Pedofilia Virtual: Reflexões à Luz do Ordenamento Jurídico Brasileiro

Resumo: Este artigo busca analisar vários aspectos da perversão praticada através da rede mundial de computadores no atinente a legislação pátria, dentre os quais a dificuldade de se imputar a autoria, a inexistência de tipificação expressa e a aplicação de dispositivos legais existente. Outrossim, faz-se evidentes algumas questões, trazendo ainda em seu bojo a hipótese a ser analisada.

Palavras-Chave: Pedofilia Virtual; Ordenamento Jurídico; Problemática da Tipificação.

 

Abstract: This article seeks to analyze various aspects of perversion practiced by the world wide web in regards to homeland legislation, among them the difficulty of imputing the authorship, the lack of explicit typing and the application of existing legal provisions. Moreover, it is evident some issues and also brings in its wake the hypothesis to be analyzed.

 

Introdução

Cumpre observar que os atos sexuais ocorridos entre crianças e adultos, que resultem ou não em coito, é considerado crime pela legislação de diversos países.

               Em alguns deles, o assédio sexual a crianças, através da internet, também constitui ilícito; e, outras práticas correspondentes, a exemplo da divulgação de pornografia infantil ou apologia a esta, de igual modo, configuram ilícitos qualificados como crime.

Uma das grandes questões enfrentadas pelo Brasil, por exemplo, é a ausência de legislação que discipline a matéria. Assim, e no que tange a pedofilia virtual torna-se cogente a realização de estudos pertinentes para que melhor se possa atribuir as responsabilidades penais aos que cometem o ato ilícito. Conforme o já expendido inexiste na legislação pátria a tipificação da pedofilia, e, em particular, da pedofilia virtual; bem como é inconteste a dificuldade de se imputar a autoria de crimes cometidos através da internet. Deste modo, e a rigor da legislação não se pode definir pedofilia como crime, bem como é extremamente difícil imputar a autoria.

Entretanto, a ausência de tipificação e a dificuldade quanto à imputação aludida, como o enfretamento de outras questões que circundam os crimes virtuais leva os estudiosos e operadores do Direito a outros caminhos, conforme se verá adiante.

 

1. Pedofilia virtual e a dificuldade de se imputar autoria

 

             A problemática que envolve a tipificação da pedofilia virtual cinge dois pontos importantes, quais sejam: a imputação objetiva pela prática do ato criminoso ao hipotético autor, e ainda a sua comprobação no mundo fático. Ora, para correta aplicação da sanção penal, faz necessário fixar um sujeito infrator. Assim, o Direito penal não pode atingir ser abstrato, in casu, virtual.

Ante este fato é que crimes cometidos no ambiente virtual, portanto, por meio da internet, têm como característica de natureza física a ausência do sujeito ativo, e/ou de seus pares. Desta forma, ficaram referidos crimes, de modo cediço, designados como crimes virtuais.

Neste sentido e objetivando uma definição de caráter jurídico para o autor dos crimes virtuais Carnelutti apud Tourinho (s.d)[1], ensina: “Da exigência de indicação do imputado surge o problema da sua identidade, ou seja, a coincidência entre a pessoa indiciada e a pessoa submetida a juízo’’.

             Não é suficiente, portanto, para que aplicada a sanção penal o conhecimento pouco profundo sobre a identidade de quem sofre a acusação; necessita-se sim da comprovação de que é certo realizar-se a imputação contra aquele indivíduo o qual se afirma ter praticado conduta ilícita.

            Ora, sabe-se que no ambiente virtual a atuação de hackers[2] e crackers[3] é uma verdade, podendo um desses apropriar-se de senhas e dados alheios e utilizá-los dos mais variados modos; inclusive praticando atos criminosos como se fossem a pessoa de quem se apropriaram dos dados particulares.

              Neste sentido, ensina Mirabete[4]:

 É necessário que se exponha na denúncia a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo. Qualificar é apontar o  conjunto de qualidades que individuam a pessoa, nela se incluindo o nome, o cognome, nome de família ou apelido, pseudônimo, estado civil, filiação, cidadania, idade, sexo, estado físico.

 

É nesta conjuntura que a sociedade, em especial a brasileira demanda ao Direito atual meio moderno para que se coíba e sancione os abusos praticados no cyber-espaço e que trazem ao mundo fático desastrosas consequências.

Malgrado o empenho de muitos e as reclamações apontadas, o Direito Penal, bem como os demais ramos do Direito encontram-se desprovidos de meios para conter tais abusos virtuais.

Visto isto, importa tratar de outras das muitas questões palpitantes que circundam os denominados crimes virtuais, em especial, a pedofilia virtual.

 

1. Pedofilia virtual e a problemática da tipificação

 

Atualmente um dos temas que pululam em meio aos operadores do Direito, em particular do Direito Penal, refere-se à tipificação dos delitos cometidos na rede mundial de computadores, dentre eles a pedofilia virtual.

            Nesse particular repousa aqui um dos melhores paradigmas de como o Direito não obstante esforçar-se para caminhar junto às evoluções ocorridas na sociedade, esbarra-se por vezes na carência de vias capazes de ilidir condutas que infringem e violam as normas vigentes.

            Vê-se ante o acima referido que a sociedade encontra-se sob o pálio do universo globalizado, ao sabor da ausência de fronteiras de natureza física e o nosso Ordenamento resta muitas vezes em descompasso, inoficioso diante da atual realidade, visto que, não provido de meios capazes de regular o que ocorre.

            No que tange a impossibilidade de tipificação da pedofilia virtual, oportuno é rememorar princípio penal basilar, qual seja, o princípio da legalidade; assim: nullum crimen, nulla poena sine lege.

             Esculpido no art. 5.°, inc. XXXIX, da Constituição Federal, a saber

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

 

                        (…)

XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

 

 

 

                  Outrossim, se encontra infraconstitucionalmente no art. 1.° do Código Penal Brasileiro, preceituando que: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.

      Do referido princípio deflui que a prática de uma conduta tida como crime demanda expressa tipificação no Ordenamento Penal vigente. Assim, e conforme ensina BITENCOURT[5]:

O principio da legalidade ou da reserva legal constitui efetiva limitação ao poder punitivo estatal. Feuerbach, no inicio do século XIX, consagrou o principio da reserva legal por meio da fórmula latina nullum crimen, nulla poena sine lege. O principio da reserva legal é um imperativo que não admite desvios nem exceções e representa uma conquista da consciência jurídica que obedece a exigências de justiça; somente os regimes totalitários o têm negado.

 

Infere-se, pois, que para ser uma conduta (ação ou omissão/dolosa ou culposa) considerada crime necessita de tipificação expressa em lei e aptidão para surtir efeitos erga omnis.

Nossos penalistas debruçam-se tenazmente sobre a disciplina da tipificação, dentre eles, REALE JÚNIOR[6], que assegura: “A tipicidade diferencia e especifica as condutas criminais em seu aspecto objetivo. O tipo constitui apenas e tão somente a descrição objetiva, não encerrando elementos subjetivos, nem possuindo conteúdo valorativo”.

O fato é que em muitos casos, a exemplo da pedofilia virtual, inexiste no nosso Ordenamento norma que realize tipificação.

 Isto dito tem levado os Tribunais brasileiros a socorrem-se da analogia com escopo de ajustar a conduta típica à norma penal. Todavia, referido ajustamento, contraria segundo alguns experts, o princípio da legalidade aludido.

   Nesta esteira intelectiva o crime de pedofilia virtual praticado ampla e real através da rede mundial de computadores, sob o ponto da exegese do princípio da legalidade, pilar imprescindível do Direito Penal, estaria livre de punição.

Vê-se por consequência ao acima consignado que sobre tal conduta ilícita a sanção moral é flagrante, contudo, a sanção penal é inexistente.

Conforme referido sabe-se tramitam, no Congresso Nacional, diversos Projetos de Lei com escopo de classificar as condutas criminosas praticadas via internet, dentre os quais, o de nº. 250/08 que visa, sobretudo, alterações no art.240 do ECA, destacando-se ainda o de n.º 64/99 que dispõe sobre a cyber-criminalidade, isto é , os crimes praticados na seara da informática.

Cumpre consignar que o aludido Projeto de Lei 64/99 voltou à pauta este ano, e por possuir mais de quarenta alterações, vem sendo tachado de “novo Projeto”[7].

              Em meio a cyber-criminalidade observam os estudiosos a crescente atuação de internautas no que tange a divulgação e/ou aquisição de fotos, vídeos, etc., que revelam a pedofilia, ferindo portanto institutos , que cabe ao Direito resguardar, dentre os quais, os costumes.

             No que concerne a pedofilia virtual em especial, importa expender que malgrado a ausência de tipificação penal, na seara da aplicação de normas e soluções dos casos, as decisões dos Tribunais ocorrem, e afastam o que de chofre se pensaria impossível, conforme o que se verá aclarado a seguir.

2. Pedofilia virtual e a aplicação de dispositivos legais atinentes

 As decisões dos Tribunais que versam sobre a pedofilia virtual, têm se valido sobretudo do caráter subjetivo publicado no art. 241 da Lei n.º 8.069, de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) – alterado pela Lei 10.764/2003.

              Nesta linha de entendimento, TRINDADE; BREIER[8]:

(…) o artigo 241 do Estatuto da Criança e Adolescente tipifica uma série de comportamentos que incidem desde a produção, venda, fornecimento e divulgação, até publicação, pela rede mundial de computadores ou outras vias de informação, de fotografias ou imagens com pornografia ou cenas de sexo explícito envolvendo crianças ou adolescentes deixando de fora os que adquirem tal material.

 

            Assim, assentados no referido dispositivo de natureza penal e ressalvando o caráter subjetivo deste, aos crimes de pedofilia tem sido impostas penas. Contudo, para adoção de referidas punições, mister faz-se a comprovação da participação no delito, o que é motivo de desafio para as autoridades policiais.

           Ainda quanto ao referido dispositivo legal, cumpre asseverar que sua redação original previa pena de reclusão de um a quatro anos apenas quanto ao ato de “fotografar ou publicar cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente”.              

Já em 2008, no intuito de: “aprimorar o combate à produção, venda e distribuição de pornografia infantil, bem como criminalizar a aquisição e a posse de tal material e outras condutas relacionadas à pedofilia na internet”, em 25 de novembro fora promulgada a Lei 11.829. Assim: “Art. 2^o  – A Lei n^o 8.069, de 13 de julho de 1990, passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 241-A, 241-B, 241-C, 241-D e 241-E”, citando o primeiro destes, tem-se:

 

Art. 241-A.  Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: 

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. 

§ 1^o  Nas mesmas penas incorre quem: 

I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo; 

II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo.

 § 2^o  As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1^o deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo.

 

 

Em face do que até então consignado, cumpre assinalar algumas proposições que a matéria faz suscitar:

1. Através de quais dispositivos legais é possível imputar sanções a quem comete pedofilia virtual?
2. O que consignam os dispositivos legais aplicáveis à espécie?
3. Se tipificação expressa não há, como atuam os Tribunais ante o caso concreto de pedofilia virtual?

Realizadas essas relevantes considerações e, observando enquadrarem-se  na seara onde residem aspectos controversos, em se tratando da ausência de tipificação da pedofilia virtual, bem como possível aplicação de dispositivos legais existentes, apresenta-se a hipótese com escopo de melhor se perceber  as questões já evidenciadas no estudo.

3. Hipótese

Em face da inexistência do tipo penal, a pedofilia virtual pode ser enquadrada em quais crimes?

O exame e entendimento da hipótese gerada, provocam volte-se à atenção para o que consignado neste capítulo, bem como se amplie a visão para entendimentos doutrinários e dispositivos legais que se coadunem; ou seja, mesmo ciente da ausência de tipificação, em face da urgência, é mister encontrar solução e punição para os casos de pedofilia virtual.

                Para além do referido art. 241 do ECA, o Brasil em face a ausência de tipificação da pedofilia virtual, e ante os casos concretos, com o escopo de julgar corretamente, enquadra a conduta típica. Assim, tem-se que as consequências advindas dos atos do pedófilo é que podem ser classificadas como crimes.

               Observe-se que conduta típica é percebida como aquela que se ajusta ao tipo penal; a sua prática, via de regra, denota ilicitude; presumindo-se, portanto, antijuridicidade.

                  Não obstante o acima asseverado, há que se atentar para o fato de que a conduta ainda que típica pode não ser criminosa ou antijurídica, visto que, excepcionalmente, amparada por excludente de ilicitude, não afronta o Ordenamento Jurídico (ex.homicídio / legítima defesa); cumprindo referir ZAFARONI[9]:

(…) para que exista um delito requer-se um caráter geral – que é a conduta – que deve adaptar-se a uma das descrições da lei – típica – não estar amparada por nenhuma causa de justificação – ilícita – e pertencer a um sujeito a quem lhe seja reprovável – culpável. Brevemente, delito é conduta típica, ilícita e culpável.

Nesta esteira de entendimento, notado o que seja conduta típica, tem-se que dentre os crimes cometidos pelo pedófilo destacam-se: atentado violento ao pudor (art.214 do CP), estupro (art.213 do CP) e pornografia infantil (art.241 do ECA). Contudo, para que referidos crimes se configurem, mister ser a vítima menor de quatorze anos .

Posto isto, mister faz-se citar PÉRIAS[10]: “A manifestação da pedofilia como crime se dá pelo estupro, atentado violento ao pudor, sedução, corrupção de menores e exploração sexual.”

No tangente a idade, com fundamento em TRINDADE; BREIER[11], tem-se adiante um gráfico onde se visualiza a comparação entre as legislações de alguns países. Isto porque, para esses países, devem-se destacar dois importantes parâmetros de responsabilidade penal quanto a prática da pedofilia, isto é , a idade da vítima  (consentimento para atividades sexuais) e a idade dos sujeitos ativos  do crime de pedofilia nas várias modalidades, dentre estas a virtual (produção, venda, fornecimento, publicação, obtenção de vantagem patrimonial com o material pornográfico infantil, etc.), a saber:

 

      Gráfico 1: Parâmetros de Responsabilidade Penal

Fonte: TRINDADE; BREIER[12]

 

             Analisando-se precisamente o gráfico, tem-se que um indivíduo é legalmente capacitado para consentir a prática sexual e/ou pode ser considerado sujeito ativo em crime (nas variadas modalidades de pornografia infantil, pedofilia e outros do gênero), quando contar , respectivamente com as idades, a saber:          

1)    Alemanha: 14/14;

2)    França: 15/15;

3)    Itália: 16/18;

4)    Portugal: – (não graduou a idade) /18;

5)    Brasil: 14/18;

6)    Espanha: 13/18; e,

7)    Estados Unidos da América: 15/18.

Isto consignado e pensando no quão primordial é cuidar do conceito penal sobre pedofilia, inclusive virtual, bem como necessário tornam-se encontrar meios capazes de ilidir tamanha violência, pensa-se deva firmar o Ordenamento brasileiro, incluindo o que inferido dos entendimentos e preceitos doutrinários, arcabouço legal sólido para enfrentamento deste ilícito que vem disseminando danos das mais diversas ordens, valendo citar FELDENS apud TRINDADE; BREIER[13]:

    A estrutura legislativa do Brasil (…) foi constituída para casos individuais de abuso e exploração sexual. Atualmente, a realidade mundial é outra, o que não quer dizer que não haja mais crimes sexuais contra crianças. Esta prática, infelizmente, continua em nosso cenário brasileiro, mas também não podemos negar a existência das redes internacionais de pedofilia.           

   Perante esta constatação é que irão surgir problemas jurídico-penais que a doutrina terá que enfrentar num futuro bem próximo. Questões relacionadas com aplicação da lei penal no espaço, tempo do crime, concurso de crimes, imputação objetiva, consentimento do ofendido, erro, a pedopornografia, concurso de agentes, bem jurídico-penal, crimes de perigo, a teoria do risco, punibilidade de pessoas jurídicas e competência relacionada às questões internacionais são indicativos de muito trabalho, já que desejamos uma legislação realmente operante e eficaz, orientada pelo princípio da razoabilidade e proporcionalidade.

 

Conclusão

 

Dando azo a controvérsia quanto aos entendimentos de que a legislação brasileira é insuficiente, e tratando este estudo de não boicotar qualquer que seja a compreensão a respeito da pedofilia virtual e legislação pertinente, cumpre mencionar PÉRIAS[14]: “A nossa legislação é suficiente para tratar desse tipo de crime, no entanto falta conscientização da sociedade nesse sentido”.

Isto apontado, malgrado as polêmicas, é possível concluir que não obstante a inexistência do tipo legal “pedofilia virtual”, os nossos julgadores e doutrinadores revelam-se preocupados e atentos, buscando soluções que visem mitigar o descompasso do nosso Ordenamento Jurídico. Assim, assentados nos princípios legais, a exemplo do pertinente à dignidade da pessoa humana, coluna mestra da República Federativa do Brasil, não postergam aqueles apreciação quanto aos designados crimes virtuais, em particular a pedofilia virtual, e adotam posição sobre a disciplina, utilizando dispositivos legais passíveis de aplicação, a saber[15]:

O STJ, como guardião e uniformizador da legislação infraconstitucional, vem consolidando a aplicação desses dispositivos em diversos julgados. Nos casos de pedofilia, por exemplo, o STJ já firmou o entendimento de que os crimes de pedofilia e divulgação de pornografia infantil por meios eletrônicos estão descritos no artigo 241 da Lei n.º 8.069/90 (apresentar, produzir, vender, fornecer, divulgar ou publicar, por qualquer meio de comunicação, inclusive pela rede mundial de computadores ou internet, fotografias ou imagens com pornografia ou cenas de sexo explícito envolvendo criança ou adolescente), e previstos em convenção internacional da qual o Brasil é signatário.

Mais do que isso: a Corte concluiu que, por si só, o envio de fotos pornográficas pela internet (e-mail) já constitui crime. Com base no artigo 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), os ministros da Quinta Turma do STJ cassaram um habeas-corpus concedido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJ-RJ) que determinava o trancamento de uma ação penal sob o argumento de que o ECA definiria como crime apenas a “publicação” e não a mera “divulgação” de imagens de sexo explícito ou pornográficas de crianças ou adolescentes.

 

 

Referências

 

BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva,  2002.                                                                                                                             BRASIL. Projeto de Lei 64/99. Disponível em: <http://www.presidencia.gov.br/legislação/projetos>. Acesso em 27 dez. 2008.

Cracker. Disponível em: <http://wikipedia.com>. Acesso em: 25.nov. 2008.

Mirabete, Júlio Fabbrini. Processo Penal 2. ed. São Paulo: Atlas, 1993.

REALE JÚNIOR, Miguel. Teoria do Delito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.                                                                                                                            TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Autoria de Crimes Virtuais. Disponível em: <jus2.uol.com.br/doutrina/texto>. Acesso em: 20 dez. 2009.                   ZAFARONI, Raul. Tratado de Derecho Penal – Parte General, Vol. III, Buenos Aires: Ediar,  1980.

 

* Thiago Alves Miranda, Mestrando em Constitucionalismo e Democracia pela Faculdade de Direito do Sul de Minas (FDSM/MG).