O
Supremo Tribunal Federal decidiu (01.09.2010) pela inconstitucionalidade da
vedação legal à substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos nos crimes regulados na Lei Federal n. 11.343/2006. São os crimes de
drogas. O emblemático leading case coube
ao “Habeas Corpus” n. 97.256, impetrado pela Defensoria Pública da União no
município de Porto Alegre-RS.
A
referida ação constitucional foi impetrada contra acórdão do Superior Tribunal
de Justiça. Acórdão cuja ementa é a seguinte:
“PENAL
– HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – CRIME PRATICADO SOB A ÉGIDE DA LEI
11.343?2006 – REDUÇÃO MÍNIMA DO ARTIGO 33, § 4º DA LEI 11.343?2006 – AUSÊNCIA
DE MOTIVAÇÃO – EXAME FAVORÁVEL DE TODAS AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – AGENTE
PRIMÁRIO E POSSUIDOR DE BONS ANTECEDENTES – REDUÇÃO MÁXIMA – SUBSTITUIÇÃO DA
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EXPRESSAMENTE PROIBIDA – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1.
Se o legislador da Lei 11.343?06 não forneceu especificamente os requisitos
para fixação do quantum da diminuição prevista no seu artigo 33, § 4º, impõe-se
como critério a observância da análise das circunstâncias judiciais, não só as
constantes do artigo 59, do Código Penal, como as demais mencionadas na Lei
Antidrogas, e amplamente utilizadas como referencial quando se trata de fixação
das penas previstas.
2.
Reconhecidos em favor do paciente os requisitos legais da causa especial de
aumento, sendo-lhe favorável o exame de todas as circunstâncias judiciais, além
de que pouca droga foi encontrada sob sua responsabilidade e o laudo se refere
apenas à cocaína, afastada a diversidade da substância, ainda que apresentada
de formas diferentes, a redução da pena pela minorante prevista no parágrafo 4º
do artigo 33 da Lei 11.343?2006 deve ser realizada no patamar máximo.
3.
A Lei Antidrogas proíbe expressamente a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos aos condenados pelo tráfico de drogas, não
se tratando de norma inconstitucional, porquanto não contraria a Carta Magna,
mas visa punir com maior severidade os autores desse crime hediondo.
4.
Admite-se, tão-só, a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos quando se tratar de crime cometido sob a égide da Lei
6368?76, pois até então a restrição só alcançava os crimes cometidos com
violência ou grave ameaça à pessoa, não se podendo ampliar o leque de restrição
então estabelecido naquela oportunidade.
5.
Ordem parcialmente concedida para elevar o quantitativo de diminuição em
virtude da minorante específica”.
Sustenta,
a Defensoria Pública da União, no precitado “HC”, a inconstitucionalidade do
art. 44 da Lei Federal n. 11.343/2006. Faz sob a alegação de que a vedação, no
caso do crime de tráfico de entorpecente, da substituição da pena privativa de
liberdade por pena restritiva de direito ofende a garantia da individualização
da pena (inciso XLVI do art. 5º da Constituição da República). Houve requerimento
de medida liminar, formulado para suspender, até o julgamento do “Habeas
Corpus”, a execução da pena imposta ao paciente.
A
liminar foi indeferida pelo Ministro Carlos Ayres Britto ao argumento de
que: “acentuo que o poder de cautela dos magistrados é exercido num juízo
prefacial em que se mesclam num mesmo tom a urgência da decisão e a
impossibilidade de aprofundamento analítico do caso. Se se prefere, impõe-se
aos magistrados condicionar seus provimentos acautelatórios à presença, nos
autos, dos requisitos da plausibilidade do direito (fumus boni juris) e do
perigo da demora na prestação jurisdicional (periculum in mora), perceptíveis
de plano. Requisitos a ser aferidos primo oculi, portanto. Não sendo de se
exigir, do julgador, uma aprofundada incursão no mérito do pedido ou na
dissecação dos fatos que lhe dão suporte, sob pena de antecipação do próprio
conteúdo da decisão definitiva. No caso, não tenho como configurados os
pressupostos da concessão da liminar. Motivo pelo qual indefiro o pedido”.
O
Ministro Marco Aurélio, ciente da proporção do deferimento do pedido por
órgão fracionário da Corte, indicou a afetação do processo a julgamento do
Tribunal Pleno. A decisão foi unânime. Os autos foram, então, para a apreciação
do Plenário em 22.09.2009.
Os
votos começaram a ser proferidos em março do ano presente.
O
primeiro a votar foi justamente o Ministro-Relator, Carlos Ayres Britto,
que concedeu parcialmente a ordem e declarou incidentalmente a
inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas
restritivas de direitos“, constante do § 4º do art. 33, e da expressão
“vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos“,
constante do art. 44, ambas da Lei Federal n. 11.343/2006.
Verte-se
do desdobramento intelectivo do eminente Ministro Carlos Ayres Britto,
que a jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal se mantinha
firme no sentido de admitir a conversão da pena privativa de liberdade em
restritiva de direitos, por todo o período de vigência da Lei Federal n. 6.368/1976
(ao lado da Lei n. 10.409/2002, antiga norma sobre drogas), revogada pela Lei
Federal n. 11.343/2006 e, mesmo com o advento da Lei Federal n. 8.072/1990 (lei
de crimes hediondos).
Advertiu,
ainda em seu voto, o que decidido nos autos de “Habeas Corpus” n. 85.894/RJ
(DJE de 28.9.2007). Mencionou que pela exegese do disposto no inciso XLIII do
art. 5º da Constituição da República (“a lei considerará crimes
inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos
como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os
que, podendo evitá-los, se omitirem;”), mostra-se ser possível vocalizar,
daí, uma primeira proposição interpretativa, qual seja, a de que, em tema de
vedações de benefícios penais ao preso ou, então, ao agente penalmente
condenado, a Constituição da República impôs à lei que verse por modo igual os
delitos por ela de pronto indicados como hediondos e outros que venham a receber
a mesma tarja, sem diferenciação entre o que já é hediondo por qualificação
diretamente constitucional e hediondo por explicitação legal, ou por descrição
legal.
Por
isso, salientou ter-se isonomia interna de tratamento, antecipadamente
assegurada pela Constituição da República. Ainda nesse ponto, advertiu que
embora a Lei Maior tenha habilitado a lei para completar a lista dos crimes
hediondos, a ela impôs um limite material, qual seja, a não concessão dos
benefícios da fiança, da graça e da anistia para os que incidirem em delitos
desta estirpe.
Extrai-se,
ainda de seu entendimento, que a própria norma constitucional cuidou de
enunciar as restrições a serem impostas àqueles que venham a cometer as
infrações penais adjetivadas de hediondas, não incluindo, nesse catálogo de
restrições, a vedação à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva
de direitos. Nessa regra de parâmetro, a Constituição fez clara opção por não
admitir tratamento penal ordinário mais rigoroso do que o que nela mesma previsto,
subtraindo do legislador comum a possibilidade de estabelecer constrições
sobejantes daquelas já preestabelecidas pelo próprio legislador constituinte,
em consonância com o postulado de que a norma constitucional restritiva de
direitos ou garantias fundamentais é de ser contidamente interpretada,
inclusive quando de sua primária aplicação pelo legislador comum.
Logo
em seguida votaram os demais Ministros, na seguinte ordem: Dias Toffoli,
Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso (Presidente), concedendo parcialmente a ordem; e os votos dos Senhores
Ministros Joaquim Barbosa, Cármen Lúcia, Ellen Gracie e Marco
Aurélio, denegando a ordem.
Em
resumo, foram proferidos, até a presente data, 9 (nove) votos, do total de 10
(dez), considerando um cargo vago no Supremo Tribunal Federal (aposentadoria do
Ministro Eros Grau, que, curiosamente votava pela possibilidade de substituição
da pena privativa por restritiva, STF, HC n. 102.678/MG) e o “score”, até o
momento, é 06 (seis) votos pela possibilidade –constitucionalidade– da
substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos no
crime de tráfico de drogas, submetendo-o ao tratamento geral da matéria
previsto no Código Penal.
Diante
disso, o único faltante era o Ministro Celso de Mello (que já teve a
oportunidade de manifestar o seu posicionamento frente ao tema, e é favorável à
tese da possibilidade de –constitucionalidade– da substituição da pena
privativa de liberdade pela restritiva de direitos no crime de tráfico de
drogas. Cita-se, a propósito, o julgamento do recentíssimo “Habeas Corpus” n.
102.678/MG), que encontra-se licenciado para tratamento de saúde, mas ao
retornar, votou pela inconstitucionalidade dos dispositivos vedadores da
substituição da pena.
A
vedação apriorística da substituição da pena privativa de liberdade pela
restritiva de direitos no crime de tráfico de drogas estava mesmo com os seus
“dias contatos”. O Ministro Celso de Mello manteve seu entendimento
sobre a inconstitucionalidade da vedação apriorística da substituição da pela
privativa de liberdade pela restritiva de direitos. A decisão restou concluída
em 6 (seis) votos a favor da tese de inconstitucionalidade e 04 (quatro) pela
constitucionalidade.
Extrai-se da transcrição de trecho do voto do
Ministro Carlos Ayres Britto que o Supremo Tribunal Federal caminha na
análise diferenciada dos dispositivos que contenham vedações apriorísticas não
previstas diretamente na Constituição da República de 1988. É dizer, adota-se o
critério da máxima vedação constitucional, a Constituição
estabeleceria tratamento rigoroso ao máximo.
Daí
que quando da disciplina relativa ao crime de tráfico de drogas, a par de ser
equiparado à hediondo, estando sujeito a todos os consectários de tal espécie
de delito, a Constituição da República não estabeleceu a vedação da
substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.
Nessa
linha de ideias, se o Constituinte Originário não o fez, não cabe ao legislador
infraconstitucional fazer. Por isso, sem reparos a decisão esposada pela
Suprema Corte, certo que haverão muitos a criticar, mas a conhecida frase se
impõe: paga-se um preço por viver em um Estado Democrático de Direito, esse
é um deles.
Em
conclusão, não de descarta a gravidade concreta do crime de tráfico. Nem
poderíamos assim postular, se fizermos estaríamos a contrariar a própria
axiologia trazida pela nossa Lei Maior, mormente pela estruturação dos chamados
mandados de criminalização. O rigor de tratamento do crime de
drogas é determinado pela Constituição da República. Ganha força essa ilação na
medida em que se equipara o crime de drogas aos hediondos.
Entretanto,
de se constatar, ainda, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, por
se revestir de pretório excelso, caminha no sentido de flexibilizar as chamadas
“vedações apriorísticas”, com base tão-somente na lei e na gravidade
abstrata do crime. Ressalta-se que essas duas características afastam o Direito
penal da noção humanística do Direito repressivo e o aproxima de uma noção
tirânica, ínsita ao Direito penal do autor.
Pois
bem, há muito penso que cabe ao magistrado (o juiz da causa) confirmar a
hediondez de um delito, não podendo tão-somente ser “juiz de
remissivas“, por exemplo, dizendo que “-o crime é
hediondo, pois está previsto no rol do art. 1º da LF n. 8.072/1990-“.
Ser
juiz é ser muito mais que isso. O “sistema legal“,
que informa o conceito de crime hediondo no Brasil, não é o dos melhores. Mas,
também, não o dos piores.
Penso
que deva mesmo existir uma lei disciplinando “o que é crime hediondo“.
Entretanto, o juiz da causa é pessoa bastante competente para exercitar o juízo
pós-legal sobre a hediondez. É dizer, ele deve confirmar a hediondez do delito
na ocasião da análise do caso concreto. E isso não é pouco como pode ser tudo na vida de
um sujeito. Essa ilação pode perfeitamente ser aplicada nesse
caso.
Por
isso não vejo erronia na decisão do Supremo Tribunal Federal.
*Servidor do MP-MT