Uma metáfora cabível e feliz para o princípio da proporcionalidade é a balança. Em cada um dos pratos coloca-se um princípio do direito e
pesa-se qual o mais cabível ao caso concreto. É um sistema de medida entre outros princípios, pois.
Versamos aqui sobre o in dubio pro reo e a recepção da prova ilícita como única forma de declarar a inocência do réu.
In dubio pro reo é uma expressão latina que significa literalmente na dúvida, a favor do réu. Ela expressa o princípio jurídico da presunção da inocência, que
diz que em casos de dúvidas (por exemplo, insuficiência de provas) se favorecerá o réu. É um dos pilares do direito penal, e está intimamente ligada ao
princípio da legalidade. São princípios implícitos: a não obrigação de produção de prova contra si, o duplo grau de
jurisdição (por conta do erro ou divergência de opinião entre juízes), promotor natural, proibição de dupla punição, verdade real, persuasão racional e
impulsão oficial.
O direito à prova da inocência sempre prevalece, pois a liberdade e a dignidade da pessoa humana são valores insuperáveis. De acordo com o
entendimento da teoria da proporcionalidade, é possível a aceitação de prova ilícita pro reo, ainda mais se for colhida pelo acusado. Para que
não haja a infringência de direitos findamentais do réu ou terceiros, algumas liberdades públicas podem ceder diante do princípio da ampla defesa.
Os princípios fundamentais não são absolutos, mas se limitam reciprocamente pelo princípo da proporcionalidade. A proteção penal é um
direito e um dever fundamental. O processo penal possui uma instrumentalidade garantista-funcional. O processo deve estar teleologicamente predisposto
a uma maior aproximação com a verdade, para a realização de sua função de pacificação social. A inadmissibilidade de prova ilícita é um princípio
constituicional (não regra) que se justifica no efeito dissuasório. Há uma colisão de princípios na inadmissibilidade das provas obtidas por meios
ilícitos: críticas à luz da funcionalidade do processo. Nos sistemas jurídicos dos EUA, Alemanha e Espanha, por exemplo, não há regra de exclusão
absoluta das provas ilícitas. No Brasil, a jurisprudência dos Tribunais Superiores sobre as exceções das provas ilícitas não acompanha pleanamente os
sistemas internacionais. Há que se dar mais atenção em nosso país para progressiva admissão das exceções de prova pro reo, abuso de garantias
constitucionais, exceção de boa-fé, violações por paticulares, violação de direitos de terceiros, teoris da descontaminação, conhecimentos fortuitos,
erro inócuo, gravidade do crime, não exclusividade, descoberta inevitável e vicío diluído.
Uma boa conclusão para o assunto é o que nos traz Greco Filho: “Entendo que a regra não seja absoluta, porque nenhuma regra constituicional
é absoluta, uma vez que tem de conviver com outras regras ou princípios também constitucionais. Assim, continuará a ser necessário o confronto ou peso
entre bens jurídicos, desde que constitucionalmente garantidos, a fim de se admitir, ou não, a prova obtida por meio ilícito. Veja-se, por exemplo, a
hipótese de uma prova decisiva para absolvição obtida por meio de ilicitude de menos monta. Prevalece o princípio da liberdade da pessoa, logo a prova
será produzida a apreciada, afastando-se a incidência do inciso LVI do artigo 5º da Constituição, que vale como princípio, mas não absoluto, como se
disse”.
Entendo, por fim, que o in dubio pro reo e a recepção da prova ilícita não funcionam um em detrimento do outro. O in dubio é
o princípio-farol enquanto a recepção da prova obtida por meio ilícito se guia nele.
Gisele Witte
Acadêmica de Direito da UFSC
Estagiária no Tribunal de Justiça de Santa Catarina