Libre
de la metáfora y del mitolabra un arduo cristal: el infinito mapa de Aquel que
es todas Sus estrellas.
(“Spinoza”
de Jorge Luis Borges, 1964)
A
“testemunha de auditu” ou referencial é aquela que tem conhecimento de um fato
por dele ouvir dizer, mas que nada viu ou ouviu sobre o fato em si. Seria tal elemento
um indício, uma prova indiciária?
Indício
é um fato. Prova indiciária é aquela prova que se destina a provar alguma
coisa. Ambas as situações indicam probabilidade, presunção, incerteza (signum
demonstrativum delicti), o que impossibilita uma condenação.
No
caso do “ouvi dizer”, há simples reprodução de algo referenciado e é, por isso,
um perigo terrível: de tanto ser reproduzido, pode-se transformar em uma “verdade”,
em um rótulo. Esse rótulo cola e massacra uma série de vidas ( labeling approach).
Nada obstante, essa questão acaba sendo vista como um acidente e esquece-se de
se buscar uma suficiente mínima probabilidade de veracidade (Überwiegensprinzip).
Como
é fácil perceber, a busca de uma verdade através do “ouvir dizer” corresponde
à uma busca errônea por sua volátil sugestibilidade. Os conhecimentos decorrentes
deste particular são sujeitos a conjecturas e suposições excepcionalmente maiores
do que qualquer outro mecanismo probatório. Aqui vale mesmo a análoga advertência
de Espinosa quando recomenda que façamos uma cuidadosa distinção entre as
várias formas de conhecimento e confiemos apenas nas melhores (2).
É
claro que é dado ao Juiz a livre convicção, mas isso é diferente do julgar livremente,
ao arrepio das provas. Como ressaltava Eduardo Espínola Filho (3),“a livre apreciação
da prova (…) nunca legitima uma decisão apenas de consciência.”
A convicção
do julgador deve-se apoiar em dados objetivos indiscutíveis, sob pena de transformar-se
o livre convencimento em arbítrio judicial. Não se deve confundir livre convencimento
com o julgamento por convicção íntima, que atinge as fronteiras do puro
arbítrio. A liberdade que se confere ao juiz deve ser consoante aos elementos dos
autos, às provas produzidas em contraditório judicial (4) e a
testemunha de “ouvi dizer” reporta a fatos não declarados em juízo, quer dizer,
fora do manto do contraditório (5). Por isso mesmo, a testemunha de “ouvi
dizer” é uma prova ilícita no plano do direito processual (art. 5º., LVI, CF)
porque é evidente que “a norma constitucional proibiu a busca da verdade
mediante a violação de direitos” (6).
Desta
forma, a testemunha de “auditu” é simples indício incapaz de produzir qualquer
condenação. Seja porque não é prova tecnicamente falando, pois sua existência é
fora do processo – sem o amparo do contraditório -, seja porque o que a testemunha
de “ouvi dizer” comprova é – tão somente – que ouviu terceiro dizer algo, mas
não que esse algo seja verdadeiro ou tenha, de fato, existido. A solução mais correta
é a absolvição com fundamento no art. VII do art. 386, CPP (7) porque a
prova que condena é a prova que imprime certeza, objetividade, clareza, de
forma que alegar e não provar são situações idênticas, como diz o aforismo:
“quod grátis assertur, gratis negatur”.
1 Mestre
em Ciências Penais pela Universidade Federal de Minas Gerais. Professor titular
da Faculdade de Ciências Jurídicas Professor Alberto Deodato. Advogado
Militante.
2 Ver Teixeira, Lívio. A doutrina
dos modos de percepção e o conceito de abstração na filosofia de Espinosa. São
Paulo: Unesp, vol. 2, 2001.
3 Código de Processo Penal
Brasileiro anotado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, vol. 2, p. 445.
4 Dispõe a Carta em seu
artigo 5º., inciso LVIII, que “aos acusados em geral são assegurados o contraditório
e ampla defesa” e no artigo 155 do Código de Processo Penal é expresso:“Art.
155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório
judicial (…)”.
5 STF – 2ª. T. – HC 77.987-4 – MG
– Rel. Min. Marco Aurélio – j. 02.02.1999 – DJU 10.09.1999 e RT 770/497.
6 Marinoni, Luiz Guilherme.
Arenhart, Sérgio Cruz. Prova. São Paulo: RT, 2009, p. 249.
7 “Art. 386 – O juiz absolverá o
réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: (…) VII –
não existir prova suficiente para a condenação.”