Direito Eleitoral

Inelegibilidade de candidatos a cargos políticos com maus antecedentes: o princípio da presunção da inocência x o princípio da moralidade pública

Inelegibilidade de candidatos a cargos políticos com maus antecedentes: o princípio da presunção da inocência x o princípio da moralidade pública

 

 

Alberto Nogueira Júnior *

 

 

I – OS FATOS

 

Em sessão de 10.06.2008, o Tribunal Superior Eleitoral recebeu Ofício enviado pelo Exmo. Sr. Presidente do TER-PB como Consulta – no. 1621, classe 10ª., João Pessoa – PB – e decidiu que, “sem o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, nenhum pré-candidato pode ter seu registro de candidatura recusado pela Justiça Eleitoral”. A decisão foi proferida por maioria simples, e não conseguiu convencer a sociedade sobre a justiça e a razoabilidade da sua argumentação. (1)

 

A polêmica, tal qual brasa adormecida, foi reavivada depois de já ter sido despertada quando das eleições de 2006, e culminado com decisão proferida pelo TSE no Recurso Ordinário no. 1069/RJ, que permitiu ao então Deputado Federal Eurico Miranda o registro de sua candidatura, também por maioria simples. Tal como agora, o TRE-RJ adotou postura própria, tendo recomendado, em 29.10.2007, em encontro que reuniu 197 dos 248 juízes eleitorais do Estado com o Desembargador Roberto Wider, Presidente do órgão, que não aceitassem registros de candidatos com ficha criminal para as eleições para Prefeito e Vereador de 2008, a esta altura já próximas. (2)

 

 

II – OS BENS JURÍDICOS TUTELADOS PELOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA MORALIDADE PÚBLICA

 

Candidatos a cargos políticos eletivos municipais, com maus antecedentes, assim considerado o fato de estarem a responder em inquéritos criminais, processos administrativos e ações judiciais, sem que tenham sofrido decisões judiciais condenatórias transitadas em julgado, podem disputar validamente as eleições, em nome do princípio constitucional da presunção de inocência?

 

Ou seria lícito aos Tribunais Regionais Eleitorais vedar essa participação, independentemente daquele trânsito em julgado, com fundamento no princípio constitucional da moralidade pública?

 

Já tive a oportunidade de abordar problema análogo, sobre a possibilidade de candidato em concurso público de provas, ou de provas e títulos, embora aprovado e classificado, vir a ser eliminado do certame, por causa dos maus antecedentes apurados em procedimento sigiloso de “investigação social”. (3) Acredito que as observações que então foram feitas servem como premissa lógica deste trabalho, em tudo sendo aplicáveis também aos postulantes a cargos públicos políticos eletivos. (4)

 

O princípio constitucional da presunção de inocência, segundo o qual ninguém poderá ser considerado culpado antes de decisão judicial condenatória transitada em julgado, tem por objeto a aplicação de sanções legais como resposta estatal a atos ilegais que teriam sido praticados pelo indivíduo, mas que ainda não foram objeto de definitivo acertamento judicial.

 

Assim, e enquanto não sobrevier uma decisão judicial condenatória transitada em julgado, a pessoa não poderá sofrer sanções em seu patrimônio ou em sua liberdade, e, ainda por força da aplicação desse princípio na esfera probatória, caberá à acusação o ônus de provar a culpa do acusado, resolvendo-se dúvida quanto à autoria ou à materialidade do ilícito em seu favor – este o significado do princípio “in dubio pro reo”. (5)

 

Vê-se que o princípio da presunção da inocência está ligado à imputação de um fato ilícito a uma pessoa, e à atribuição do ônus da respectiva prova ao acusador, de modo que somente depois de atendido esse requisito seja possível concluir-se sobre a ilegalidade cometida por ela.

 

Já o princípio da moralidade pública – também alçado, pela Constituição Federal de 1988, ao nível constitucional – tem significados imprecisos, a ponto de ODETE MEDAUAR afirmar que “o princípio da moralidade é de difícil ou até impossível expressão verbal, na forma escrita ou oral” (6). A autora ainda elenca opiniões doutrinárias compreendendo o princípio como resultado de “regras de conduta tiradas da disciplina da Administração”, o “fim do interesse público”, a “boa administração”, e da “boa – fé e lealdade da Administração”. (7)

 

A “lealdade”, como dever funcional do servidor público (art. 116, II da Lei no. 8.112/90) e como bem jurídico tutelado pela Lei de Improbidade Administrativa (art. 11, “caput” da Lei no. 8.429/92), “consiste no desempenho do servidor público com subordinação aos objetivos do ente público a que ele está lotado, visando a sempre cumprir o interesse coletivo”; “é um estado de espírito permanente do servidor público, que deve servir ao seu empregador com dedicação e afinco, não traindo a confiança que a sociedade lhe deposita”. (8)

 

Para J. GUIMARÃES MENEGALE, a deslealdade às instituições “corresponde à intenção de abalá-las, de derrocá-las, de substituí-las”, não se tratando de “um dever moral, visto como é um dever relativo, que não entende com a ética individual”; “descumprindo-o, entretanto, o cidadão expõe-se à sanção das leis com que o regime se defende”. (9)

 

A tônica do princípio da moralidade pública, em seu significado de “lealdade às instituições”, diz com a proteção da boa – fé e da confiança que a Administração Pública, imediatamente, e a sociedade em geral, mediatamente, devem esperar daqueles que exercem, ou que pretendem vir a exercer cargos públicos, inclusive, políticos. (10)

 

O fato de que o princípio da presunção da inocência tem por base o respeito à lei, e de que o princípio da moralidade pública, em sua acepção de lealdade às instituições, tem por fim a proteção à confiança que os agentes da Administração Pública devem inspirar não significa que esses princípios não se comuniquem, vez ou outra, quando de situações concretas.

 

Como observado com exatidão por MIGUEL REALE, “importa mais saber distingui-los em sua funcionalidade do que separá-los, enquadrando-os em categorias estanques, isoladas uma da outra e do sistema geral da conduta humana”, sem esquecer “a unidade fundamental da vida ética”, concluindo o saudoso jurista que “o acerto está em saber distinguir, não em separar”. (11)

 

 

III – A QUEBRA DE CONFIANÇA COMO FUNDAMENTO PARA A ELIMINAÇÃO DE SERVIDOR OU DE CANDIDATO AOS RESPECTIVOS CARGOS PÚBLICOS E A JURISPRUDËNCIA DO STF SOBRE O TEMA

 

Se a quebra da confiança que a Administração Pública depositava no servidor, por motivo de deslealdade dele, é bastante para a sua exoneração, e até para sua responsabilização em ação de improbidade administrativa, parece ser lógico admitir que também possa constituir-se em fundamento legítimo para a eliminação de servidor ou de candidato aos respectivos cargos públicos.

 

Assim, agirá com deslealdade à instituição pública a que estiver vinculado o servidor, ou o candidato a cargo público eletivo, que não comunicar “a duplicidade de matrículas e o duplo pagamento” (12), e que omitir, “em sua declaração de antecedentes, a existência de processo criminal ao qual respondia, pela prática de peculato” (13).

 

A jurisprudência do STF a respeito do tema, não obstante, é contraditória, embora tendendo a dar aplicação preferencial ao princípio da presunção da inocência, diante do princípio da moralidade pública, em situações envolvendo candidatos em concursos públicos, ou promoções de servidores. (14)

 

Com a devida máxima vênia, não penso que a distinção de posicionamentos seja coerente, na medida em que, tanto em relação ao candidato a cargo público eletivo, como ao candidato em cargo público permanente, poderá vir a tipificar-se situação de deslealdade às instituições, razão pela qual, constatada a hipótese em concreto, seria razoável estabelecer-se a exclusão do candidato ou a proibição de sua candidatura, conforme o caso, em atenção à prevalência que o princípio da moralidade pública, sempre como regra geral, deve ter.

 

 

IV – CRÍTICA À DECISÃO PROFERIDA CONSULTA NO. 1621

 

O Exmo. Sr. Ministro Relator, Ari Pargendler, entendeu que “só o trânsito em julgado de uma sentença condenatória, seja pelo cometimento de crime, seja pela prática de improbidade administrativa, pode impedir o acesso a cargos eletivos”, porque seria esse o sistema adotado pela Lei Complementar no. 64, de 1990, que revogou a Lei Complementar no. 05, de 1970. (15)

 

O Exmo. Sr. Ministro Eros Grau acompanhou o Exmo. Sr. Ministro Relator, quanto à existência de reserva constitucional de lei complementar, obstativa da atividade normativa do Poder Judiciário; afirmou que “proporcionalidade” e “razoabilidade” não são princípios, “porque não reproduzem suas características – porém, postulados normativos, regras de interpretação/aplicação do direito”; argumentou que “o questionamento da moralidade da Administração – e dos atos legislativos” “resulta plenamente confiado” “nos lindes do desvio de poder ou de finalidade”, sendo que, “para além desses limites, apenas poderá ser postulado no quadro da legalidade pura e simples”; e manifestou-se contrário à “suposição de que o Poder Judiciário possa, na ausência de lei complementar, estabelecer critérios de avaliação da vida pregressa de candidatos para o fim de definir situações de inelegibilidade”, o que, a seu ver, “importaria a substituição da presunção de não culpabilidade consagrada no art. 5º., LVII da Constituição” “por uma presunção de culpabilidade contemplada em lugar nenhum da Constituição (qualquer pessoa poderá ser considerada culpada independentemente do trânsito em julgado de sentença penal condenatória)”.

 

O Exmo. Sr. Ministro Carlos Ayres Britto, não obstante ter defendido a possibilidade de recusar-se o registro de candidatura a cargo público eletivo, ainda que faltante a lei complementar exigida pelo art. 14, § 9º. da Constituição Federal, pretendeu que os direitos políticos gozariam de perfil normativo próprio, e, se bem que integrando-se na lista dos direitos e garantias individuais, teriam regime jurídico inconfundível com a silhueta normativa dos direitos individuais, coletivos e sociais, obedecendo a uma lógica diferenciada.

 

Não creio que seja equivocado entender-se que o Exmo. Sr. Ministro Relator acabou por interpretar o art. 14, § 9º. da Constituição Federal segundo a Lei Complementar no. 64/90, em lugar de fazer o contrário. (16)

 

O fato de a Lei Complementar no. 64/90 não haver disciplinado a inelegibilidade de candidatos a cargos públicos eletivos por contarem com maus antecedentes não significa que a vontade da Constituição Federal não se tenha feito expressar finalisticamente, norteada pela tutela à moralidade pública, em todos os órgãos e entidades da Administração Pública direta e indireta, em todos os Poderes, em todos os níveis políticos.

 

Se é verdade que os princípios constitucionais têm força normativa (17); que a intensidade dessa força depende do quanto os seus agentes e intérpretes fizerem-na ser aplicada no dia a dia da sociedade (18); que cabe aos juízes o papel de “atores” e “autores” da Constituição (19); e que “o papel do juiz contemporâneo é o de aplicar a Constituição, abrindo espaço para a plena concretização do Estado Democrático de Direito, entendido este como um salto a mais no sentido da liberdade” (20), então será lícito dizer que “passamos de um direito em que as normas ditam o que fazer para um direito em que os princípios indicam o que se pode fazer” (21), e que os juízes têm um papel ativo e importante no grande projeto de Nação que o Brasil, como Estado Democrático de Direito que é e que aspira a cada mais vir a ser, busca construir.

 

A omissão legislativa na regulamentação daquela inexigibilidade lembra a hipocrisia (22), quando não propósito não confessado de esvaziar a aspiração da sociedade e da Constituição de se construir uma República mais proba (23).

 

Essa omissão de tratamento legislativo, que já perdura há décadas, confirma a advertência de CARLOS ROBERTO SIQUEIRA CASTRO, no sentido de que é preciso que o intérprete e aplicador da Constituição assuma uma “atitude exegética de desenvolvimento do Direito superador da lei”. (24)

 

Será legítimo deixar de emprestar à Constituição Federal toda a eficácia normativa que ela pode vir a ter, e que deseja, segundo o norte que ela estabeleceu – a moralidade pública, os “bons antecedentes” –, apenas porque os maiores interessados em burlar a efetividade deste princípio – os ocupantes de cargos públicos eletivos – vêm se omitindo, há décadas, em aprovar a lei complementar exigida pela Carta Magna?

 

Maiores interessados, sim.

 

Pois, e conforme dados apurados até meados de setembro de 2007 no próprio STF, “um em cada seis congressistas da atual legislatura respondem processo” naquela Corte. (25)

 

Então, se os maiores interessados na omissão legislativa, aqueles que mais se beneficiarão da própria inércia – os parlamentares – omitem-se em tornar efetiva a Constituição Federal, no seu princípio de tutela da moralidade pública, não disciplinando a negativa de registro de candidato a cargo público eletivo que possua maus antecedentes, terão alcançado o objetivo por eles colimado?

 

Não haverá também Direito que se lhes possa opor ? (26)

 

A sociedade tem que conformar-se, nada a fazer?

 

Revolta a consciência de qualquer um que se responda afirmativamente a essa indagação.

 

Não pode ser esta a “natureza das coisas”, “das situações da vida a julgar”. (27)

 

Como dito por MANUEL MARTÍN GONZÁLEZ, “os conceitos não são criações abstratas, sem nenhuma relação com a vida do passado nem com a do presente; não têm uma existência autônoma alheia a toda conexão com a vida, não podem existir por si sós”. (28)

 

Seja como princípio, norma ou regra (29), a proporcionalidade almeja realizar “a justa medida no trato intersubjetivo” (30); “prende-se à noção geral de bom senso (aplicada ao âmbito jurídico), como algo que emana do sentimento de repulsa diante de um absurdo ou de uma arbitrariedade”, “isso porque o intérprete” “é um intermediário entre o texto e a realidade”, em sua complexidade” (31); e tem por finalidade última “a realização da justiça”, “sem perder de vista os direitos fundamentais dos litigantes”. (32)

 

Como “ator”, “autor” e “intermediário”, aplicador e exegeta da Constituição, e quando no exercício cotidiano de suas funções típicas, o juiz estará a exercer um papel ativo em cada deferimento ou recusa de registro de candidatura a cargo público eletivo, neste último caso, e dentro do tema sobre o qual se está a discutir, por falta de “bons antecedentes” do candidato.

 

Esse ativismo judicial não significa escolher a vontade do intérprete, mas sim, “completar a obscuridade, a lacuna do legislador, maximizando a vontade constitucional e concretizando os direitos fundamentais, em todos os espaços possíveis, inclusiva nas lacunas legislativas”. (33)

Longe de caracterizar alguma forma de usurpação do Poder Judiciário nas competências do Poder Legislativo, o que há é um chamamento à responsabilidade para que o juiz exerça a missão que a Constituição lhe conferiu, no sentido de concretizar os valores e princípios que por ela foram acolhidos, e que são a matéria – prima do seu porvir. (34)

 

Não há porque se temer que o contrário importaria em alguma “substituição da presunção de não culpabilidade consagrada no art. 5º., LVII da Constituição” “por uma presunção de culpabilidade contemplada em lugar nenhum da Constituição”, como alegado pelo Exmo. Sr. Ministro Eros Grau.

 

Trata-se de evidenciar o conteúdo teleológico da Constituição, ela mesma instrumento de governo, de restrição de poderes e de amparo à liberdade individual, buscando-se sempre a proteção e a garantia da liberdade e dignidade do homem (35), seguindo-se a técnica da interpretação evolutiva, respeitando-se o caráter sistemático do Direito, através da fixação de significados aos conceitos gerais indeterminados que são a “moralidade pública” e os “bons antecedentes” (36).

 

A posição hermenêutica que acabou por ser perfilhada pelo Tribunal Superior Eleitoral conformou-se com a endêmica inércia legislativa, e com os efeitos sociais notoriamente danosos causados por essa omissão; acredito que servirá de exemplo, para as gerações vindouras, de como a invocação de um princípio – o do formalismo legal – que na origem pretendia ser libertário e garantista, em circunstâncias sociais diversas, pode se tornar mais um instrumento de conservadorismo e opressão, exatamente o contrário daquilo que desejado em sua origem. (37)

 

Se essa hermenêutica não for desautorizada e repelida pelo Supremo Tribunal Federal, em julgamento que se avizinha, coisa pior ainda acontecerá: o Poder Judiciário será reduzido, aos olhos da sociedade, em mera autoridade judiciária, desprovido em grande parte da força moral que a sociedade ainda lhe reconhece, e de onde retira a sua própria legitimidade. (38)

 

Amesquinhando os valores agasalhados pela Constituição Federal, estará o Poder Judiciário amesquinhando a si mesmo, rebaixando-se ao mesmo patamar daqueles possuidores de “maus antecedentes” que assolam a vida política de nosso País.

 

Inelegibilidade não é pena (39), e a jurisprudência do Eg. STF é firme neste sentido. (40)

 

Por fim, há que se dizer que não é necessário – e pode ser até mesmo contraproducente – pretender-se estabelecer alguma diferenciação de vínculos funcionais entre os direitos políticos, os individuais, os coletivos e os sociais.

 

São todos manifestações das pessoas, em suas várias esferas de atuação, e, longe de excluírem-se ou terem reduzida sua importância, ou sua dimensão axiológica quando da atuação de cada um em sua vida e na vida das demais, entrelaçam-se incindivelmente para reforçarem-se em suas eficácias, umas às outras.

 

O cidadão que vota e é votado é também um indivíduo, e pode pertencer a uma agremiação política, ou sociedade civil que busque também influir no processo eleitoral e nas políticas públicas dos candidatos e dos seus partidos políticos, ainda que para obter benefícios específicos a uma determinada coletividade ou grupo de pessoas (41).

 

Daí porque, muito embora o subsistema dos direitos políticos atenda a princípios e lógicas estruturantes próprias ao seu objeto, por constituírem-se em manifestações da personalidade mesma dos indivíduos, e, assim sendo, por serem direitos fundamentais, obedecerão aos princípios constitucionais estruturantes mais gerais, também aplicáveis aos subsistemas dos demais direitos fundamentais – dos direitos individuais, coletivos e sociais.

 

Essa unidade principiológica estruturante mais geral não entra em contradição com a diversidade dos objetos e dos princípios mais particulares que nortearão e condicionarão as relações e situações que servem de base para os demais direitos, e somente aceitando-se essa unidade é que se poderá em eficácia e aplicabilidade imediata das normas constitucionais, em seu todo. (42)

 

 

V – CONCLUSÕES

 

A sociedade não se convenceu da justiça da decisão proferida pelo Tribunal Superior Eleitoral no julgamento da Consulta no. 1621;

 

Tanto os candidatos a cargos públicos meritocráticos, como os pretendentes a cargos públicos eletivos devem atender ao mesmo requisito de prévia demonstração de idoneidade para que possam ser nomeados e empossados, não havendo razão lógica, moral ou socialmente justificável, para que se estabeleça distinção entre as situações de uns e de outros;

 

O princípio da presunção da inocência está ligado à tutela da legalidade; o princípio da moralidade pública, à confiança na Administração Pública e nos seus agentes e servidores; aqui e ali, será possível que se comuniquem, hipótese em que caberá ao juiz avaliar qual deverá prevalecer no caso concreto, valendo-se, especialmente, do princípio da proporcionalidade, ou da razoabilidade;

 

Os diversos bens jurídicos tutelados pelos princípios da legalidade e da moralidade pública levam à conclusão de que não há porque se exigir prévio trânsito em julgado de sentença condenatória, como condição para que se recuse a candidato o registro de sua candidatura a cargo público eletivo, sob o fundamento de ser ele inelegível;

 

Ainda que a Lei Complementar no. 64/90 não preveja a hipótese de recusa de registro de candidatura a cargo público eletivo por contar o candidato com “maus antecedentes”, é perfeitamente possível e lícito extrair essa conseqüência da vontade finalisticamente orientada pela Constituição Federal, no sentido de tutelar a moralidade pública, em todos os atos da Administração Pública, em todas as suas manifestações, em todos os Poderes, em todos os níveis políticos;

 

Esse ativismo judicial não implica em substituir a vontade do legislador pela do juiz, sem quaisquer parâmetros de controle, ao revés, deverá o juiz orientar-se pelos valores e ideais que se encontram espraiados na sociedade, servindo de mediador entre a realidade e o Direito;

 

O juiz é “ator” e “autor” da Constituição, personagem autorizado por ela a assumir um papel ativo na concretização dos grandes princípios e valores que ela defende, e sobre os quais orienta o seu porvir;

 

Trata-se, ao fim e ao cabo, de evidenciar o conteúdo teleológico da Constituição, buscando-se sempre a proteção e a garantia da liberdade e dignidade do homem, seguindo-se a técnica da interpretação evolutiva, respeitando-se o caráter sistemático do Direito, através da fixação de significados aos conceitos gerais indeterminados que são a “moralidade pública” e os “bons antecedentes”.

 

 

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NOTAS DE REFERÊNCIA

 

(1) Assim, por exemplo, em 20.06.2008 o Exmo. Sr. Des. Cláudio Santos, Presidente do Colégio de Presidentes dos Tribunais Regionais Eleitorais do Brasil defendeu o entendimento de que não se poderia permitir a candidatura “para aqueles que têm graves problemas criminais, e também não podemos deixar de deferir o pedido de registro daqueles que têm alguns problemas criminais, mas que não os impedem, não os impossibilitam, de exercer um mandato eletivo”. Agência Brasil, entrevista disponível em http://www.agenciabrasil.gov.br/noticias/2008/06/20/materia.2008-06-20.8152794681/view-25k, acesso em 30.07.2008. A Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB, por sua vez, distribuiu em 27.06.2008 a ADPF no. 144-7-DF (med. lim.), sendo réu o TSE. O Relator é o Exmo. Sr. Ministro Celso de Mello, encontrando-se desde 24.07.2008 em mesa para julgamento do pedido liminar. A AMB também divulgou lista de candidatos que estão a responder a processos judiciais, sendo que, em uma oportunidade, o Ministro Arnaldo Versiani, do TSE, negou reclamação apresentada por Deputada Federal candidata a Prefeita, no sentido de que a divulgação estaria a desequilibrar o regular andamento do processo eleitoral, sob o fundamento de que não houvera desrespeito a decisão do Tribunal, por não haver sido praticado qualquer ato dos magistrados na condição de juízes, mas apenas na de cidadãos. Notícia divulgada em “Folha da Terra”, 05.11.2007, texto disponível em http://www.guiarb.com.br/detalhe_noticia.a…, acesso em 31.07.2008.

(2) Revista Governet, http://www.governet.com.br/noticia.php?cod=1980, texto de 31.07.2008, acesso em 04.08.2008: “MINISTRO DO TSE JULGA INCABÍVEL RECLAMAÇÃO CONTRA LISTA DIVULGADA PELA AMB”.

(3) NOGUEIRA JÚNIOR, Alberto. Eliminação de candidato em concurso público. Investigação social dos bons antecedentes x princípio da presunção da inocência. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1575, 24 out. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10563>. Acesso em 29 jul. 2008.

(4) Como dito pelo Ministro Carlos Ayres Britto, quando do julgamento da Consulta no. 1621/PB, ora comentada: “18. (…) Resultando de toda essa entrelaçada normação o natural vetor hermenêutico de que a Constituição exige mais de quem mais recebeu dela própria. Tanto quanto a compreensão de que ela, Constituição, não exigiria do exercente do cargo um padrão de moralidade que já não fosse a natural continuação de uma vida pregressa também pautada por valores éticos. Afinal, a idéia-força de que o povo merece os melhores representantes começa com o pleno conhecimento do passado de cada um deles. Conforme, ressalte-se, ocorre com todo membro do Poder Judiciário, do Ministério Público e de quem mais participe de concurso público de provas, ou de provas e títulos (por que os candidatos a cargo político eletivo seriam diferentes? (…)”.

(5) NETTO, José Laurindo de Souza. Processo Penal – Sistemas & Princípios. Curitiba: Juruá Editora, 2003, p. 157, “fine”/158: “Antes da promulgação da Constituição de 88, como já asseverado, não existia em nosso ordenamento a presunção da inocência e pela jurisprudência no princípio do in dubio pro reo, a ponto de muitos autores tratarem os dois como um só. Antônio Magalhães Gomes Filho assevera que sob determinados prismas confunde-se “o princípio da presunção da inocência com o in dubio pro reo , que é postulado comum a todos os sistemas processuais”, ao passo que sob outro aspecto o princípio da presunção de inocência expressaria “outras garantias fundamentais no âmbito do direito probatório”. Como emanação de regra probatória, o autor elencou: a) a incumbência do acusador de demonstrar a culpabilidade do acusado (pertence-lhe com exclusividade o ônus dessa prova); b) a necessidade de comprovar a existência dos fatos imputados, ao invés de demonstrar a inconsistência das desculpas do acusado; c) a necessidade de tal comprovação ser feita legalmente (conforme o devido processo legal) e d) a impossibilidade de obrigar o acusado a colaborar na apuração dos fatos (daí seu direito ao silêncio). (…) O âmbito da presunção não se limita à disciplina probatória. O princípio da presunção da inocência parte do devido processo legal, mas se irradia por todo o sistema da intervenção estatal de natureza penal sobre uma pessoa. Daí alcançar, também, a investigação do cidadão e o tratamento a ele dispensado em toda a trajetória que visa, ao final, à aplicação ou não de uma pena.”; à p. 159: “René Ariel Dotti trata os referidos princípios processuais penais isoladamente, lecionando que o princípio in dubio pro reo aplica-se “sempre que se caracterizar uma situação de prova dúbia, pois a dúvida em relação à existência ou não de determinado fato deve ser resolvida em favor do imputado”; já o princípio da presunção da inocência teria por escopo “garantir ao acusado o exercício dos direitos humanos civis e políticos enquanto não forem direta e expressamente afetados pela sentença penal condenatória, transitada em julgado ou pelas decisões cautelares”; e à p. 160, “fine”/161: “Mas a matéria está longe de ser pacífica. Parte ponderável da doutrina insurge-se contra esses raciocínios, com razões igualmente ponderáveis. Weber Martins Baptista, partindo das origens do princípio da presunção da inocência, na Idade Média, conclui que houve um desvirtuamento de sua idéia central, que era apenas a de presumir inocente o réu absolvido por falta de provas. Além disso, o princípio serviria para fundamentar o in dubio pro reo, agasalhado no art. 336, VI do CPP. Alega, ainda, que outra implicação do princípio é que as “regras que permitem a restrição de sua liberdade, quer sob a forma de prisão preventiva, quer sob a de liberdade provisória sujeita a obrigações, devem ser interpretadas restritivamente”. Afrânio Silva Jardim também critica a conclusão sustentada aqui. Entende que a presunção de inocência repercute apenas quanto ao ônus da prova, afirmando ser exclusivamente da acusação, por força do referido princípio, concluindo que “não pode ter mais guarida o entendimento jurisprudencial e doutrinário de que basta à acusação provar a tipicidade de conduta praticada pelo réu para que o mesmo seja condenado, nada obstante a dúvida razoável sobre a excludente de ilicitude ou culpabilidade…”. Agora, a expressa presunção de inocência faz com que o ônus probatório seja todo da acusação”. Veja-se, também, a decisão proferida quando do julgamento do RE no. 482.006-4-MG, STF, Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, dec. um. pub. DJE de 14.12.2007, e as observações dos Ministros Cezar Peluso e Celso de Mello, o primeiro no sentido de que “…o Tribunal de modo expresso está reconhecendo que o artigo 5º., inciso LVII, da Constituição, é garantia contra a aplicação de qualquer medida gravosa àquele que, como réu, está sendo, ainda, objeto de ação penal, cuja sentença condenatória não transitou em julgado. O Tribunal está reconhecendo que não lhe pode ser aplicada sequer medida de caráter patrimonial. (…)”, e o segundo, no de que “..o princípio da não – culpabilidade projeta-se para além de uma dimensão estritamente penal, alcançando qualquer medidas restritivas de direitos, independentemente de seu conteúdo, ainda que em sede administrativa.”

(6) MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2ª. ed., 2008, p. 94.

(7) MEDAUAR, Odete. Op. cit., p. 94/96. MOREIRA, Egon Bockmann. Processo Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 82: “Ocorre que da dificuldade de se definir o conteúdo de um princípio jurídico não pode derivar sua inaplicabilidade, pois, segundo a lição de Francesco Manganaro, justamente daí deriva a necessidade de cercá-lo de todos os possíveis significados, de molde a ampliar sua incidência. (…)”.

(8) MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Lei no. 8.112/90 – Interpretada e Comentada. Rio de Janeiro: Ed. América Jurídica, 2ª. ed., 2006, p. 547 e 548.

(9) MENEGALE, J. Guimarães. O Estatuto dos Funcionários. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1962, p. 527, v. II, apud MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. cit., p. 547, “fine”/548.

(10) Assim, a posição pessoal defendida pelo Ministro José Augusto Delgado quando do julgamento do RO 1133-RJ, TSE, sessão de 21.09.2006: “RECURSO ORDINÁRIO. ELEIÇÕES

2006. INDEFERIMENTO. REGISTRO DE CANDIDATURA. EXAME DE VIDA PREGRESSA. ART. 14, § 9º. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E DA PROBIDADE ADMINISTRATIVA. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL. PROVIMENTO. (…) 3. A autorização constitucional para que Lei Complementar estabelecesse outros casos de inelegibilidade impõe uma condição de natureza absoluta: a de que fosse considerada a vida pregressa do candidato. Isto posto, determinou, expressamente, que candidato que tenha sua vida pregressa maculada não pode concorrer às eleições. (…)”.

(11) REALE, Miguel. Filosofia do Direito. São Paulo: Ed. Saraiva, 1983, 10ª. ed., apud EGON BOCKMANN MOREIRA. Op. cit., p. 79.

(12) AC no. 2002.51.010214714-RJ, TRF-2ª. Região, 8ª. Turma Especializada, Rel. Des. Fed. Poul Erik Dyrlund, dec. un. pub. DJU 22.03.2007, p. 170.

(13) ROMS no. 1999.00781287-RS, STJ, 5ª. Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, dec. un. pub. DJU 08.04.2002, p. 230.

(14) Dando prevalência ao princípio da presunção da inocência: AgRegRE 559135-2-DF, 1ª. Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, dec. un. pub. DJe no. 107 de 13.06.208: “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR. CANDIDATO. ELIMINAÇÃO. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. ART. 5º., LVII, DA CF. VIOLAÇÃO. I – Viola o princípio constitucional da presunção da inocência, previsto no art. 5º., LVII da Constituição Federal, a exclusão de candidato de concurso público que responde a inquérito ou ação penal sem trânsito em julgado da sentença condenatória. Precedentes. II – Agravo regimental improvido.”; RE no. 194.872-8-RS, 2ª. Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, dec. um. pub. DJU 02.02.2001: “CONCURSO PÚBLICO. CAPACITAÇÃO MORAL. PROCESSO – CRIME EM ANDAMENTO. Surge motivado de forma contrária à garantia constitucional, que encerra a presunção da não – culpabilidade, ato administrativo, conclusivo quanto à ausência de capacitação moral, baseado, unicamente, na acusação, e, portanto, no envolvimento do candidato em ação penal.”; REAgR 487398-MS, 2ª. Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, dec. un. pub. DJU 30.06.2006, p. 31: “Agravo regimental em recurso extraordinário. Recurso que não demonstra o desacerto da decisão agravada. Concurso público. Polícia Militar. Candidato respondendo a ação penal. Exclusão do certame. Violação ao princípio da presunção da inocência. Ausência de prequestionamento quanto aos demais artigos suscitados. Incidência das Súmulas 282 e 356 do STF. Agravo regimental a que se nega provimento.”. Em contrário, prevalecendo o princípio da moralidade pública: RE no. 233.303-6-CE, 1ª. Turma, Rel. Min. Menezes Direito, dec. un. pub. DJe no. 142, pub. 01º.08.2008: “CONCURSO PÚBLICO. INVESTIGAÇÃO SOBRE A VIDA PREGRESSA. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO. INVESTIGAÇÃO SUMÁRIA. PRECEDENTE DA SUPREMA CORTE. Precedente da Suprema Corte afasta a aplicação do art. 5º., LV da Constituição Federal quando se trate de investigação sumária sobre a vida pregressa para efeito de inscrição em concurso público. Recurso extraordinário conhecido e provido.”; RE no. 156400-DF, 2ª. Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, dec. un. pub. DJU 15.09.1995, p 29520: “CONCURSO PÚBLICO. INSCRIÇÃO. VIDA PREGRESSA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. O que se contém no inciso LV do art. 5º. da Constituição Federal, a pressupor litígio ou acusação, não tem pertinência à hipótese em que analisado o atendimento de requisitos referentes a inscrição de candidato a concurso público. O levantamento ético – social dispensa o contraditório, não se podendo cogitar quer da existência de litígio, quer de acusação que vise a determinada sanção.”

(15) Extraio do voto do Exmo. Sr. Ministro Ari Pargendler: “Como visto, a Lei Complementar no. 5, de 1970, restringia a candidatura de quem tivesse sido condenado ou respondesse a processo judicial, instaurado por denúncia do Ministério Público recebida pela autoridade judiciária competente, nos crimes indicados, enquanto não absolvidos ou penalmente reabilitados” (art. 1º., I, “n”). Sucedeu-lhe, revogando-a, a Lei Complementar no. 64, de 1990, exigindo, para a desqualificação do candidato a cargo eletivo, sentença com trânsito em julgado na representação julgada procedente pela Justiça Eleitoral, em processo de apuração de abuso do poder econômico ou político; – na ação penal, pela prática de crime contra a economia popular, a fé pública, a administração pública, o patrimônio público, o mercado financeiro, pelo tráfico de entorpecentes e por crimes eleitorais; – na rejeição de contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas por irregularidade insanável e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se a questão houver sido ou estiver sendo submetida à apreciação do Poder Judiciário; – na ação contra os detentores de cargo na administração pública, direta ou fundacional, que beneficiarem a si ou a terceiros, pelo abuso do poder econômico ou político apurado em processo”.

(16) CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 5ª. ed., 1992, p.242/243: “(…) A expressão deve-se a LEISNER e com ela quer-se significar que o problema da concretização da constituição poderia ser auxiliado pelo recurso a leis ordinárias, decisões judiciais e outros elementos da “práxis” jurídica. Nestas leis encontraríamos, algumas vezes, sugestões para a interpretação das fórmulas condensadas e, indeterminadas, utilizadas nos textos constitucionais. (…) A interpretação da constituição conforme as leis tem merecido sérias reticências à doutrina. Começa por partir da idéia de uma constituição entendida, não só, como espaço normativo aberto, mas também como campo neutro, onde o legislador iria introduzindo sutilmente alterações. Em segundo lugar, não é a mesma coisa considerar como parâmetro as normas hierarquicamente superiores da constituição ou as leis infraconstitucionais. Em terceiro lugar, não deve afastar-se o perigo de a interpretação da constituição de acordo com a lei ser uma interpretação inconstitucional, quer porque o sentido das leis passadas ganhou um significado completamente diferente na constituição, quer porque as leis novas podem elas próprias ter introduzido alterações de sentido inconstitucionais. Teríamos, assim, a legalidade da constituição a sobrepor-se à constitucionalidade da lei.”

(17) BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). In BARROSO, Luís Roberto (org.). A Nova Interpretação Constitucional – Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2003, p. 29: “(…) Os princípios, como se percebe, vêm de longe e desempenham papéis variados. O que há de singular na dogmática jurídica da quadra histórica atual é o reconhecimento de sua normatividade. Os princípios constitucionais, portanto, explícitos ou não, passam a ser a síntese dos valores abrigados no ordenamento jurídico. Eles espelham a ideologia da sociedade, seus postulados básicos, seus fins. Os princípios dão unidade e harmonia ao sistema, integrando suas diferentes partes e atenuando tensões normativas. De parte isto, servem de guia para o intérprete, cuja atuação deve pautar-se pela identificação do princípio maior que rege o tema apreciado, descendo do mais genérico ao mais específico, até chegar à formulação da regra concreta que vai reger a espécie. Estes os papéis desempenhados pelos princípios: a) condensar valores; b) dar unidade ao sistema; c) condicionar a atividade do intérprete.”

(18) SLAIBI FILHO, Nagib. Anotações à Constituição de 1988 – Aspectos Fundamentais. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 3ª. ed., 1992, p. 40: “Karl Lowenstein, observando as relações entre o conteúdo da constituição e a realidade do processo efetivo do poder, conclui que uma constituição escrita não funciona por si mesma; ela é o que os titulares do poder querem que ela seja. É condição necessária de efetividade que a constituição formal seja vivida pelo Estado em conjunto e por cada agente público em particular, que não seja uma mera declaração solene e fria, distante dos fatos e da consciência daqueles que se encaram na relação de poder.”; e à p. 46: “Não é a Constituição que se faz legítima, nem seus criadores podem garantir-lhe o sentimento de validade perante a comunidade – em cada momento histórico é que se constrói a legitimidade da Constituição, a crença em seu papel de construção e de organização da sociedade.”

(19) NOGUEIRA, Alberto. Os Limites da Legalidade Tributária no Estado Democrático de Direito – Fisco x Contribuinte na arena jurídica: ataque e defesa. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2ª. ed., 1999, p. 73, “fine”/74: “(…) Com apoio no grande sociólogo Boaventura Santos, entende (refere-se ao Desembargador Régis Fernandes de Oliveira) que se o juiz conseguisse fazer funcionar o Judiciário com eficiência outra coisa não lograria senão reproduzir a injustiça, máxime em um país como o Brasil, cujas leis, na maior parte desatualizadas, outra coisa não finalizam senão reproduzir o sistema e seu aparelho de dominação. Como se vê, trata-se de tese bastante arrojada, coerente com a premissa acima. Nessa linha, o papel do juiz seria o de manter o status quo. Nossa visão passa por caminho diferente, no qual se distingue “julgar” de “fazer funcionar”. No “funcionamento” encontramos “papéis”: o juiz é ao mesmo tempo ator e autor. Dentro do Judiciário, é ele o principal ator, ao julgar cada caso. Seus coadjuvantes são os auxiliares do juízo.”; BARACHO, José Alfredo Oliveira de. Direito Processual Constitucional – Aspectos Contemporâneos. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2006, p. 730: “Para este jurista (refere-se a Aurelino Leal), autor de Teoria e Prática da Constituição Federal Brasileira, o tema é assim exposto: “Os constitucionalistas americanos servem-se indiferentemente, para explicar a lei suprema, das palavras interpretação e construção, bem que haja uma distinção entre elas.”

(20) NOGUEIRA, Alberto. Op. cit., p. 78.

(21) MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo – A Invasão da Constituição. São Paulo: Ed. Método, 2008, p. 18.

(22) BERTASSO, Marcelo Pimentel. Antecedentes, vida pregressa e inelegibilidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1839, 14.07.2008. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11491. Acesso em 31.07.2008: “O Constituinte Reformador, ao dar nova redação ao § 9º. do art. 14 da Constituição Federal, estabeleceu que a lei complementar disporá sobre outros casos de inelegibilidade. Mas desde logo assentou a necessidade de se considerar a vida pregressa do candidato como fator a se aferir sua elegibilidade. “Àquele tempo, era o Constituinte sabedor de que a Lei Complementar no. 64/1990, já vigente, não contemplava essa possibilidade, e, se ainda assim, inseriu-a na Carta da República, o fez com o nítido propósito de determinar aos operadores do jurídico a consideração, desde logo, desse fator na aferição da elegibilidade. “Entendimento diverso levaria a ignorar a expressa vontade do legislador, tornando suas palavras vazias de conteúdo, conseqüência que deve ser excluída para que se possa realizar uma boa interpretação constitucional. “Agiria com desmedida hipocrisia o Constituinte que, querendo que se levasse em conta a análise da vida pregressa do candidato, e podendo inserir essa disposição na lei complementar já existente para isso, prefere fazê-lo no texto constitucional, mas condicionando os efeitos dessa obrigação à edição de uma futura e incerta nova lei complementar sobre o tema. (…) “Aliás, se fosse a intenção do Constituinte que somente os definitivamente condenados ficassem inelegíveis, jamais ele teria determinado a aferição da vida pregressa para fins de inelegibilidade, porque a própria Carta da República já dispunha sobre a suspensão dos direitos políticos (arts. 15, inciso III e 39, § 4º.). Esvaziar-se-ia, assim, o conteúdo do art. 14, § 9º.”

(23) Em relação à tutela do meio ambiente, veja-se KRELL, Andreas. Discricionariedade Administrativa e Proteção Ambiental. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p. 90: “Sem dúvida, a maior dificuldade reside na falta de aplicação dessas normas, e, em muitos casos, pode-se ganhar a impressão de que as leis de proteção ambiental servem menos para ser executadas (função normativa) e mais para legitimar o sistema político, que, através de sua promulgação, finge a capacidade e vontade de resolver os problemas (função simbólica ou álibi). (…) Assim, existem leis – normalmente dotadas de fórmulas vagas e pouco concisas – que são criadas por forças políticas, as quais não têm a verdade intenção de vê-las aplicadas, mas somente querem realizar uma demonstração de sua “boa vontade”. Nesses casos, pode-se falar até de uma programação de ineficácia da norma. Em outras circunstâncias, pode ser mais fácil para os opositores de uma lei evitar sua implementação do que sua promulgação, especialmente quando os partidários do status quo possuem poderes políticos e econômicos suficientes para abafar reformas legais no nível administrativo. Parece ser este o caso de uma boa parte das leis brasileiras de proteção ambiental.”

(24) CASTRO, idem ibidem, p. 92.

(25) Revista Consultor Jurídico, disponível em http://www.conjur.com.br/static/text/59267,1, texto de 07.09.2007, acesso em 03.08.2008: “FOLHA CORRIDA – Um em cada seis parlamentares responde ação no STF. Sob o peso de julgar os 40 réus na Ação Penal do mensalão, o Supremo Tribunal Federal tem ainda outra responsabilidade. Há mais 195 procedimentos judiciais envolvendo congressistas na corte. Levantamento feito pela site Congresso em Foco, divulgado esta semana, mostra que um em cada seis congressistas da atual legislatura respondem processo no STF. Dos 513 deputados e 81 senadores que estão no exercício do mandato, 105 são alvo de algum tipo de ação criminal ou administrativa. Por causa do foro de prerrogativa de função, eles só podem ser julgados pelo Supremo. É a quarta vez que o Congresso em Foco faz o levantamento com base em informações divulgadas no site do STF. (…)”.

(26) Voto do Ministro Carlos Ayres Britto na Consulta no. 1621: ““…Se não há lei, também não há Direito (?). Se o legislador silencia, que se amordace a Constituição ? Nada pode ser feito nem mesmo pela Justiça Eleitoral, ainda que a inapetência legislativa do Congresso Nacional beire a anorexia (pois vinte anos estão a se completar sem que o reconhecimento da boa vida pregressa do candidato como condição de elegibilidade tenha sido objeto de lei). (…)”

(27) CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. A Constituição Aberta e os Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 90, “fine”/91: “(…) Exige-se, além disso, seja a diferenciação normativa razoável e revestida de adequada racionalidade. Para tal, avulta em importância a percepção quanto à “natureza das coisas”. Na esteira da lição de ARTHUR KAUFMANN, que desenvolveu essa abordagem teórica para a revelação do sentido como da norma jurídica dentro de um contexto teleológico – axiológico, impõe-se “a análise da natureza das situações da vida a julgar”, em ordem a que se possa conferir o máximo de efetividade social a dada hipótese jurídica em exame, respeitando-se, assim, as concreções da vida e as exigências da justiça material. De fato, a idéia de “natureza das coisas” é de grande importância para a complexa tarefa de efetivação da justiça do caso concreto.”

(28) GONZÁLEZ, Manuel Martín. El Grado de Determinación Legal de Los Conceptos Jurídicos, texto disponível em http://www.cipc.es/rap/Publicaciones/Revistas/1/1967_054_197.PDF, acesso em 26.06.2008: “(…) No se olvide que contra lo que la escuela histórica pudiera creer, los conceptos no son creaciones abstractas sin ninguna relación vida del pasado ni com la del presente, no tienen una existência autónoma lejos de toda conexión con la vida, no pueden existir por si solos; ni tampoco la vigilancia que en el uso de los conceptos jurídicos y de las construcciones edificadas sobre esos conceptos recomendaba Renard, vigilancia que debe ser cada vez más atenta a medida que la abstracción se aleje de las realidades.”

(29) BONÍCIO, Marcelo José Magalhães. Proporcionalidade e Processo – A Garantia Constitucional da Proporcionalidade, a Legitimação do Processo Civil e o Controle das Decisões Judiciais. São Paulo: Ed. Atlas, 2006, p. 74: “Karl Larenz entende, com acerto, que há “princípios com forma de proposição jurídica” e, em contraposição, “princípios abertos” e, longe de ser possível estabelecer uma distinção nítida entre estes princípios, no primeiro caso há uma regra a ser observada, enquanto, no segundo caso, o princípio não tem caráter de norma. (…) É interessante observar que, conforme ensina Larenz, o princípio do “meio mais idôneo”, da “restrição menor possível” e da “ponderação de bens”, subprincípios do princípio da proporcionalidade, são “princípios com forma de proposição jurídica”, enquanto o princípio da proporcionalidade, em sua formulação mais geral, é um “princípio aberto”, porque não exige uma valoração adicional, isto é, não trata de “outra coisa senão da idéia da justa medida, do “equilíbrio”, que está indissociavelmente ligada à idéia de justiça.”

(30) CASTRO, idem ibidem, p. 81.

(31) CASTRO, idem ibidem, p. 88.

(32) BONÍCIO, Marcelo José Magalhães. Op. cit., p. 25: “Assim, mediante princípios “abertos”, princípios “com forma de proposição jurídica” e simples regras, o sistema constitucional impõe a realização da justiça, mas sem perder de vista os direitos fundamentais dos litigantes, tanto que, cada vez mais, as decisões injustas perdem legitimação no direito brasileiro e, até mesmo, passam a ser simplesmente desconsideradas, mesmo após o trânsito em julgado delas.”

(33) BONÍCIO, Marcelo José Magalhães. Idem, p. 132, nota 07.

(34) NALINI, Renato. A Rebelião da Toga. Campinas, SP: Millenium Editora, 2006, p. 275: “A realidade brasileira mostra uma sociedade iníqua e o juiz se acredita imbuído da missão de realizar justiça. O esgarçamento da sociedade torna discutíveis todos os valores. Recobrá-los é também missão do juiz. Sem eles, a própria estrutura ordenadora da sociedade se desmorona. (…)”; à p. 276: “Sem heroísmos estéreis ou medieval quixotismo, o juiz se sente vocacionado a implementar as mensagens normativas da Constituição. Constituição repleta de valores que só poderão ser concretizados mediante o ativismo judicial.”; e à nota 89 dessa mesma página: “Não se está fazendo referência ao ativismo dos magistrados italianos, responsáveis pela operação mãos limpas, nem ao protagonismo de alguns juízes espanhóis, que os levou a serem considerados juízes estrela, pese embora, em linha de princípio, isso não seja reprovável. É apenas o reconhecimento de que o juiz brasileiro é responsável pela concretização normativa das mensagens do constituinte, numa Carta dirigente e prenhe de princípios, conforme já se verificou. Isso é papel político? Não deixa de sê-lo. Aliás, KARL LOEWENSTEIN já o reconhecera muito antes do agravamento da atual crise institucional: “o controle da constitucionalidade é essencialmente controle político e, quando se impõe frente aos demais detentores do poder, é em realidade uma decisão política. Quando os tribunais proclamam e exercem seu direito de controle deixam de ser meros órgãos encarregados de executar a decisão política e se convertem por próprio direito em um detentor do poder semelhante, quando não superior, ao dos outros detentores do poder instituído. (…)”.

(35) BARACHO, José Alfredo Oliveira de. Op. cit., p. 737, referindo-se a Limares Quintana: “a) na interpretação constitucional deve sempre prevalecer o conteúdo teleológico da Constituição, que é instrumento de governo, além de ser instrumento de poderes de amparo à liberdade individual; b) a finalidade suprema e última da norma constitucional é a proteção e a garantia da liberdade e dignidade do homem. (…)”.

(36) BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Ibidem, p. 92: “(…) Devido ao caráter sistemático do direito, a existência de uma contradição não resulta em uma ruptura do ordenamento. O método casuístico deve integrar-se com o sistemático. Da exigência de uma regra adequada ao fato, torna-se, não obstante, previsível o caráter do ordenamento, no âmbito da interpretação evolutiva. A interpretação evolutiva refere-se a disposição que contenha conceitos indeterminados, como “empenho”, “boa-fé”, “bons costumes”, “função social”, “relação social”. Estes conceitos são associados a uma interpretação evolutiva, no sentido de que ressalta a “consciência social e política” e por conseguinte sua transformação. A interpretação evolutiva significa que a disposição jurídica, sob a pressão de fatos externos, avalia certos fins, modificando o significado, exprimindo a norma que não estava na previsão inicial. O concetti giuridici indeterminati, ou cláusula geral, decorre do legislador, que com sua própria escolha remete ao intérprete, que aplica o direito à determinação que concretamente opera o conceito. A distinção concepção/conceito é essencial à compreensão do problema.”

(37) CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. Idem ibidem, p. 181: “Coadjuvando a codificação civilista, a Constituição desempenha, a sua vez, o papel de estatuto burguês do Direito Público, razão pela qual a Carta Política primeiro editada no nouveau régime francês, em 3 de setembro de 1791, deixou esclarecido no Título Primeiro, referente às “disposições fundamentais garantidas pela Constituição”, que o Poder Legislativo não poderá editar leis queprejudiquem o livre exercício dos direitos naturais e civis, com relevo, dentre eles, do direito de propriedade. (…) O atributo da generalidade das leis, exigindo que a fonte primacial de direito se aplicasse igualmente para todos, sem influência das desigualdades sociais e econômicas entre pessoas sujeitas à sua ordenação, reforçou o papel ideológico conservador embutido nessa concepção legalista, pela qual protege-se o fluxo de acumulação da riqueza no sistema capitalista. (…)”.

(38) NALINI, Renato. Op. cit., p. XVI: “Quais as perspectivas que se delineam para o Juiz brasileiro? O juiz, considerado profissional da função estatal de fazer justiça, terá condições de converter-se em autêntico agente de poder? Ou se conformará com exercê-la na qualidade de mera autoridade judiciária? A prevalecer a inércia institucional levada a extremos, já teria o Judiciário optado por esta última postura. O momento presente de perda dos paradigmas clássicos, dentre os quais o do Estado com seus atributos de território, povo e soberania, tornaria remota a possibilidade de se responder afirmativamente à primeira indagação. Existe outra alternativa para o juiz brasileiro. É interpretar adequadamente a Constituição e a ela conferir, dentre as possibilidades possíveis, a leitura mais razoável. Razoabilidade elaborada de acordo com os parâmetros de justiça contidos no sistema. Atento a uma revisão dos conceitos de legitimidade e de imparcialidade, o juiz assumiria o desafio de concretizar as mensagens normativas do constituinte. E, sem deixar de lado a preocupação com seu status de agente de poder ou de mera autoridade judicial, poderá ser o juiz agente da pacificação. Para ser agente da pacificação e conferir soluções eficazes para os conflitos, não basta ao juiz o domínio da técnica jurídica. A fim de desempenhar a função política de edificar um Estado de Direito de índole democrática, destinado a uma pátria justa, fraterna e solidária, o juiz brasileiro deverá entregar-se a um sadio protagonismo. Sadio protagonismo é compenetrar-se de que depende de cada juiz, individualmente considerado, fazer valer, concretizar, dar realidade à Constituição. A alternativa a esta última postura é trágica. Primeiro, reduz-se a credibilidade e o prestígio da Justiça. Depois, estimula-se a sociedade a resolver seus conflitos por outras formas, nem todas afinadas como direito. Em seguida, seria contribuir para a acenada supressão da função judicial, sem antes deixar de fazê-la se submeter à subalternidade de instrumento servil e burocratizado a serviço da manutenção da ordem, da preservação do status quo e da repressão das massas despossuídas e excluídas de participação na fixação dos destinos do Brasil.”

(39) REIS, Márlon Jacinto. Inelegibilidade e Vida Pregressa no Plano dos Direitos Fundamentais. Disponível em http://www.amb.com.br/portal/docs/artigos/INELEGIBILIDADE%20E%20VIDA%PREGRESSA(Márlon%20Reis).doc. Acesso em 04.08.2008: “O dispositivo constitucional que reclama a edição de lei complementar para estabelecer outras hipóteses de inelegibilidade além das já previstas na própria Lei Fundamental autoriza textualmente a consideração da vida pregressa como fator de afastamento da capacidade eleitoral passiva. Quis o constituinte derivado, com isso, expressamente afastar a aplicação, a essa matéria eleitoral, do princípio da presunção da inocência ou da não – culpabilidade. Não fora assim, não falaria em vida pregressa, mas em antecedentes criminais. Enquanto a expressão “vida pregressa” designa o conjunto de dados públicos relevantes que marcam a história de um indivíduo, “antecedente criminal” é atributo negativo daquele contra o qual subsistem os efeitos da condenação criminal passada em julgado. (…) Toda inelegibilidade é prévia, não constituindo forma de repressão. Não tem, por isso, natureza de pena, mesmo administrativa. (…) Ninguém imaginaria o Direito Penal deitando sanções contra parentes de praticantes de atos ilícitos, mas ninguém questiona a restrição à capacidade eleitoral passiva dos parentes de um mandatário. (…)”.

(40) MS no. 22.087-DF, STF, Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, dec. un. Pub. DJU 10.05.1996, p. 15.132: “Constitucional. Eleitoral. Inexigibilidade. Contas do Administrador Público. Rejeição. Lei Complementar n. 64, de 1990, art. 1º., I, “g”. I – Inclusão em lista para remessa ao órgão da Justiça Eleitoral do nome do administrador público que teve suas contas rejeitadas pelo TCU, além de lhe ser aplicada a pena de multa. Inocorrência de dupla punição, dado que a inclusão do nome do administrador público na lista não configura punição. II – Inelegibilidade não constitui pena. Possibilidade, portanto, de aplicação da lei de inelegibilidade, Lei Complementar n. 64;90, a fatos ocorridos anteriormente à sua vigência. (…)”; MS no. 24.991-DF, STF, Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, dec. un. pub. DJU 20.10.2006, p. 50: “Mandado de Segurança. Ato do Tribunal de Contas da União. Irregularidades nas contas de município. Inelegibilidade de candidato a prefeito. Juízo de competência da Justiça Eleitoral. Ausência de constrangimento. Precedente. Ordem denegada.”

(41) ALVES, J. F. Lindgren. Os Direitos Humanos Como Tema Global. São Paulo: Ed. Perspectiva, 1994, p. 105: “Se a prestação positiva é necessária para os três direitos fundamentais lockeanos – à vida, à liberdade e à propriedade -, ela o é a fortiori para os demais direitos “de primeira geração”, civis e políticos, entronizados na Declaração de 48. Basta lembrar, nesse sentido, os custos e os esforços materiais imprescindíveis para a realização de eleições universais, livres e justas, particularmente em sociedades democráticas e pluralistas de grandes dimensões e composição heterogênea.”; logo a seguir, à p. 106: “(…) Os direitos civis e políticos, por sua vez, têm simultaneamente dimensões individuais e coletivas. Elas se tornam evidentes quando se trata, por exemplo, do direito das minorias. Koojimans observa que: “Não é o índio, individualmente, que exige o reconhecimento de seu direito derivado do fato de pertencer ao grupo, mas a coletividade indígena em seu conjunto”. As atitudes vigorosas dos governos e acadêmicos ocidentais quando se trata, no exterior, da defesa dos direitos de algumas minorias, como as populações indígenas ou certas comunidades étnicas e religiosas discriminadas, confirmam que, pelo menos nesses casos, não parece haver dúvidas quanto à dimensão coletiva dos “direitos de primeira geração”.”

(42) SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros Editores, 19ª. ed., 2001: “Finalmente, a garantia das garantias consiste na eficácia e aplicabilidade imediata das normas constitucionais. Os direitos, liberdades e prerrogativas consubstanciadas no Título II, caracterizados como direitos fundamentais, só cumprem sua finalidade se as normas que os expressem tiverem efetividade. A Constituição se preocupou com a questão em vários momentos. O primeiro em uma norma – síntese em que determina que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Não é, pois, só a garantia dos direitos políticos, mas de todos os direitos fundamentais: individuais, coletivos, sociais, de nacionalidade e políticos. (…) Sua existência só por si, contudo, estabelece uma ordem aos aplicadores da Constituição no sentido de que o princípio é o da eficácia plena e a aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos fundamentais: individuais, coletivos, sociais, de nacionalidade e políticos, de tal sorte que só em situação de absoluta impossibilidade se há de decidir pela necessidade de normatividade ulterior de aplicação. Por isso, revela-se, por seu alto sentido político, como eminente garantia política de defesa da eficácia jurídica e social da Constituição.”

 

 

 

* Especialista (UFF/RJ), Mestre e Doutor em Direito (UGF/RJ). Juiz Federal da 10ª. Vara da Seção Judiciária do Rio de Janeiro. Professor Adjunto da Universidade Federal Fluminense (UFF) e da Sociedade Educacional São Paulo Apóstolo (SESPA)/UniverCidade.

 

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Como citar e referenciar este artigo:
, Alberto Nogueira Júnior. Inelegibilidade de candidatos a cargos políticos com maus antecedentes: o princípio da presunção da inocência x o princípio da moralidade pública. Florianópolis: Portal Jurídico Investidura, 2008. Disponível em: https://investidura.com.br/artigos/eleitoral/inelegibilidade-de-candidatos-a-cargos-politicos-com-maus-antecedentes-o-principio-da-presuncao-da-inocencia-x-o-principio-da-moralidade-publica/ Acesso em: 16 jul. 2024