O devido processo legal no processo penal: Da Antigona ao Garantismo [1]
Lélio Braga Calhau*
1.1 Notas introdutórias – 1.2 Surgimento e evolução do devido processo legal 1. 3 – Devido processo legal em sentido material e formal – 1.3.1 – Devido processo legal em sentido material – 1.3.2 Devido processo legal em sentido processual – 1.4 O devido processo legal no processo penal – 1.4.1 Contraditório pleno e efetivo – 1.4.2 – O privilégio da auto-incriminação – 1.4.3 Investigação criminal, juizado de instrução e processo penal – 1.4.4 O interrogatório “on line” e o direito do acusado de se encontrar pessoalmente com o juiz de direito – 1.5 Devido processo legal e o processo penal garantista – 1.6 Considerações finais – 1.7 Referências bibliográficas.
1.1 Notas introdutórias
O processo penal moderno está passando por sensíveis alterações na atualidade. Essas transformações são decorrentes das várias influências que movimentos extrajurídicos, tais como, direitos humanos, vitimologia, filosofia, tem influído em seu conteúdo.
Aliás, inegável o sentido sociológico do processo. É impossível separar a essência sociológica do processo penal. Ele reflete as características de cada sociedade e da forma de Estado em que a mesma está inserida.
O processo penal moderno vive essas reflexões.
Na evolução do relacionamento indivíduo-Estado, houve necessidade de normas que garantissem os direitos fundamentais do ser humano contra o forte poder estatal intervencionista. Para isso, os países inseriram em suas Constituições regras de cunho garantista, que impõem ao Estado e à própria sociedade o respeito aos direitos adquiridos.[2]
Lembra Afrânio Silva Jardim que o processo penal é o fruto do avanço civilizatório da humanidade, resultante da jurisdicização do poder punitivo do Estado. Enquanto o Direito Penal apresenta caráter marcantemente repressivo, o Direito Processual Penal é comprometido com a questão da liberdade.[3]
O tema proposto para esse estudo é um dos mais interessantes no atual Direito Processual Penal brasileiro. Estamos vivendo um rompimento dos paradigmas da estrita formalidade do processo penal e rumando (ou pelo menos tentando ) para a busca do chamado “justo processo”. A chamada “crise do direito” bate, assim, diretamente, às portas do processo penal.
Para Winfried Hassemer, os problemas para o Estado de Direito que delineiam o procedimento penal residem geralmente não na lei em sentido lato senão na forma e no modo em que o Estado se conduz efetivamente frente ao cidadão suspeito de uma ação punível.[4]
O processo, como instrumento para a realização do Direito Penal, deve realizar sua dupla função: de um lado, tornar viável a aplicação da pena, e de outro, servir como efetivo instrumento de garantia dos direitos e liberdades individuais, assegurando os indivíduos contra os atos abusivos do Estado. Nesse sentido, o processo penal deve servir como instrumento de limitação da atividade estatal, estruturando-se de modo a garantir plena efetividade aos direitos individuais constitucionalmente previstos, como a presunção de inocência, contraditório, defesa, etc.[5]
Processo penal hoje é garantia. Garantia democrática de que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (artigo 5º, LIV, da CF), conforme agora fórmula expressamente adotada na Constituição Federal.
A visão individualista das garantias do devido processo legal, que teve seu período de fausto na primeira metade do século e parte da segunda, vem perdendo força ante a preponderância de uma ótica publicista.[6]
Trata-se de um princípio genérico. Dele emana a fundamentação epistemológica de vários outros, tais como, o contraditório, o juiz natural, ampla defesa, paridade de armas, etc. Isso reforça, ainda mais a necessidade de seus estudo por aqueles que militam na área criminal.
Todavia, veremos em nosso trabalho que a referida garantia não se esgota apenas na formalidade do processo, mas que na verdade, está muito além disso.
O princípio do due process of law, genericamente, refere-se ao trinômio vida-liberdade-propriedade, ou seja, tem-se o direito de tutela àqueles bens da vida em seu sentido mais genérico e amplo. O que disser respeito à tutela da vida, liberdade ou propriedade está sob a proteção dessa referida cláusula.
Foi nesse sentido genérico, amplo que a locução vem expressamente adotada na CF de 1988 (artigo 5o, LIV), que fala em proteção da liberdade e dos bens, com nítida inspiração nas Emendas V e XIV à Constituição dos Estados Unidos.
Lembra José Henrique Pierangelli que, atualmente, o due proces of law não mais aparece como um direito subjetivo[7], como era assinalado pela doutrina anterior. Hoje, parece ser unânime a doutrina no sentido de que o devido processo legal é garantia.[8]
Todavia, o tema apresenta uma particularidade importante a ser registrada. O conceito de “devido processo legal” não é unívoco. Cada autor tem sua definição para o mesmo, ou adiciona esse ou outro elementos estrutural à sua composição. A própria Suprema Corte Americana jamais tentou definir com precisão o sentido de due process of law.[9]
José Alfredo de Oliveira Baracho ensina que a doutrina do due process os law, na Inglaterra e nos estados Unidos, serviu de base para a construção de uma jurisprudência de proteção aos direitos do indivíduo, principalmente em matéria de garantias processuais. É um standart que guia os tribunais, encarregados de aplicá-lo.[10]
A garantia do devido processo legal foi adotada expressamente com a Constituição Federal de 1988. Sem a visão por essa ótica, seria insuficiente qualquer análise do referido instituto. É o objeto de nossa pequena contribuição a partir de agora.
1.2 Surgimento e evolução do devido processo legal
Adhemar Ferreira Maciel registra que o princípio teve surgimento a mais de cinco séculos antes da era cristã. Na Antígona de Sófocles, peça estreada em Atenas, presumidamente no ano de
O surgimento do princípio do devido processo legal, como nós o conhecemos, aconteceu no sistema jurídico anglo-saxão. O sistema jurídico inglês iniciou-se com a invasão da ilha pelos normandos, nos primórdios do século XI. Os normandos criaram um sistema de regras consuetudinárias, adaptando suas leis aos costumes locais.
Primitivamente, a justiça penal, notadamente em face da criminalidade, pagava o preço ao fato da pretensa divindade do soberano, resquício de tempos imemoriais: a ordália, também chamado de “juízos de Deus”, de origem anglo-saxônica, comum em todos os países da Europa, era basicamente a submissão do acusado aos desígnios de Deus. Pela lógica dos julgadores medievais, “ela funcionava como agente destruidor se o imputado fosse culpado, enquanto exaltava sua inocência e força se ele pudesse sustentar a prova sem dano”.[12]
As provas eram ligadas aos elementos, a água e o fogo, muitas vezes, sendo uma combinação dos mesmos, ou em alguns casos, as partes eram submetidas ao duelo. Nesse caso, Deus ajudaria a parte que fosse inocente.
Com as reformas determinadas pelo Papa Inocêncio III (1198-1216), foi instituído o modelo inquisitorial[13], fundamentado na auto-incriminação sob juramento. Recusando-se ao julgamento, era o acusado submetido à tortura, a fim de se extrair do mesmo a “verdade”.
À essa mesma época, passava a Inglaterra por uma situação bem conturbada, por invasões, desigualdades e absolutismo dos líderes, sendo que o rei Ricardo Coração-de-Leão, era um líder pouco afeto à seus deveres e com um grande espírito guerreiro. Ricardo dedicou-se às lutas externas e à procura do Santo Graal. Isso saía caro para a população que tinha que arcar com todas as despesas dessas “aventuras”, o que acarretou em elevação dos tributos e aumentou a impopularidade do rei.
Em 1199, com apenas 32 anos de idade, sucedeu o trono o “João Sem Terra”. Os barões, descontentes com os rumos do governo, estavam de longa data insatisfeitos e vinham reivindicando o retorno de seus privilégios, diminuídos paulatinamente pelos soberanos.
Em 1213, depois de vários e vários problemas, o arcebispo de Canterburry, foi encarregado, de redigir uma petição dirigida ao príncipe João, onde eram reivindicados o reconhecimento de alguns direitos do súditos frente ao rei. Na verdade, a maioria interessava apenas aos barões.
Depois de muita pressão, João Sem Terra, no dia 15 de junho de 1215, já sem escolha, acolheu a petição, comprometendo-se à respeitá-la. Isso não foi feito, tendo o rei João falecido pouco depois. Dez anos depois, seu sucessos, Henrique III, pôs fim à insatisfação popular, negociando uma redação definitiva para a Magna Carta.[14]
Falava-se inicialmente em law of land: “ Nenhum homem livre será detido ou aprisionado, ou privado de seus direitos ou bens, ou declarado fora da lei, ou exilado, ou despojado, de algum modo, de sua condição; nem procederemos com força contra ele, ou mandaremos outros fazê-lo, a não ser mediante o legítimo julgamento de seus iguais e de acordo com a lei da terra. “
Todavia, a fórmula law of the land, ou seja, de “harmonia com a lei do país” não era, porém, clara. Não admira, pois, que na leitura posterior da Carta feita por Eduardo III, em 1354, seja utilizado não o enunciado lingüístico “de harmonia com a lei do país”, mas uma fórmula semanticamente mais rica mas também mais indefinida: “processo devido em direito’.[15]
J.J.Gomes Canotilho levanta a dúvida. Qual é o significado a atribuir à tal formulação “devido processo”? Dois dos mais célebres comentadores ingleses – Coke e Blackstone – insinuaram uma interpretação tendencialmente restritiva. Coke definiu o processo devido como sendo aquele que consagra “processo e acusação por homens de bem e justos e, consequentemente, requer um juízo e prova de culpabilidade do acusado”. Por sua vez, Blackstone, nos seus Commentaries on the Laws of England, parecer reiterar esta interpretação. Um sentido unicamente formal. Os tempos não estavam ainda maduros para se avançar para um processo compreendido com um conteúdo valorativamente orientado para a defesa de valores e direitos fundamentais.[16]
A história começou a se alterar com as emendas V e XIV da Constituição dos Estados Unidos da América. Importante frisar que a emenda V estabelece o princípio para a Federação e a de XIV para os Estados, que ninguém pode ser privado de sua vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal.
A leitura básica das Emendas relacionadas pode sintetizar a seguinte forma: processo devido em direito significa a observância de um tipo de processo legalmente previsto antes de alguém ser privado da vida, da liberdade e da propriedade. O sentido passa a ser de processo justo definido por lei para se dizer o direito.
Canotilho lembra, ainda, que esta leitura básica abre a porta para uma outra idéia já atrás acentuada. É ela a do processo devido como processo justo de criação legal de normas jurídicas, designadamente das normas restritivas das liberdades dos cidadãos. Por outras palavras porventura mais expressivas: o due process of law pressupõe que o processo legalmente previsto para a aplicação das penas seja ele próprio um “processo devido” obedecendo aos trâmites procedimentais formalmente estabelecidos na constituição ou plasmados em regras regimentais das assembléias legislativas. Procedimentos justos e adequados moldam a atividade legiferante. Dizer o direito segundo um processo justo pressupõe que justo seja o procedimento de criação legal dos mesmos processos.[17]
Os textos posteriores é que mencionaram o due process of law, que veio a ter assento constitucional nos Estados Unidos da América do Norte, nas emendas V e XIV. Passa esta cláusula com o tempo a integrar o rol de garantias dos textos da Constituições européias: italiana, portuguesa, espanhola, alemã e belga.
Em 1948, tivemos a sua consagração na Declaração Universal dos Direitos do Homem, formulada pela ONU em Paris, que determina que toda pessoa tem direito, em condições de plena igualdade, a ser ouvida publicamente e com justiça por um tribunal independente e imparcial, para a determinação de seus direitos e obrigações ou para o exame de qualquer acusação contra ela em matéria penal.
Lembra Vicente Greco Filho que uma das garantias mais importantes que nos foram legadas pelas declarações universais de direitos é, inegavelmente, a do devido processo legal para a imposição das penas criminais.[18]
Ada Pellegrini Grinover et allis registram que entende-se, com essa fórmula, o conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes processuais e, do outro, são indispensáveis ao correto exercício da jurisdição. Garantias que não servem apenas aos interesses das partes, como direitos públicos subjetivos (ou poderes e faculdades processuais) destas, mas que configuram, antes de mais nada, a salvaguarda do próprio processo, objetivamente considerado, como fator legitimante do exercício da jurisdição.[19]
1.3 Devido processo legal em sentido material e formal
Apesar de grande parte da doutrina desconhecer o tema, a cláusula do devido processo legal não indica somente a tutela do processo.
Tem sentido genérico, como já vimos, e se sua caracterização se dá de forma bipartida, pois há o substantive due process e o procedural due process, para indicar a incidência do princípio em seu aspecto substancial, vale dizer, atuando no que respeita ao direito material, e, de outro lado, a tutela daqueles direitos por meio do processo judicial ou administrativo.[20]
O conceito de “devido processo” foi evoluindo com o passar das gerações, sendo que sendo que doutrina e jurisprudência alargaram o âmbito de abrangência, de sorte a permitir interpretação elástica. Inicialmente, o princípio gozava de um aspecto eminentemente processualístico.
1.3.1 Devido processo legal em sentido material
O princípio do devido processo legal se manifesta em todos os campos do direito, em seu aspecto substancial. No direito administrativo, por exemplo, o princípio da legalidade nada mais é do que a manifestação da cláusula substantive due of process.[21] No direito privado prevalece o princípio da autonomia da vontade com a conseqüente liberdade de contratar, de realizar negócios e praticar atos jurídicos.[22]
Passou-se, assim, a proteger o cidadão no aspecto substantivo, impedindo que o Congresso ou os legislativos estaduais elaborassem leis, embora formalmente constitucionais, mas que, materialmente estivessem despidas de razoabilidade. Todavia, no primeiro século da vida da Suprema Corte, numa ótica puramente individualista, descompromissada com o progresso social, a proteção interpretativa foi feita mais em favor do economicamente forte.[23]
A origem do substantive due process teve seu lugar justamente com o exame dos limites da questão dos limites do poder governamental, submetida à apreciação da Suprema corte norte-americana no final do século XVIII. Decorre daí a imperatividade de o legislativo produzir leis que satisfaçam o interesse público, traduzindo essa tarefa no princípio da razoabilidade da leis. Toda lei que não for razoável, isto é, que não seja a law of land, é contrária ao direito e deve ser controlada pelo Poder Judiciário.[24]
Manuel Garcia-Pelayo ensina que até 1880, este preceito foi interpretado pelos tribunais num sentido que, indubitavelmente, respondia à intenção do legislador, ou seja, como garantia de certas formas processuais ( conhecimento de cargos, publicidade processual, defesa adequada etc). Mas a partir desta data, e coincidindo com mudanças importantes na estrutura econômica social dos Estados Unidos, modifica-se a interpretação dessa cláusula, que adquire agora um caráter substantivo, segundo o qual o indivíduo possui certos direitos, tal como a propriedade, que estão garantidos pela constituição e que, consequentemente, não podem ser lesionados ou anulados pela legislação ordinária, a qual será declarada nula e não aplicável pelos tribunais em caso de lesão de tais direitos. A partir de agora, a cláusula de devido processo legal vai ser aplicada para anular aquelas leis que tendem a ferir os fundamentos jurídicos do individualismo econômico, e desse modo, e fundando-se no princípio da razoabilidade e proporcionalidade.[25]
1.3.2 Devido processo legal em sentido processual
A cláusula do devido processo legal no Direito Constitucional americano refere-se, numa primeira fase, como se sabe, apenas a garantias de natureza processual propriamente ditas, relativas ao direito a orderly proceedings, procedimentos ordenados por princípios como, no campo processual penal, a proibição de bill of attainder (ato legislativo que importa em considerar alguém culpado pela prática de crime, sem a precedência de um processo e julgamento regular, em que lhe seja assegurada ampla defesa) e de leis retroativas (ex post facto law), além da vedação de auto-incriminação forçada (self incrimination), do julgamento duas vezes pelo mesmo fato (double jeopardy) e do direito a ampla defesa e ao contraditório. No campo processual civil, como no processo trabalhista, do direito constitucional à tutela jurisdicional do Estado e do devido processo legal resultam a instrução contraditória, o direito de defesa, o duplo grau de jurisdição e a publicidade dos julgamentos dentre outras garantias. Segundo sua concepção originária e adjetiva, portanto, a cláusula do devido processo legal não visava a questionar a substância ou o conteúdo dos atos do Poder Público mas sim, a assegurar o direito a um processo regular e justo. Por isso, nesse sentido, aplica-se a denominação procedural due process.[26]
Em sentido processual, a expressão alcança outro significado, mais restrito. É no sentido unicamente processual, que a doutrina brasileira tem empregado, ao longos dos anos, a locução “devido processo legal”, como se pode verificar, por exemplo, da enumeração que se fez das garantias dela oriundas, tais como: direito à citação e ao conhecimento do teor da acusação; direito a um rápido e público julgamento; direito ao arrolamento de testemunhas; direito ao procedimento contraditório; direito de não ser processado, julgado ou condenado por alegada infração às leis “ex post facto”; direito à plena igualdade entre acusação e defesa. direito contra medidas ilegais de busca e apreensão; direito de não ser acusado nem condenado com base em provas ilegalmente obtidas. direito à assistência judiciária, inclusive gratuita. privilégio contra a auto-incriminação.[27]
Verifica-se que a cláusula procedural due process of law nada mais é do que a possibilidade efetiva de a parte ter acesso á justiça, deduzindo pretensão e defendendo-se do modo mais amplo possível, isto é, de ter his day in court, na denominação genérica da Suprema Corte dos Estados Unidos.
1.4 O devido processo legal no processo penal
Só mais recente começa a ser dado destaque ao estudo separado das garantias do processo penal. Este se insere dentro do amplo estudo da genérica garantia do devido processo legal.
A visão individualista das garantias do devido processo legal, que teve seu período de fausto na primeira metade do século e parte da segunda, vem perdendo força ante a preponderância de uma ótica publicista.
Ada Pelegrini Grinover ensina que, se de um lado as posições de vantagens das partes no processo podem ser vistas como direitos públicos subjetivos, segundo a ótica de tipo individualista que privilegia o interesse individual sobre o social; do outro lado, podem ser vistas como garantias, e não apenas das partes mas também do justo processo, segundo uma ótica publicista que dá relevância ao interesse geral da justiça e decisão.
A doutrina vai além , deixando de circunscrever a garantia a âmbito estritamente processual, para dar-lhe uma feição substancial. Exige-se um processo legislativo de elaboração de lei previamente definido e regular, bem como a razoabilidade e senso de justiça de seus dispositivos, necessariamente enquadrados no ordenamento constitucional.
Fala-se na face substancial do devido processo legal, que se mostra através da aplicação, ao caso concreto, das normas preexistentes, que não sejam desarrazoadas, portanto intrinsecamente injustas.
Outro importante passo vem sendo dado para alargar o universo das garantias do devido processo legal. Consiste na introdução, nas constituições, além das garantias explícitas, de regra genérica que assegure a todos a garantia do devido processo, uma “garantia inominada” que, por construções doutrinárias e jurisprudenciais, servirá para que se considere como constitucional determinada garantia não expressa.
O mesmo sucedeu entre nós com a Constituição de 1988; no artigo 5º , inciso LIV, declarou que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
O exame de alguns casos em espécie, sob a luz desse princípio, nos dará uma melhor visão sobre o tema.
1.4.1 Contraditório pleno e efetivo
Cada vez mais, o processo penal moderno exige a necessidade de um contraditório pleno e efetivo para o acusado. Não deve ele ser mais apenas um espectador, ocupando uma posição puramente formal e passiva no processo criminal.
Cabe ao juiz garantir e verificar a existência dessa garantia para o acusado. E notando que o acusado está indefeso, sendo necessário, afastar o se defensor e substituí-lo, a fim de manter um defesa efetiva para o acusado.
Apenas a existência formal de um defensor no processo não é suficiente para garantir o devido processo legal no processo penal. É necessário que o juiz criminal de hoje atente diuturnamente para esse ponto, evitando assim prejuízo ao acusado. O Supremo Tribunal Federal, através de sua Súmula 523 já se manifestou no sentido de que “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prejuízo para o réu. É sabido, ainda, que mundo jovens advogados, recém-formado, colocam-se à disposição para serem nomeados como defensores dativos, muito com o objetivo de aprenderem a trabalhar na esfera criminal, muitas vezes, detendo parcos conhecimentos sobre a defesa criminal. Deve o juiz acompanhar esses casos com maior atenção, a fim de permitir o desenvolvimento dos mesmos, mas, também, garantindo o devido processo legal efetivo ao acusado.
1.4.2 O privilégio da auto-incriminação
A doutrina nacional já se manifestava há muito em defesa do citado princípio. Com o Pacto de San José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil e incorporado ao Direito brasileiro pelo Decreto 676, de 06.11.92, o princípio foi levado ao ordenamento jurídico nacional.
O Pacto traz em seu artigo 8º , no. 2, alínea g, que, “toda pessoa tem direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada”, o que, em outras palavras, significa o direito de que a pessoa não está obrigada a produzir provas contra si mesma.
Derivado desse princípio temos, ainda, o direito ao silêncio, consagrado ao preso expressamente no artigo 5º, LXIII, da CF. Direito que se fundamenta, também, no princípio da dignidade da pessoa humana, a doutrina estendeu-o a todo os acusados e indiciados que estejam sendo interrogados.
Nos assusta, então, verificar em algumas comarcas que juízes têm interrogados o acusados, na forma do artigo 186 do CPP, conforme diversas atas que pudemos comprovar pessoalmente. Os tribunais superiores têm se manifestado no sentido de que tal ato, acarretará a nulidade do processo criminal, em face do artigo 186 não ter sido recepcionado pela CF de 1988.
A questão polêmica foi debatida intensamente no terceiro painel realizado neste dia 23 de março de 2000, no Seminário Aspectos Penais em 500 anos, que está sendo realizado pelo Conselho da Justiça Federal no Superior Tribunal de Justiça, em Brasília.
Luiz Vicente Cernicchiaro lembrou decisão recente da Terceira Turma a respeito de investigação de paternidade, onde foi considerado que não é possível restringir o assunto ao artigo 340 do Código Civil, quando a ciência já encontrou meio de dirimir a dúvida. Cernicchiaro acredita que a justiça concreta deve se sobrepor ao formalismo jurídico, respeitados os limites da bioética, no caso, e as garantias previstas na Constituição. Para o ministro do STF Marco Aurélio de Mello, no entanto, a obrigatoriedade de tal procedimento constrangeria o acusado, ferindo a liberdade individual garantida pela Constituição Federal. Marco Aurélio afirmou que existem decisões do STF neste sentido.[28]
Maurício Antônio Ribeiro, da Universidade de São Paulo, concordou, questionando as pesquisas do G-7 em busca do mapa genético humano e a procura do homem ideal ou raça superior, como pretendia Hitler. Ele alertou para o risco contra a dignidade humana, pois violaria o direito de auto-tutela sobre o próprio corpo.[29]
Lembrando o caso da garota Ana Lídia, assassinada em Brasília, em 1973, e que acabou prescrevendo sem encontrar culpados, o desembargador do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, Edson Ismaniotto, defendeu que o benefício da prova em alguns casos de confrontação não pode ficar abaixo do constrangimento do réu, em grau de interesse para a sociedade. Citando o artigo 58 da Constituição, o desembargador mencionou as exceções para o caso, salvarguando as garantias.[30]
1.4.3 Investigação criminal, juizado de instrução e processo penal
O outro ponto, que tanto preocupa os penalistas, e que é vinculado ao processo penal diretamente é a questão da investigação criminal. Basicamente, encontramos três modelos no centro dos debates; o inquérito policial (como o conhecemos), o juizado de instrução e a investigação criminal controlada pelo Ministério Público.
O caso tem chamado a atenção e está envolvido, muitas vezes, em discussões passionais, o que acaba trazendo prejuízo à nação. Aparentemente, verifica-se que o sistema de juizado de instrução, onde o juiz mantém contato inicial com o acusado logo após o crime é o mais frágil e dificilmente será implantado no Brasil.
O debate sobre o inquérito policial ou a investigação criminal controlada precisa ser aprofundado. Não basta importar modelos bem sucedidos em outros países para o Brasil. E outra coisa, a experiência da polícia, com seus duzentos anos no Brasil, não pode ser desconsiderada. Que seja dada à Polícia condições de trabalho primeiro.
Agora, irei tocar no ponto que nos interessa. É pergunta conhecida nos concursos públicos, a indagação sobre a natureza do inquérito policial. Se inquisitorial ou contraditório. Quase todos os penalistas têm se manifestado no sentido do mesmo ser inquisitorial. Alguns, poucos, dizem que não, tendo em vista que o procedimento do devido processo legal é assegurado pela CF aos processos e aos procedimentos administrativo, o que o inquérito policial o é. Fala-se, agora, num contraditório diferido, nas palavras de Rogério de Lauria Tucci e Scarance, já no sentido de adequar tais procedimentos, tais como, a perícia realizada pela polícia, ao princípio constitucional.
Agora, surge, o que poderíamos falar de uma terceira via, uma teoria mista, mas que satisfaz às necessidades da ótica e a forma como o tema deve ser encarado nessa virada do milênio.
1.4.4 O interrogatório “on line” e o direito do acusado de se encontrar pessoalmente com o juiz de direito
Vem causando polêmica no meio jurídico a questão do “interrogatório on-line”, ou seja, o juiz “à distância” interrogar os presos mediante a utilização de artefatos eletrônicos. O problema chamou a atenção no ano de 1996, quando da realização do primeiro no país pelo à época juiz de direito Luiz Flávio Gomes, e é agora ressuscitado, pela notícia que o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Território irá fazê-lo a fim de economizar recursos orçamentários.
Destarte Luiz Flávio Gomes ter garantido formalmente que todos os mecanismos processuais fossem respeitados, mantendo funcionários da Justiça Criminal para identificar, qualificar e dar ciência ao acusado, em voz alta, das perguntas formuladas pelo juiz, inexistem dúvidas de que o citado procedimento traz prejuízos para o acusado.
Podemos, inicialmente, questionar a inconstitucionalidade do referido procedimento à luz do princípio[31] constitucional da “dignidade da pessoa humana”, acolhido de forma expressa pela Constituição Federal de 1988 (Título I, Dos Princípios Fundamentais, art. 1º, III, da CF).
A outra de ordem lógica pode nos ser explicada pela Filosofia do Direito na seguinte forma. Para isso devemos nos ater aos conhecimentos revelados pelos juízos, que são apreciações a respeito de algo e, quando combinamos juízos entre si segundo um nexo lógico de conseqüência, dizemos que estamos refletindo, que estamos na verdade raciocinando. Raciocínio, portanto, é um conjunto ordenado e coerente de juízos.[32] Não é possível haver ciência, é claro, sem esta operação elementar de enunciar juízos e de combinar juízos entre si. A ciência implica sempre uma coerência entre juízos que se enunciam. É necessário que os enunciados – e a enunciação é a essência do juízo – não se choquem e nem se conflitem, mas se ordenem de tal maneira que entre eles exista um nexo comum que lhes assegure coerência e validez.[33]
O Direito não se furta a essa realidade. São várias as legislações que incluem entre as formas subsidiárias do direito, além dos costumes, os princípios gerais do direito, tais como a brasileira, argentina , mexicana, italiana etc. São os princípios, então, proposições ideais que auxiliam na compreensão do fenômeno jurídico.
São diretrizes centrais que se inferem de um sistema jurídico e que, após inferidas, a eles se reportam, informando-o.[34] As coisas tendem a persistir enquanto não cessarem as razões que lhes ditaram o surgimento. Assim também, os princípios de direito vieram antes da lei e sobrevivem a elas.[35] Pode-se concluir que a idéia de princípio ou sua conceituação, seja lá qual for o campo do saber que se tenha em mente, designa a estruturação de um sistema de idéias, pensamentos ou normas de uma idéia mestra, por um pensamento chave, por uma baliza normativa, donde todas as demais idéias, pensamentos ou normas derivam, reconduzem e/ou se subordinam.[36]
O princípio da “dignidade da pessoa humana“ é definido como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil . Mais do que um princípio geral do direito agora ele se encontra positivado no instrumento jurídico máximo do Estado brasileiro.
Não há de se negar ao princípio constitucional sua natureza de norma, de lei, de preceito jurídico, ainda que com características estruturais e funcionais bem diferentes de outras normas jurídicas, como as regras de direito. Por sua própria essência, evidencia mais do que comandos generalíssimos estampados em normas, em normas da Constituição; expressam opções políticas fundamentais, configuram eleição de valores éticos e sociais como fundantes de uma idéia de Estado e de Sociedade.[37]
Reforçando tal idéia vem a lição de J.J. Gomes Canotilho, Professor da Faculdade de Direito de Coimbra: “Perante as experiências históricas da aniquilação do ser humano (inquisição, escravatura, nazismo, stalinismo, polpotismo, genocídios étnicos) a dignidade da pessoa humana como base da república significa, sem transcendências ou metafísicas, o reconhecimento do “homo noumenon”, ou seja, o indivíduo como limite e fundamento do domínio político da república”.[38]
Não se contenta o Estado Democrático em fornecer os meios legais e materiais para a proteção da vida corpórea, mas busca também imbuí-la de um sentimento pessoal de satisfação pela própria vida que deve lhe devotar o homem ao contemplá-la e compreendê-la.[39] Como garantir esses direitos ao acusado impedindo-o de contatar pessoalmente o juiz, durante a realização do interrogatório ? Se já não existe a proteção do “princípio da identidade física do juiz” no processo penal, possibilitando que juizes condenem, com muita freqüência, pessoas que nem sequer conheceram, o que será de se permitir que os interrogatório passem a serem realizados à distância, de forma asséptica, evitando-se o contato do acusado com o juiz.
É o interrogatório o momento próprio do acusado participar direta e ativamente no processo, demonstrando ou não sua inocência, tem ele o direito de manter um “diálogo humano” com o seu julgador, levando-o sua emoções, versões, sentimentos e expressões, a fim de que o mesmo avalie de melhor forma o seu depoimento.
Para Renê Ariel Dotti, todas as observações críticas deságuam na convicção alimentada pela visão humanista do processo penal: a tecnologia não poderá substituir o cérebro pelo computador e muito menos o pensamento pela digitação. É necessário usar a reflexão como contraponto da massificação. É preciso ler nos lábios as palavras que estão sendo ditas; ver a alma do acusado através de seus olhos; descobrir a face humana que se escondera por trás da máscara do delinqüente. É preciso, enfim, a aproximação física entre o Senhor da Justiça e o homem do crime , num gesto da alegoria que imita o toque dos dedos, o afresco pintado pelo gênio de Michelângelo na Capela Sistina e representativo da criação de Adão.[40]
O interrogatório on-line inaugura um novo estilo de cerimônia degradante. O conceito “status-degration cerimony” foi introduzida em 1956 por H. Garfinkel e referia-se a procedimentos ritualizados nos quais um indivíduo é condenado e despojado de sua identidade e recebe outra ( degradada ). Pode ser reforçada pela “teoria do etiquetamento” dos criminólogos também, e foi relembrada por Figueiredo Dias e Costa Andrade: “O julgamento criminal é a mais expressiva – mas não a única – das cerimônias degradantes.”[41]
O presente “interrogatório on-line” determinará outra situação de desigualdade, pois no nosso desigual sistema penal, os acusados que possuem advogados não ficam detidos durante o processo, na maioria das vezes, e certamente, somente acusados pobres, etc. se submeterão ao sistema de interrogatório “on-line”, trazendo mais desigualdade ao referido sistema.[42]
Outro detalhe, esquecido por muitos é de que muitas vezes, em especial, quando o acusado não tem condição de pagar seu próprio advogado, está o mesmo desacompanhado de advogado no interrogatório, sendo que no final deste, o juiz nomeia um defensor dativo ou público a fim de que , a partir daquele momento, faça a defesa do acusado. Afirmar a dispensabilidade do advogado neste ato, tendo em vista que o mesmo é pessoal e do juiz, sendo realizado por meio eletrônico, é no mínimo negligência.[43]
Isto posto, concluímos que tal procedimento traz sérios prejuízos aos acusados, tendo em vista que anula sua condição básica de ser humano, um fim em si mesmo, impedindo-lhe um contato honesto, sério e efetivo com seu julgador.
1.5 Devido processo legal e o processo penal garantista
O estudo do devido processo legal nos leva à apresentação do processo penal garantista, que ao meu ver, é o sinal da evolução do processo penal moderno, baseado na proteção aos direitos fundamentais.
Um dos graves problemas dos regimes democráticos na atualidade é confundir a onipotência da maioria com democracia. Ferrajoli lembra que os erros desses regimes ensinaram que a democracia não consiste no despotimos da maioria, mas sim num sistema frágil e complexo de separações e equilíbrios entre poderes, de limites e vínculos ao seu exercício, de garantias estabelecidas para a tutela dos direitos fundamentais, de técnicas de controle e reparação contra a sua violação; e que estes equilíbrios se rompem, e a democracia é posta em perigo, sempre que os poderes, sejam econômicos, sejam políticos, se acumulam, ou pior, se confundem em formas absolutas.[44]
Lembra Ferrajoli que essa crise, eqüivale, de fato, à uma crise do princípio da legalidade, isto é, da sujeição à lei dos poderes públicos, princípio esse sobre o qual se fundam quer a soberania popular, quer o paradigma no Estado de Direito; e permite a reprodução, no seio dos nossos ordenamentos, de formas neo-absolutistas de poder público, isentas de limites e de controles e governadas por interesses fortes e ocultos.[45]
Daí surge a importância do garantismo, como forma de proteção e segurança da ordem jurídica, como a regulação jurídica do próprio Direito Positivo, não só quanto às formas de produção, mas também sobre a produção de seus conteúdos.
Na esteira do pensamento iluminista dos séculos XVII e XVIII, o Garantismo parte da noção meta-teórica da centralidade da pessoa e de seus direitos fundamentais, bem como da anterioridade lógica da sociedade em relação ao Estado, que é visto como produto e servo daquela. Elaborado por Luigi Ferrajoli e outros juristas a partir dos últimos anos da década passada na Itália, o Garantismo dá ainda seus primeiros passos, mas desde já apresenta-se como uma teoria suficientemente promissora para alimentar as esperanças daqueles que acreditam que o Estado de Direito ainda pode ser eficazmente realizado.[46]
O garantismo sustenta o modelo de Direito Penal Mínimo de Ferrajoli. Esse modelo está vinculado diretamente ao modelo de processo penal garantista. Só um processo penal que, em garantia dos direitos do imputado, minimize os espaços impróprios da discrecionariedade judicial, pode oferecer um sólido fundamento para a independência da magistratura e ao seu papel de controle da legalidade do poder.
A evolução do processo penal está intimamente relacionada com a evolução da pena, que por sua vez é reflexo da estrutura do Estado em um determinado período. O processo surge com o terceiro estágio de desenvolvimento da pena, agora como “pena estatal”, que vem marcada por uma limitação jurídica do poder de perseguir e punir. A pena somente pode ser imposta mediante o processo judicial e pelo Estado.[47]
O modelo garantista de processo penal de Ferrajoli é fundamentado em cinco princípios básicos, sendo eles:
1º Jurisdicionalidade – Nulla poena, nulla culpa sine iudicio: Não só como necessidade do processo penal, mas também em sentido amplo, como garantia orgânica da figura e do estatuto do juiz. Também representa a exclusividade do poder jurisdicional, direito ao juiz natural, independência da magistratura e exclusiva submissão à lei.
2º Inderrogabilidade do juízo: No sentido de infungibilidade e indeclinabilidade da jurisdição.
3º Separação das atividades de julgar e acusar – Nullum iudicium sine accusatione: Configura o Ministério Público como agente exclusivo da acusação, garantindo a imparcialidade do juiz e submetendo sua atuação a prévia invocação por meio da ação penal. Esse princípio também deve ser aplicado na fase pré-processual, abandonando o superado modelo de juiz de instrução.
4º Presunção de inocência: A garantia de que será mantido o estado de inocência até o trânsito em julgado da sentença condenatória implica diversas conseqüências no tratamento da parte passiva, inclusive na carga da prova (ônus da acusação) e na obrigatoriedade de que a constatação do delito e a aplicação da pena será por meio de um processo com todas as garantias e através de uma sentença.
5º Contradição – Nulla probatio sine defensione: É um método de confrontação da prova e comprovação da verdade, fundando-se não mais sobre um juízo potestativo, mas sobre o conflito, disciplinado e ritualizado, entre partes contrapostas: a acusação (expressão do interesse punitivo do Estado) e a defesa (expressão do interesse do acusado em ficar livre de acusações infundadas e imune a penas arbitrárias e desproporcionadas). Para o controle da contradição e de que existe prova suficiente para derrubar a presunção de inocência, também é fundamental o princípio da motivação de todas as decisões judiciais, pois só ele permite avaliar se a racionalidade da decisão predominou sobre o poder.[48]
O processo, como instrumento para a realização do Direito Penal, deve realizar sua dupla função: de um lado, tornar viável a aplicação da pena, e de outro, servir como efetivo instrumento de garantia dos direitos e liberdades individuais, assegurando os indivíduos contra os atos abusivos do Estado. Nesse sentido, o processo penal deve servir como instrumento de limitação da atividade estatal, estruturando-se de modo a garantir plena efetividade aos direitos individuais constitucionalmente previstos, como a presunção de inocência, contraditório, defesa, etc.[49]
Ferrajoli destaca, ainda a existência de verdadeiras penas processuais, pois não só o processo é uma pena em si mesmo, senão também que existe um sobrecusto inflacionário do processo penal na moderna sociedade de comunicação de massas. Existe o uso da imputação formal como um instrumento de culpabilidade preventiva e de estigmatização pública, e, por outra parte, na proliferação de milhares de processos a cada ano, não seguidos de pena alguma e somente geradores de certificados penais e de status jurídico-sociais (de reincidente, perigoso, à espera de julgamento, etc.
Essa grave degeneração do processo permite que se fale em verdadeiras penas processuais, pois confrontam violentamente com o caráter e a função instrumental do processo, configurando uma verdadeira patologia judicial, na qual o processo penal é utilizado como uma punição antecipada, instrumento de perseguição política, intimidação policial, gerador de estigmatização social, inclusive com um degenerado fim de prevenção geral. Exemplo inegável nos oferecem as prisões cautelares, verdadeiras penas antecipadas, com um marcado caráter dissuasório e de retribuição imediata.[50]
A efetividade da proteção está em grande parte pendente da atividade jurisdicional, principal responsável por dar ou negar a tutela dos direitos fundamentais. Como conseqüência, o fundamento da legitimidade da jurisdição e da independência do Poder Judiciário está no reconhecimento da sua função de garantidor dos direitos fundamentais inseridos ou resultantes da Constituição. Nesse contexto, a função do juiz é atuar como garantidor dos direitos do acusado no processo penal.[51]
1.6 Considerações finais
O devido processo legal teve antecedentes remotos na Antígona de Sófocles, na Antenas antiga, foi adotado na Magna Carta de João Sem Terra, em 1215, ainda como a expressão “the law of land”, desenvolveu-se muito no constitucionalismo norte-americano, sendo proclamado atualmente em diversos tratados internacionais e constituições modernas.
É um princípio genérico do qual derivam vários outros direitos e é sedimentado na proteção do trinômio vida-liberdade-propriedade.
O princípio do devido processo legal tem um duplo aspecto: uma face meramente procedimental e um lado substancial, fundado em critérios da razoabilidade e justiça.
O due process of law é reforçado pelo modelo garantista de processo penal de Luigi Ferrajoli, onde serve como proteção efetiva aos direitos fundamentais e à produção de um processo penal justo.
Por fim, é interessante lembrar a lição em um recente voto do Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro de que o Direito Processual Penal moderno exige que o réu participe, seja ator, não se resumindo a mero espectador do processo. Não é mero pieguismo. Resulta da maneira civilizada de aplicar a sanção penal. O Estado que prende, não pode colocar-se na cômoda situação de afirmar que não sabia da prisão; por isso, não promovera a intimação. O Código de Processo Penal precisa ser relido com os princípios modernos do Direito; urge repelir o processo como simples esquema formal.[52]
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[1] Palestra apresentada no I Congresso Nacional de Ciências Criminais, realizado pela AMEJUCRI Associação Mineira de Estudos da Justiça Criminal e o ICP Instituto de Ciências Penais de Minas Gerais, no dia 01.04.2000, em Governador Valadares(MG).
[2] FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional, São Paulo, RT, 1999, p. 11.
[3] JARDIM, Afrânio Silva. Bases Constitucionais para um Processo Penal Democrático in Direito Processual Penal, 7ª ed, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 317.
[4] HASSEMER, Winfried. Crítica al derecho penal de hoy – norma, interpretación, procedimiento. Limites de la prisión preventiva. Tradução de Patrícia S.Ziffer, Buenos Aires, Ad-hoc, 1998, p 73.
[5] LOPES JÚNIOR, Aury Celso Lima. O fundamento da existência do processo penal: instrumentalidade garantista. Revista Direito Penal, (s.d.)[On line ]. Disponível: http//www.direitopenal.adv.br. [ 01.03.00 ]
[6] SCARANCE, Antonio Fernandes. Processo Penal Constitucional, São Paulo, RT, 1999, p. 44.
[7] Isso demonstra a mudança do pensamento privatístico do Estado Liberal para um Estado moderno de prevalência do interesse social.
[8] PIERANGELLI, José Henrique. Devido processo legal, continência e crime culposo. Revista Brasileira de Ciências Criminais 5, São Paulo, IBCcrim, 1994, p. 107.
[9] No caso Holden vs. Hardy, a Suprema Corte Americana registro que o Tribunal jamais tentou definir com precisão as palavras due process of law… basta dizer que existem certos princípios imutáveis de justiça, aos quais é inerente a própria idéia de governo livre, o qual nenhum membro da União pode desconhecer.
[10] BARACHO, José Alfredo de. Processo Constitucional, Rio de Janeiro, Forense, 1984, p. 185.
[11] MACIEL, Adhemar Ferreira. O devido processo legal e a constituição brasileira de 1988, Revista de processo 85, São Paulo, RT, s/d.
[12] SUANNES, Adauto. Os fundamentos éticos do devido processo penal, São Paulo, RT, 1999, p. 84.
[13] Sob a égide da Inquisição, o clero, juntamente com os estados Absolutos em ascensão, fundamentou suas perseguições ampliando o rol dos culpáveis, englobando em suas tipificações, além da criminalidade comum, qualquer oposição que criticasse o saber oficial. Estabeleceu-se uma estrutura ampla e onipresente e poder que não admitia a existência do “outro”, do diverso, que era determinado pelo adjetivo herético. CARVALHO, Salo de. Da desconstrução do modelo jurídico inquisitorial in Fundamentos de História de Direito, 1a ed, Belo Horizonte, Del Rey, 2000, p. 145.
[14] O princípio remonta a um edito de “Conrado II, O Sálico”, do século XI, reaparecendo, mais tarde, no artigo 39 da Magna Carta, outorgada em 1215 pelo Rei “João Sem Terra” a seus barões na Inglaterra.
[15] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2 ed, Lisboa , Almedina, 1998, p. 448.
[16] CANOTILHO, op. cit, 449.
[17] CANOTILHO, op. cit, p. 449.
[18] GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal, 5ª ed, São Paulo, Saraiva, 1998, p. 53.
[19] GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rodrigues. Teoria Geral do Processo, 8ª ed, São Paulo, RT, 1991, p. 78.
[20] NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, 4ª ed, RT, 1997, p. 33.
[21] NERY JÚNIOR, op. cit, p.34
[22] NERY JÚNIOR, op. cit, p. 34.
[23] MACIEL, ADHEMAR Ferreira, op. cit, p. 178.
[24] NERY JÚNIOR, op. cit, p. 35.
[25] GARCIA-PELAYO, Manuel. Derecho constitucional comparado, Revista de Ocidente, Madrid, 1950, p. 358.
[26] BRINDEIRO, Geraldo. O devido processo legal, Revista Consulex 09, Brasília, Consulex, 1997.
[27] NERY JÚNIOR, op. cit, p. 37.
[28] Extraído do site oficial do Superior Tribunal de Justiça na Internet.
[29] Op. cit.
[30] Op. cit.
[31] A palavra princípio tem duas acepções; uma de natureza moral, e outra de ordem lógica. Quando dizemos que um indivíduo é homem de princípios, estamos empregando, evidentemente, o vocábulo na sua acepção ética, para dizer que se trata de um homem de virtudes, de boa formação e que sempre se conduz fundado em razões morais. REALE, Miguel. Filosofia do Direito, 17ª.ed, São Paulo, Saraiva, 1996, p. 59.
[32] REALE, op. cit., p.59.
[33] REALE, op. cit. 60.
[34] DELGADO, Maurício Godinho. Introdução ao Direito do Trabalho, São Paulo, LTr, 1995, p. 147.
[35] LIMA, Francisco Meton Marques. Os princípios de direito do trabalho diante da reforma neoliberal. Revista LTr, Volume 61, no. 5, maio de 1997, p. 621
[36] ESPÍNDULA, Ruy Samuel. Conceitos de Princípios Constitucionais: elementos teóricos para uma formulação dogmática constitucionalmente adequada. São Paulo, RT, 1998, p. 47.
[37] ESPÍNDULA, op. cit., p. 75.
[38] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2 ed, Lisboa , Almedina, 1998, p. 219.
[39] LOPES, Maurício Antonio Ribeiro. Direito Penal, Estado e Constituição: Princípios constitucionais politicamente conformadores do Direito Penal. São Paulo, IBCCrim, 1997, p.183.
[40] DOTTI, Renê Ariel. O interrogatório à distância: um novo tipo de cerimônia degradante. RT 740/480.
[41] DIAS, Figueiredo e ANDRADE, Costa. Criminologia – O homem delinqüente e a sociedade criminógena, Coimbra Editores , 1984, p. 350.
[42] No mesmo sentido, Maurício Antônio Ribeiro Lopes registrando que não há oportunidade para modismos informáticos na garantia da liberdade individual e a primeira forma de proteção desta é o exercício pleno do direito de defesa, que implica o direito do acusado de ir a juízo e dizer o seu direito. Ética na cibernética. LOPES, Maurício Antonio Ribeiro. Modernidade inútil. São Paulo, Boletim do IBCCrim, 42, junho de 1.996.
[43] Errar é humano. A quantidade de erros que podem advir devido ao processamento do ato ( da eletrônica, dos oficiais envolvidos, fortuitos e até do próprio juiz) , dentre outros, sugere a presença do advogado.
[44] FERRAJOLI, Luigi. O estado constitucional de direito hoje: o modelo e sua discrepância com a realidade in Corrupción y Estado de Derecho: el papel de la jurisdicción, Madri, Trotta, 1996.
[45] FERRAJOLI, Luigi. O Direito como sistema de garantias em O Novo em Direito e Política, traduzido por Eduardo Maia Costa, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1997, p. 91.
[46] CADERMATORI, Sérgio; XAVIER, Marcelo Coral. Apontamentos iniciais acerca do garantismo.(s.d.) [On line ]. Disponível: em http//www.ccj.ufsc.br/~petdir/apontamentos.html [13.03.99 ]
[47] LOPES JÚNIOR, Aury Celso Lima. O fundamento da existência do processo penal: instrumentalidade garantista. Revista Direito Penal, (s.d.)[On line ]. Disponível: http//www.direitopenal.adv.br. [ 01.03.00 ]
[48] FERRAJOLI, op. cit, p. 731-734.
[49] LOPES JÚNIOR, op. cit.
[50] LOPES JÚNIOR, op. cit.
[51] LOPES JÚNIOR, op. cit.
[52] RECURSO ESPECIAL 36.754-9 — RJ, Relator: Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro: Recorrente: Ministério Público do Estado de São Paulo. Revista do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, a. 7, (75): 169-446, novembro 1995, p.325.
* Criminólogo. Professor de Direito Penal da UNIVALE – Universidade do Vale do Rio Doce. Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Pós-Graduado em Direito Penal pela Universidade de Salamanca (Espanha). Mestre em Direito do Estado e Cidadania pela Universidade Gama Filho (RJ).
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