Robson Zanetti*
O não pagamento de obrigação tributária[1] ( principal e acessória ), qualquer que seja sua natureza[2], contrária à lei, ao ato constitutivo ( contrato social ) atribuída ao sócio gerente [3], segundo a terminologia empregada no antigo Código Civil, substituída agora pelo sócio administrador[4], ocorre por substituição[5], por ele haver exercido a gerência ( administração ), direção ou equivalente[6] e não guarda relação com a teoria da desconsideração da personalidade jurídica.[7] Os sócios aqui, não exercendo a administração, não podem ser responsabilizados por desvio ou excesso de poder, já que não possuem nenhum poder[8] e caso tenham seus bens particulares penhorados podem opor embargos à execução fiscal para se verem livres da penhora.[9]
A caracterização da responsabilidade do administrador ocorre após a citação do contribuinte. No caso de redirecionamento da execução tributária, o sócio administrador deve ser citado no prazo de 5 anos da citação da sociedade, sob pena de prescrição intercorrente[10], para responder pelos atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos ( art. 135, III, Código Tributário Nacional ) acarretando sua responsabilidade[11], não dos sócios cotistas[12], que não ocupam a administração[13], inclusive quando o débito for junto a Seguridade Social, não sendo a responsabilidade dos sócios solidária, como se pretendia através da aplicação do art. 13 da Lei nº 8.620/93.[14]
A inclusão do sócio administrador no pólo passivo independe de seu nome constar ou não como responsável tributário na certidão de dívida ativa[15] e também não depende de ação autônoma realizada através de processo de conhecimento, se a dívida estiver representada por título executivo.
Após a citação do sócio administrador, esse poderá apresentar exceção de pré-executividade a execução que lhe está sendo dirigida ou então, embargos à execução, admitindo-se excepcionalmente embargos de terceiro[16] quando o sócio não exerceu a função de administrador e for penhorado bem de sua propriedade particular.[17] No primeiro caso não deve ter havido penhora e no segundo se essa foi realizada.
Se a penhora recair sobre a meação do cônjuge que não é sócio e nem administrador, bem como de outro sócio que não exerce a administração será apresentado embargos de terceiro.
A sociedade não tem interesse jurídico para recorrer da decisão que inclui os sócios no pólo passivo da execução fiscal.[18]
A responsabilidade do sócio administrador não é solidária e sim subsidiária[19] ( art. 1024 do Código Civil c/c art. 596 do Código de Processo Civil ), ou seja, primeiro devem ser buscados e excutidos os bens da sociedade e quando esses forem insuficientes deve-se buscar os bens particulares do sócio administrador, se for o caso. O fato da responsabilidade do administrador ser subsidiária, não exclui a responsabilidade da sociedade, ou seja, a sociedade continua sendo responsável pelo débito, juntamente como o sócio administrador.
Se o sócio administrador não praticar uma conduta ilícita, sem dolo ou fraude[20], ele não pode ser responsabilizado pessoalmente, pois, a sociedade com personalidade jurídica própria não se confunde com a pessoa dos sócios[21]. Aqui prevalece o princípio da responsabilidade subjetiva[22], sua caracterização depende do elemento subjetivo da culpa, entendida latu sensu, compreendendo-se o dolo. Assim, nossos tribunais não admitem a responsabilidade pessoal dos sócios administradores pelo atraso no recolhimento de tributos da sociedade[23] ou quando inexistem bens penhoráveis no patrimônio da devedora.[24]
A violação da lei compromete a responsabilidade do sócio administrador, assim, ficando caracterizada a sonegação fiscal quando a obrigação tributária tenha fato gerador contemporâneo ao seu gerenciamento[25], hoje administração, baseado na presunção que os administradores, embora tenham recebido dos consumidores finais o ICMS, retardam o recolhimento aos cofres da Fazenda[26] ou quando as contribuições forem descontadas dos salários dos empregados e não forem recolhidas pela sociedade.[27]
A sociedade dissolvida irregularmente[28] ou que haja indícios robustos[29] dessa dissolução vem acarretar a responsabilidade pessoal e ilimitada do sócio gerente[30]( administrador ), cabendo o ônus de provar o contrário ao administrador.[31]
A responsabilidade é da última administração pelas dívidas da sociedade.[32] Se o sócio se retira regularmente da sociedade[33], mesmo sendo sócio administrador a época do débito e a sociedade continua com suas atividades, esse não é responsável pelo débito tributário e sim a sociedade.
Os indícios da dissolução demonstram-se quando os bens da sociedade são liquidados sem processo próprio, havendo a presunção de que foram distribuídos em benefício dos sócios ou dos credores privados, numa noutra hipótese, em detrimento da Fazenda Pública[34] ou ainda quando a empresa estiver desativada[35], cabendo sempre prova em contrário que deverá ser feita pelos sócios.
O sócio com participação ínfima na sociedade que jamais tenha exercido a administração ( antiga gerência ) não responde com seus bens particulares pelos débitos sociais, mesmo que a liquidação societária tenha ocorrido irregularmente.[36]
O ônus da prova que o sócio administrador ( antigo gerente ) agiu com excesso de mandato, infringiu a lei ou o contrato social é do Fisco.[37]
A meação da esposa só responde pelos atos ilícitos praticados pelo marido, quando ficar provado que ela foi beneficiada com o produto da infração, cabendo o ônus da prova ao credor.[38] Assim, basta a ela alegar a impossibilidade legal de apreensão de seu patrimônio, por não haver se beneficiado por conseqüência do ato ilícito praticado por seu marido, para que a parte de seus bens não responda pela dívida social.
O bem de família[39] não poderá ser penhorado[40], sendo assim beneficiado pela proteção legal o sócio administrador ou equivalente a esse, como o sócio diretor, quando não houver benefício a seus familiares.
Em situações excepcionais, com a intervenção judicial, esgotados os meios à disposição do credor para a efetivação da penhora e prosseguimento da execução fiscal, predominando o interesse público, é admissível a solicitação de informações aos Bancos sobre eventuais aplicações financeiras e ativos imobiliários em nome da executada e dos sócios responsáveis pelo débito para com a Fazenda Pública.[41]
A dissolução regular não acarreta responsabilidade do sócio administrador.
* Advogado. Doctorat Droit Privé pela Université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne. Corso Singolo
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[1] Não é aplicável o CTN para responsabilizar o sócio gerente no caso do não recolhimento do FGTS, segundo decidiu o Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 651030/RS. Ministra Denise Arruda. T1, j. 28/06/2005. DJ: 08/08/2005, p.191 porque o FGTS não possui natureza tributáriao.
[2] Aqui incluída a contribuição para a seguridade social que se insere no conceito de tributo.
[3] Segundo o artigo 128 do Código Tributário Nacional é ele o responsável tributário.
[4] Robson Zanetti. Manual da Sociedade Limitada: Prefácio da Ministra do Superior Tribunal de Justiça Fátima Nancy Andrighi. Curitiba: Editora Juruá, 2007.
[5] Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp/SP 34429-7. 1ª T. Rel. Min. Cesar Rocha, un. DJU-I de 6/9/1993, p. 18.019; STJ. Resp. 43.571-4/SP. 1ª T, un., DJU-I de 27/6/1994, pgs. 16.911 e 16.912.
[6] Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp/PR 101597/PR. DJ: 14/04/1997, p. 12690. Min. Rel. Humberto Gomes de Barros. 1ª Turma; STJ. Resp 141516/SC ( 9700516180 ). Decisão: 17/9/1998. Primeira Turma. “É impossível a penhora dos bens do sócio que jamais exerceu a gerência, a diretoria ou mesmo representasse a executada. “ segundo entendeu o Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp 8.711-0/RS. 2ª T. Rel. Min. Peçanha Martins, un., DJU-I de 17/12/1992, p. 24.233.
[7] Itamar Gaino. Responsabilidade dos sócios na sociedade limitada. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 32.
[8] José Waldecy Lucena. Das sociedades limitadas. São Paulo: Renovar, 2003, p. 903.
[9] TJMG. Reex. Necessário nº 1002403183814-7/001. 1ª Câm. Civ. Rel. Des. Corrêa de Marins. DJ: 17/03/2006.
[10] Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 205887/RS. T2. Min. João Otávio de Noronha. DJ: 01/08/2005, p. 369.
[11] O nome desse deve ser incluído pelos serviços cartorários de distribuição, registro e autuação.
[12] Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp 27234/RJ. DJ: 21/02/1994, p. 2126. Min. Rel. Humberto Gomes de Barros. 1ª turma.
[13] Superior Tribunal de Justiça – STJ. AERESP 109639/RS. DJ: 28/02/2000, p. 32. Min. Rel. José Delgado. 1ª Seção; Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp 40435/SP ( 9300309625 ). Decisão: 7/11/1996. Min. Rel. Ari Pargendler.
[14] Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 849.540/PE. T2. Min. Rel. Castro Meira, j. 22/08/2006. DJ: 04/09/2006, p. 258; STJ. Resp. 848.196/SP. T2. Min. Rel. Castro Meira, j. 22/08/2006. DI: 04/09/2006; STJ. Resp. 839.684/SE. Min.ª Rel.ª Eliana Calmon. T2, j. 15/08/2006. DJ: 30/08/2006, p. 179; STJ. AgRg no Ag 728.250/RS. T1. Min. Rel. Luiz Fux, j. 08/08/2006. DJ: 28/08/2006, p. 224.
[15] Supremo Tribunal Federal – STF. RE 939491, RE 96414, RE 99551 e RE 107848. Recurso extraordinário não conhecido. RE 108766/RJ, Rel. Min. Célio Borja, j. 3/2/1987, DJ 20/3/1987, p. 4588; Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp 68408/RS. Rel. Min. Demócrito Reinaldo, j. 23/5/1996, DJ, p. 22736.
[16] Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 31347-1-SP. Rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. 14/12/1994. DJ 20/2/1995.
[17] Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 164.837. Min. Rel. Peçanha Martins. DJ: 13/03/2000; STJ. Resp. 354.248/PR. Min. Rel. João Otávio de Noronha, j. 04/04/2006. DJ: 23/05/2006, p. 134.
[18] Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 546381/SP. Min. Castro Meira, j. 17/08/2004. DJ: 27/09/2004, p. 322.
[19] Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp 215349/MG. DJ: 11/10/1999, p. 45; REVJMG, vol. 150, p.461; RSTJ, vol. 128, p. 113 e RT vol. 774, p. 214. Min. José Delgado. Primeira turma; Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp 36543/SP. DJ: 14/10/1996, p. 38979. Min. Ari Pargendler. 2ª Turma. O art. 13 da Lei nº 8620/93 estabelece que: “ os sócios das empresas por quotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto a Seguridade Social. “ Esse artigo entra em confronto com o artigo 135 do CTN. Assim, deve prevalecer a disposição do CTN, para responsabilizar somente o sócio dirigente de forma subsidiária e não solidária, pois trata-se de diploma hierarquicamente superior a Lei nº 8620/93. Ver: Itamar Gaino. Responsabilidade dos sócios na Sociedade Limitada. São Paulo: Saraiva, 2005, pgs. 60 usque 64.
[20] Superior Tribunal de Justiça – STJ. AGA 246475/DF. DJ: 01/08/2000, p. 244. Min. Rel. Nancy Andrighi. Segunda turma. Dessa forma, deve-se observar com atenção o disposto no artigo 185 da Lei Complementar nº 118/2005, que estabelece in verbis: Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa.Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita. “
[21] Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp 147734/RS ( 1997/0063894-4 ). DJ: 04/03/2002 p. 184. Min. Milton Luiz Pereira. Primeira turma.
[22] Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp 109163/PR. DJ: 23/08/1999, p. 93; RSTJ, vol. 124, p.214. Min. Francisco Peçanha Martins. Segunda turma.
[23] Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp 201808/MG ( 1999/6349-0 ). DJ: 29/10/2001 ) p. 191 e RSTJ: vol. 151, p. 192. Min.Franciulli Netto. Segunda turma; LEX 203-JTJ, pp. 153/155; Resp. 121021/PR, j. 15/08/2000, v. u., 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 11/09/2000, p. 235; Resp 527604/PR, Rel. João Otávio Noronha, j. 2/10/2003, DJ 17/11/2003, p. 283; Resp 527435-RS, Rel. Min. Luiz Fux, j. 21.10.2003, DJ 17/11/2003; Resp 453663/RJ, Rel. Min. Denise Arruda, j. 18.12.2003, DJ 2/2/2004.
[24] Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 563219. 1ª T. Min. Luiz Fux, j. 01/06/2004. DJ: 28/06/2004, p. 197.
[25] Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp 43571/SP. DJ: 27/06/1994, p. 16911. Min. Cesar Asfor Rocha. 1ª Turma. Acórdão 141992, j. 25/06/2001, DJDF 6/09/2001, p. 37; .
[26] Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 68408/RS, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, j. 23/05/1996, DJ 24.06.1996, p. 22736. Embora não exista a responsabilidade pelo inadimplemento, se o sócio recolher os bônus lucrativos da sociedade e não adimplir com os tributos, locupleta-se e a fortiori comete o ilícito que faz surgir sua responsabilidade, como julgou o Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp 399.318-RJ. 1ª T. Rel. Min. Luiz Fux, j. 20/6/2002, RSTJ, ano 15, ( 161 ): 47-153, j. 2003, p. 145-148.
[27] Supremo Tribunal Federal – STF. RE 76.289, 1ª T. Rel. Min. Luiz Gallotti, j. 19/11/1973; Revista dos Tribunais. São Paulo: RT, v. 469, p. 256.
[28] Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp 509280. T1. Min. Francisco Falcão, j. 01/06/2004. DJ: 28/06/2004, p. 193; STJ. Resp. 563219/MG. 1ª T. Min. Luiz Fux, 01/06/2004. DJ: 28/06/2004, p. 197.
[29] Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 826791/RS. T2. Rel. Min. Castro Meira, j. 16/05/2006. DJ: 26/05/2006, p. 251.
[30] Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp 260524/RS ( 2000/0051191-9 ). DJ: 01/10/2001 p. 165; RDR vol. 21, p.314 e RSTJ, vol. 153, p. 149. Min. Humberto Gomes de Barros. Primeira turma; Resp 474105/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, j. 25/11/2003, DJ 19/12/2003, p. 414.
[31] Superior Tribunal de Justiça – STJ. AgRg no AgRg no Ag 690633/RS. T1. Min. Rel. Luiz Fux, j. 16/05/2006. DJ: 29/05/2006, p. 165.
[32] Se o sócio administrador ( antigo gerente ), conforme regular alteração contratual deixou a sociedade antes da inativação ou paralização das atividades, não poderá ser responsabilizado, como julgou o Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 74.877/RS. DJU-1 de 11 de março de 1996, p. 6580. José Waldecy Lucena. Das sociedades limitadas. São Paulo: Renovar, 2003, pgs. 902 e 912;
[33] Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp 215349/MG. DJ: 11/10/1999, p. 45; REVJMG, vol. 150, p.461; RSTJ, vol. 128, p. 113 e RT, vol. 774, p. 214. Min. José Delgado. Primeira turma.
[34] Resp, 9245/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ 16/10/1995. Como trata-se de presunção juris tantum, admite-se prova em contrário.
[35] Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 140564. 4ª T. Min. Barros Monteiro, j. 21/10/2004. DJ: 17/12/2004, p. 547.
[36] TJSP. Ap. 193.759-2/5 ( reexame ). 13ª CC. Rel. Des. Corrêa Vianna, j. 11/8/1992; Revista dos Tribunais – RT, p. 92.
[37] Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp 276.779/SP. 1ª T. Rel. Min. José Delgado. DJ: 2/4/2001, p.
[38] Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 121235/SP. Rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. 20/03/2001. DJ 19/11/2001, p.
[39] O imóvel pertencente a sociedade não é bem de família, nem que sirva de residência para seus sócios, segundo julgou o Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp 326019. 3ª T. Min. Ari Pargendler, j. 18/04/2002. DJ: 05/08/2002, p. 330; STJ. Resp. 621.399/RS. T1. Min. Rel. Luiz Fux, j. 19/04/2005. DJ: 20/02/2006, p. 207.
[40] Lei nº 8009, de 29/3/1990, art. 3º, V. Por maioria o Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 302186/RJ. 4ª T. Min. Relatores Ministros Barros Monteiro e Aldir Passarinho, j. 11/12/2001. DJ: 21/02/2005, p. 182 entendeu que o bem de família dado espontaneamente em garantia pelo sócio para garantir empréstimo de terceiro, no caso a sociedade empresária, é impenhorável, porque o mencionado art. 3, V, é norma de ordem pública e não pode ser derrogado pela vontade das partes. Para que pudesse vir a ser penhorado deveria ser provado que a dívida era proveitosa a família.
[41] Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 332283. T1. Min. Garcia Vieira, j. 02/10/2001. DJ: 18/02/2002, p. 266; RSTJ, vol. 160, p. 127.