Resumo:
Tramita no Senado Federal projeto de Lei que reformula o Código de Processo
Penal, criando, dentre outros aspectos, o chamado Juiz das Garantias,
responsável pelo acompanhamento dos inquéritos policiais e medidas propostas
antes do oferecimento da denúncia. O tema é alvo de discussão doutrinária, em
função do atual entendimento acerca da necessidade de distanciamento do
magistrado que atuará na ação penal em relação ao inquérito policial que lhe
precede. Dentro desse contexto, será
examinado esse novo personagem no processo penal que poderá ser incorporado ao
ordenamento jurídico brasileiro.
Palavras-Chave:
Juiz. Garantias. Código de Processo Penal. Projeto
de lei.
Abstract: Clears the Senate bill that reshapes the Code
of Criminal Procedure, creating, among other things, the judge called the
Warranties, responsible for monitoring police investigations and measures
proposed in the complaint prior to bidding. The theme is the subject of
doctrinal discussion in the light of current understanding about the need for
detachment from the magistrate who will act in a criminal action against the
police investigation preceding it. Within this context, this new character will
be examined in criminal proceedings that may be incorporated into the Brazilian
legal system.
Keywords: Judge.
Guarantee. Code of Criminal Procedure. Bill.
Sumário:
1. Introdução. 2. O inquérito policial. 3. O juiz das garantias no projeto do
Código de Processo Penal. 4. Conclusões. 5. Referências
1.
INTRODUÇÃO
Muito
se discute hoje em relação às garantias dos acusados no campo processual penal.
Desde a adoção das ordálias – tipo de prova utilizado na Idade Média para
provar a culpa por meio de elementos da natureza, fundado na crença de que Deus
protegeria o inocente -, cada vez mais o tema é alvo de estudo, mormente em
decorrência das injustiças já praticadas.
Nesse
sentido, o Código de Processo Penal, inspirado na Constituição da República de
1937, apresenta-se, em alguns aspectos, ultrapassado, com dispositivos que não
mais encontram abrigo na Constituição da República de 1988. Dentro desse
cenário, se destaca a participação do magistrado na fase inquisitiva do
processo penal, manifestada pelo inquérito policial, e, posteriormente, no
julgamento da correspondente ação penal.
Desse
modo, há acalorada discussão acerca dessa possibilidade, uma vez que poderia a
atuação no inquérito policial, determinando a produção de diligências, tais como
a busca e apreensão, interceptação telefônica e a prisão cautelar, poderia
macular seu convencimento quando da propositura da ação penal.
Com
base nesse contexto, pretende-se examinar a criação do juiz das garantias,
previsão contida no projeto de lei que objetiva alterar o Código de Processo
Penal, à luz da Constituição da República de 1988, estimulando-se a discussão
sobre o assunto.
2.
O INQUÉRITO POLICIAL
No
ordenamento jurídico vigente, verifica-se que a ação penal representa
importante marco na repressão criminal, um verdadeiro divisor de mundos. Antes
dele, foca-se no inquérito policial, procedimento policial voltado à reunião
dos elementos de prova capazes de comprovar a materialidade do delito e
indicação de indícios de autoria. Após a denúncia, é garantida todas as
prerrogativas processuais atinentes à ampla defesa, tal como determina a
Constituição da República de 1988 (art. 5º, inciso LV).
Nesse
período inquisitivo, predomina o entendimento de que o eventual acusado não
possui as garantias processuais, sendo o procedimento dotado de natureza
inquisitiva, ou seja, sem que lhe seja conferida a possibilidade de produção de
provas, contraditório ou ampla defesa. Com efeito, o Superior Tribunal de
Justiça tem posicionamento pacífico no sentido de que “como o inquérito
policial é um procedimento administrativo informativo, de natureza inquisitiva,
e não observa os princípios do contraditório e ampla defesa, a ausência de
advogado no interrogatório policial não acarreta a nulidade do processo”
(STJ, HC 86.800/SP).
No
mesmo sentido, tem-se lição de NUCCI (2008, p. 93) de que o acusado “não
pode, no decorrer da investigação criminal, exercitar o contraditório nem a
ampla defesa, portanto”. Daí porque, segundo ele, o investigado é
considerado “objeto de investigação”.
Contrapondo-se
a esse pensamento, colhe-se posição de FELDENS e SCHIMIDT (2007, p. 17) que
concluem, num ambiente iluminado pela Constituição, que o “investigado é
sujeito de direitos, e não mero objeto de investigação”.
Por
outro lado, a realização de medidas investigatórias que provoquem colidência
com direitos fundamentais do acusado necessita da correspondente autorização
judicial, tal como se extrai, por exemplo, do art. 5º, inciso XII, do texto
constitucional vigente, no que concerne à interceptação telefônica.
O
problema é que esse contato do magistrado com a prova pode provocar uma mácula
no seu convencimento, uma vez que poderá ser ele quem julgará o mesmo acusado
durante a ação penal posteriormente proposta. Em algumas organizações judiciárias,
onde há apenas uma vara criminal, essa relação é induvidosa. Isso se deve ao
fato de que tais medidas são justificadas com base na evidência da participação
em eventual prática criminosa. Assim, se um juiz entende que há evidências da
prática criminosa por parte de uma pessoa, a ponto de autorizar sua quebra de
sigilo telefônico ou fiscal, não resta dúvidas que o magistrado poderá ser
influenciado por esses elementos de prova quando do curso da ação penal
respectiva.
O
Supremo Tribunal Federal, por seu lado, não vislumbra óbice nessa dupla
participação judicial. O entendimento encontra-se cristalizado na conclusão de
que o magistrado “preside o inquérito, apenas como um administrador, um
supervisor, um coordenador, no que concerne à montagem do acervo probatório e
às providências acautelatórias, agindo sempre por provocação, jamais de ofício.
Não exteriorização de qualquer juízo de valor acerca dos fatos ou das questões
de direito emergentes na fase preliminar que o impeça de atuar com imparcialidade
no curso da ação penal” (STF, HC 97553).
É
verdade também que o Supremo Tribunal Federal reconheceu importantes garantias
do acusado durante a fase inquisitorial, como, por exemplo, o regramento básico
da utilização de algemas (Súmula vinculante nº 11), o acesso dos advogados à
documentação contida no inquérito (HC 87.827), resultando num contexto
progressivo de reconhecimento do investigado como sujeito de direitos.
Mesmo
com esses avanços, sempre pairou um sentimento de que seria prudente ao
magistrado afastar-se, o quanto possível, da colheita de provas durante o
inquérito policial. Não é possível o afastamento por completo, considerando que
ele, juiz, é hoje responsável pela garantia dos direitos fundamentais do
acusado, não podendo se prostrar inerte diante de eventual abuso.
Essa
aparente contradição entre afastamento e proximidade do magistrado mostra-se de
difícil solução, conquanto não existe, ainda, dispositivo que delimite
precisamente essa atuação, à exceção das determinações contidas no Código de
Processo Penal.
A
solução que se vislumbra, de lege ferenda, diz respeito á previsão da criação
de juizes de garantias, responsáveis pelo acompanhamento e decisão acerca das
medidas de investigação realizadas pela autoridade policial durante o inquérito
policial, sendo certo que não lhe é atribuída a possibilidade de julgamento da
correspondente causa, como se examinará em seguida.
3.
O JUIZ DAS GARANTIAS NO PROJETO DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
O
Projeto de Lei nº 156, de 2009, em tramitação no Senado Federal prevê, no seu
art. 14 a figura jurídica do Juiz das Garantias. De acordo com o texto,
normativo, seria ele o “responsável pelo controle da legalidade da
investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja
franquia tenha sido reservada à
autorização prévia do Poder Judiciário”.
Vê-se,
portanto, que o juiz das garantias deteria competência para atuação na fase pré
processual, relativamente às medidas investigatórias realizadas pela autoridade
policial, sendo certo que sua atuação “cessa com a propositura da ação
penal” (art. 15).
Por
outro lado, se o juiz acaso praticar ato referente à investigação criminal,
estará “impedido de de funcionar no processo” criminal, conforme
disposição consagrada no art. 16 do referido projeto.
A
delimitação da correspondente competência encontra-se fixada no art. 14 do
citado projeto de Lei:
“I
– receber a comunicação imediata da prisão, nos termos do inciso LXII do art.
5º da Constituição da República Federativa do Brasil;
II
– receber o auto da prisão em flagrante, para efeito do disposto no art. 553;
III
– zelar pela observância dos direitos do preso, podendo determinar que este
seja conduzido a sua presença;
IV
– ser informado da abertura de qualquer inquérito policial;
V
– decidir sobre o pedido de prisão provisória ou outra medida cautelar;
VI
– prorrogar a prisão provisória ou outra medida cautelar, bem como
substituí-las ou revogá-las;
VII – decidir sobre o pedido de produção antecipada de provas consideradas urgentes e não repetíveis, assegurados o contraditório e a
ampla
defesa;
VIII
– prorrogar o prazo de duração do inquérito, estando o investigado preso, em vista das razões apresentadas pelo delegado de polícia e observado o disposto no parágrafo único
deste artigo;
IX
– determinar o trancamento do inquérito policial quando não houver fundamento
razoável para sua instauração ou prosseguimento;
X
– requisitar documentos, laudos e informações ao delegado de polícia sobre o
andamento da investigação;
XI
– decidir sobre os pedidos de:
a) interceptação telefônica, do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática ou de outras formas de comunicação;
b)
quebra dos sigilos fiscal, bancário e telefônico;
c)
busca e apreensão domiciliar;
d)
acesso a informações sigilosas;
e)
outros meios de obtenção da prova que restrinjam direitos fundamentais do
investigado.
XII
– julgar o habeas corpus impetrado antes do oferecimento da denúncia;
XIII
– determinar a realização de exame médico de sanidade mental, nos termos do
art. 447, §1º;
XIV
– arquivar o inquérito policial;
XV – outras matérias inerentes às atribuições definidas no caput deste
artigo.”
Observa-se
que as atividades exercidas pelo juiz das garantias dizem respeito ao
acompanhamento das diligências e determinações relativas à colheita dos
elementos de prova necessários à propositura da ação penal, bem como a
observância dos direitos do investigado, à exceção do disposto no inciso VIII,
que atualmente é exercido pelo Ministério Público.
De
acordo com SILVA (2009), “o que se pretende com a nova figura é uma
combinação entre o sistema atual e o juizado de instrução criminal da França,
com ramificações em toda a Europa”.
A
figura do juiz das garantias, contudo, não é pacificamente aceita por parte da
doutrina. Nesse sentido, colhe-se ponderado entendimento de BARROS FILHO
(2009), para quem “na prática, a referida proposta extinguiria o inquérito
policial, presidido pelos delegados de polícia, na medida em que o ‘juiz de
garantias’ controlaria as investigações realizadas pelos policiais civis e
presidiria a instrução criminal.”
Em
que pese esse respeitável posicionamento, entendemos que não há extinção do
inquérito policial, na medida em que o projeto apenas divide função atualmente
efetuadas pelo juiz criminal, com a diferença que tal atuação está limitada ao
inquérito policial, não mais se estendendo sua atuação à ação penal.
SANCTIS
(2009) igualmente se posiciona contrário à pretendida alteração legislativa.
Para ele “com a criação da figura
do juiz das garantias, que se ocuparia das decisões de buscas e apreensões, de
interceptações, de quebras, durante a investigação, que seriam revistas pelo
juiz processual por ocasião da ação penal, estar-se-ia instituindo a quinta
instância, na qual um juiz de mesma hierarquia funcional passaria a rever, mais
uma vez, decisão jurisdicional, em detrimento da celeridade processual”.
Em
certa medida, o controle do inquérito policial e das garantias do investigado
já é efetivamente realizada pelo magistrado. O que se pretende com o projeto de
lei é dividir funções a fim de que a imparcialidade, necessária a um julgamento
conforme as garantias processuais do acusado, sejam observadas com mais
evidência, respeitando-se a sua imparcialidade.
Merece
registro, nesse tom, o posicionamento de PRADO (2006, pgs. 110/111):
“Não
basta somente assegurar a aparência de isenção dos Juízes que julgam as causas
penais. Mais do que isso, é necessário garantir que, independentemente da
integridade pessoal e intelectual do magistrado, sua apreciação não esteja, em
concreto comprometida em virtude de algum juízo apriorístico.”
De
fato, a exigência da imparcialidade do magistrado decorre do próprio Estado
democrático de Direito delineado na Constituição da República de 1988, uma vez
que não se vislumbra possível que a função de julgar seja exercida de forma
parcial.
Por
fim, deve-se lembrar o ensinamento de SILVA JÚNIOR (2008. pgs. 287/288):
“Por
mais repugnante e hediondo que seja o comportamento daquele que viola a norma
penal, ainda assim, sua persecução quanto à aplicação da pena só poderá o
Estado agir dentro dos parâmetros gizados desde a Lei Fundamental.”
Realmente,
um Estado que diz atuar segundo as diretrizes decorrentes de um Estado
democrático deve obedecer às garantias fundamentais daqueles a quem são
imputadas práticas criminosas. E essa obediência deve ser mais isenta possível.
A
lúcida conclusão atingida por OLIVEIRA (2010, p. 458) não pode ser alvo de
esquecimento, mas, ao contrário, repetidamente lembrada:
“Aliás,
é bem de ver que um dos pilares do princípio do juiz natural, no que diz
respeito à vedação do juiz ou tribunal de exceção, reside exatamente na tutela
da imparcialidade da jurisdição.”
Não
é por outro motivo que MENDRONI (2008. p. 127), analisando o problema no
direito alemão, diante da reforma do Código de Processo Penal (StPO) esclarece:
“Com
o novo StPO (de 1974) a Alemanha rompeu com a tradição do Juiz de Instrução,
principalmente por estar convencida que em um sistema acusatório verdadeiro não
se pode entregar a persecução penal e a incumbência de julgar a um mesmo
órgão”.
Vê-se,
portanto, que a instituição do juiz das garantias visa, precipuamente, a
garantir que a jurisdição se mostre efetivamente imparcial, objetivando-se
atingir, verdadeiramente, um Estado democrático de Direito.
4.
CONCLUSÕES
O
ordenamento jurídico vigente ainda vinculado, formalmente, pelo texto do Código
de Processo Penal permite, com a autorização jurisprudencial, que o magistrado
atue tanto na fase inquisitorial quanto na fase processual da persecução penal.
Nesse
sentido, é possível perceber que essa prática pode se apresentar inadequada,
notadamente por poder macular o convencimento do juiz incumbido do julgamento
da correspondente ação penal. Destarte, um juiz tendo já formulado, ainda que
no seu íntimo, um convencimento acerca da responsabilidade do acusado, está
tocado pela parcialidade.
O
projeto de lei nº 156/2009 do Senado Federal procura criar a figura do juiz das
garantias, órgão judicial responsável pelo acompanhamento das garantias do
acusado e das decisões relativas à investigação criminal levada a efeito pela
autoridade policial, no que toca à prova da materialidade e indício de autoria
da prática criminosa.
A
alteração legislativa é digna de aplauso, na medida em que promove a
compatibilização entre as garantias dos acusados e a determinação judicial
atinente às medidas investigatórias com a isenção e imparcialidade no que
respeita ao julgamento da correspondente ação penal, purificando o processo de
julgamento.
Sem
dúvida, o tema será alvo de questionamentos, mas esperamos que as dúvidas sejam
rapidamente dissipadas para que se possa, enfim, obter um processo penal
compatível com a Constituição da República de 1988.
5.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1.
BRASIL. Constituição da República de 1937. Diário Oficial da União, 10.11.1937.
2.
______. Constituição da República de 1988. Diário Oficial da União, 05.10.1988.
3.
______. Superior Tribunal de Justiça. HC 86.800/SP. Rel. Ministro Felix
Fischer, Quinta Turma, julgado em 18/12/2007, DJe 05/05/2008.
4.
______. Supremo Tribunal Federal. HC 97553. Rel. Ministro Dias Toffoli,
Primeira Turma, julgado em 16.06.2010, DJe 10.09.2010.
5.
______. Supremo Tribunal Federal. HC 87827. Rel. Ministro Sepúlveda Pertence.
Primeira Turma, julgado em 25.04.2006, Diário da Justiça 23.06.2006 p. 53.
6.
BARROS FILHO, Mário Leite de. Da inconstitucionalidade do juiz de garantias.
Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2049, 9 fev. 2009. Disponível em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/12302>. Acesso em: 1º nov. 2010.
7.
SANCTIS, Fauso Martins de. Juiz de
garantias é obstáculo ao processo. Consultor Jurídico. 9 dez. 2009. Disponível
em:
<http://www.conjur.com.br/2009-dez-09/criacao-juiz-garantias-obstaculo-celeridade-processual>.
Acesso em: 1º nov. 2010.
8.
FELDENS Luciano. SCHIMIDT, Andrei Zenkher. Investigação criminal e ação penal.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
9.
MENDRONI, Marcelo Batlouni. Curso de Investigação Criminal. 2ª ed. São Paulo:
Juarez de Oliveira, 2008.
10.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8ª ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
11.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 15ª ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010.
12.
PRADO, Geraldo. Sistema acusatório. A conformidade constitucional das leis
processuais penais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
13.
SILVA, Antônio Álvares da. Juiz de garantia e inquérito policial. Disponível
em: <http://www.mg.trt.gov.br/download/artigos/pdf/170_juizdegarantia.pdf>.
Acesso em: 1º.nov.2010.
14.
SILVA JÚNIOR, Walter Nunes. Curso de Direito Processual Penal. Teoria
(Constitucional) do Processo Penal. São Paulo: Renovar, 2008.
*
Servidor Público Federal. Bacharel em Direito. Pós graduado em Ministério
Público, Direito e Cidadania, bem como em Direito e Processo Eleitoral.