere, pois nela não existem regras, tradições, fórmulas, métodos racionais ou o poder de uma autoridade.

Há dois tipos básicos de negociação, a distributiva, em que uma parte procura obter o máximo às custas de concessões da outra parte, numa espécie de competição, e a negociação do tipo integrativa, em que se procura realizar acordos satisfatórios para todos os envolvidos na negociação.

Seja como for, em geral, a negociação é o método utilizado quando as pessoas querem resolver suas questões de forma rápida, sem rupturas bruscas de relacionamento e sem grandes sofrimentos.

Assim, quando um cliente procura um advogado, normalmente já passou pela fase de negociação e dela saiu frustrado, do que se supõe, em regra, que caberia ao advogado simplesmente recorrer ao Judiciário, já que a outra parte não se mostrou disposta a negociar. E é nesse ponto que surge a possibilidade de negociação na resolução de conflitos pré-judiciais por meio do advogado.

4. A Advocacia na Negociação:

            William Ury, no livro “Supere o não: como negociar com pessoas difíceis”[xvi], conta a história de um presidiário armado, Van Dyke, que, tentando fugir do hospital onde se encontrava, tomou 05 reféns, com a promessa de matar um a um se ele próprio não pudesse sair livre dali. Diante de tal situação, a polícia, em tempos anteriores, teria a tendência a invadir o hospital à força e iniciar um tiroteio. No entanto, decidiram negociar.

            Boa parte dos pedidos de Van Dyke foi atendida e seus interesses foram levados em consideração, mas em nenhum momento os negociadores fugiram de sua meta, isto é, ter os reféns libertos, Van Dyke de volta à prisão e tudo isso sem que ninguém saísse ferido. O trabalho não foi fácil, durou 47 horas, mas o resultado foi a vitória da polícia, isto é, libertação dos reféns e o retorno do seqüestrador à prisão, sem traumas.

            A moral da história é que, “como o melhor general não precisa entrar em combate, também a polícia não precisou usar a força” [xvii] e se é assim com generais ou o corpo policial, pode ser também com advogados. Em outras palavras, a negociação pode integrar nosso sistema jurídico como primeira alternativa para a resolução de conflitos, devendo ser responsabilidade do advogado, como primeiro profissional jurídico a ser procurado quando o conflito se estabelece, evitar que instrumentos morosos e complexos sejam utilizados.

            Quando o cliente procura o advogado, ele procura a solução de um conflito e, para isso, narra sua experiência, apresenta dados, testemunhas e documentos. O advogado, então, organiza tudo isso num raciocínio lógico que mais tarde poderá ou não dar início ao procedimento judicial.

            No entanto, quando o cliente procura um advogado e conta seu caso, o advogado primeiramente deveria verificar a possibilidade de negociação. Haverá possibilidade de negociação quando os interesses reais do cliente não podem ser totalmente satisfeitos pela prestação jurisdicional[xviii]. São os casos em que apenas se quer que a outra parte reconheça que está errada ou em que há satisfação com um pedido de desculpas, ou ainda os casos em há disposição para se fazer trocas, concessões ou permutas, enfim, há inúmeros interesses que não poderiam ser satisfeitos por uma sentença judicial. Há ainda possibilidade de uma negociação vitoriosa quando o processo judicial representar uma perda para ambas as partes, ou seja, quando elas ganharem mais se não passarem por ele ou quando houver interesse na manutenção do relacionamento das partes envolvidas. Em suma, só não se deve negociar quando a melhor alternativa à negociação for realmente satisfatória ou produza melhores resultados que o procedimento alternativo.

            Assim, constatando-se a possibilidade de negociação, caberia ao advogado apresentar o processo ao cliente, demonstrando sua natureza e finalidade e explicando como tudo será desenvolvido, qual o tipo de negociação empregado, que resultado final esperar, tanto na negociação quanto no processo judicial, comparando-se todas as alternativas entre si a fim de que o cliente faça a sua escolha.

            Tendo sido aceita a negociação, tanto pelo advogado quanto pelo cliente, passa-se à fase de preparação, considerada a como a fase mais importante de todo o processo, que se inicia no momento em que se decide pela negociação se estende até a procedimento negocial propriamente dito. Essa primeira fase é dividida, para fins didáticos, em 03 subfases: dedicação ao cliente, ao oponente e ao procedimento.

            Na primeira fase, o advogado colhe as informações do cliente e de testemunhas, se houver, examina documentos, legislação, jurisprudência e doutrina, esclarece as metas ou os interesses monetários e os não monetários[xix], justificando cada um deles e criando opções de acordo[xx]. É o momento também de se descobrir e estudar a melhor alternativa a um acordo não negociado, além de se determinar quais informações usar e quais manter em sigilo ou mesmo quando e em quais casos revelar[xxi]. No caso de já haver um processo judicial, é o momento de estudo dos autos, das provas e dos documentos apresentados.

            Após esse primeiro momento, vem a fase de dedicação ao oponente. O primeiro item pode parecer óbvio: trata-se de conhecer o oponente, saber quem é e, no caso de uma empresa, onde fica, como se organiza, que ideais diz defender como “política da empresa”, com quem ou com o que trabalha. Depois disso, determina-se com quem falar: com o que atendeu o cliente ou com um supervisor ou mesmo o chefe superior, o diretor da companhia ou o setor jurídico. Somente após se saber com quem será tratada a questão, passa-se ao estudo dos fatos e do direito apresentados, no caso de haver um processo, ou se apresenta respostas às possíveis alegações do oponente[xxii], tentando compreender os interesses e as necessidades por trás das posições.

Entendendo-se os interesses, pode-se descobrir como satisfazê-los. Nesse momento, o advogado, juntamente com seu cliente, deve procurar alternativas e opções de ganho mútuo que possam dar origem a um acordo satisfatório a todas as partes envolvidas, pois somente se a parte oponente perceber que o negociador não quer simplesmente prejudicá-la é que ela vai se dispor a negociar um acordo que, por sua vez, beneficie o cliente.

            Concluídas as fases acima, é chegado o momento de se cuidar do processo de negociação. Isto é, deve-se decidir qual o tipo de negociação será aplicado, qual será a participação do cliente, qual os limites de poder de negociação do advogado ou de concessão ou trocas. Da mesma forma, esse é o momento de se decidir onde será a negociação e como vai ser a abordagem.

            Somente preparado é que o advogado vai poder passar à negociação propriamente dita, quando poderá usar cada uma das diversas técnicas para obter o melhor acordo. Seja como for, nesse momento o advogado deve defender os interesses do seu cliente, buscando a satisfação dele, mas também compreender os interesses da outra parte, mudar sua forma de atuação de acordo com a necessidade, expor seus objetivos e interesses de maneira franca, criar pacotes de negócios, escolher a melhor opção, aperfeiçoar a opção escolhida[xxiii] e, por último, convencer a outra parte a estabelecerem um termo, acordo ou contato por escrito sobre os temas negociados.

            Conseguindo o acordo o advogado terá solucionado o conflito de forma rápida e sem traumas, sem delegar o poder de decisão ao ente estatal, mas preservando os escopos principais da jurisdição e também da própria advocacia: a pacificação social.

5. Conclusão

            É na negociação que o advogado pode apresentar a principal característica que lhe é devida: o poder de persuasão, de convencimento, de argumentação e de raciocínio lógico. Da mesma forma, os ideais da advocacia, assim como da jurisdição, como a liberdade humana e a justiça social, podem ser atendidos.

            No entanto, a idéia de negociação no exercício da advocacia significa uma alteração na percepção de negociação e mesmo de atuação do advogado, normalmente combativo. Ele sai da opção ganha-perde do processo judicial para a ganha-ganha negocial, adiciona criatividade ao procedimento e se posiciona em relação aos interesses reais das partes, não apenas aos “direitos” de seu cliente. Em relação à percepção de negociação, passa-se a vê-la de forma profissional, com preparação, efetivação e acordo final.

            Sob essa ótica, a negociação é problemática para o advogado porque ele sempre se direcionou ao mundo das formas e não do conteúdo[xxiv]. Apesar disso, é importante que o ideal da advocacia seja o de resolver conflitos, e não de incentivá-los, causando dor e sofrimento desnecessários ao cliente.

            Assim, se o cliente tentou a negociação pessoal primeiramente, não há porque descartar a atuação do advogado em uma nova tentativa de negociação. Isso porque o cliente tem a emoção contra si, e o profissional tem o distanciamento, o direito e as técnicas a seu favor, podendo negociar de maneira objetiva, de forma a conseguir um acordo que evite a utilização de um processo moroso e complexo e que, além disso, acirra mais as posições e o antagonismo entre as partes, como o é o judicial.

            Nessa nova ótica, não há como considerar que o bom advogado é o que tem muitos processos judiciais, ou o que consegue prolatar ao máximo a decisão final. Esse conceito, considerado absoleto em outros campos profissionais há muitos séculos, agora deve ser atualizado também no Direito.

            De fato, há mais de 2.500, na China, o estrategista e general militar Sun Tzu, defendeu que o general que vence uma batalha é que faz muitos cálculos e se prepara para o combate, conhecendo a si próprio a ao inimigo. Para ele, como estrategista militar, a melhor coisa seria conquistar sem danificar ou destruir. No entanto, ele acrescenta, “lutar e vencer em todas as batalhas não é a glória suprema; o mérito supremo consiste em quebrar a resistência do inimigo sem lutar”[xxv]. Da mesma forma, o mérito supremo do advogado, no exercício de sua profissão, deve ser o de atender aos interesses de seu cliente, sem lutar judicialmente.

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* Advogada, mediadora, especialista em Advogado Cível pela Fundação Getúlio Vargas, Presidente do Instituto Pró-Mediação, Superintendente da Câmara de Mediação e Arbitragem da Associação Comercial do Distrito Federal

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