Justiça Penal Restauradora e Reconciliadora
Cândido Furtado Maia Neto*
Cesare Bonesana, autor do célebre opúsculo “Dei delitti e delle pene”, (1763/64 – Itália), o ilustre professor de Buenos Aires, E. Raúl Zaffaroni, autor de “Em Busca das Penas Perdidas”, e outros renomados mestres e amigos inspiram-me a escrever sobre a justiça penal vigente no chamado “Brasil: Nunca Mais”, ou do País da “Constituição-Cidadã”.
Marquês de Beccaria, já no séc. xviii denunciava a crueldade dos suplícios, as injustiças, a tortura, as penas desproporcionais aos delitos, a igualdade da lei penal, a separação dos poderes, que as penas não devem se traduzir em vingança coletiva, propugnava pela prevenção do crime; antes no século xvii e início de xviii, período do iluminismo, Montesquieu, clamava por uma reforma do direito penal vigente e pela independência do Poder Judiciário, através da separação dos poderes do Estado; Voltaire predicava a renovação dos costumes judiciais; e Russeau era pelos fundamentos de liberdade política e igualdade entre os cidadãos.
No período atual, o renomado mestre argentino Rául Zaffaroni ensina que devem ser respeitados alguns princípios elementares ou requisitos que limitem a violência, independentemente de qualquer pretensão ou justificativa de imputação, posto que uma notória irracionalidade configuração a disfuncionalidade do sistema penal democrático e dos Direitos Humanos; a saber:
– princípio da exigência de máxima legalidade formal no sentido estrito: natureza e classificação
– princípio da máxima taxatividade: legal e interpretativa
– princípio histórico no âmbito legal do proibido: direito consuetudinário, leis anômalas descriminatórias e mais benignas
– princípio de irretroatividade: derivado da legalidade e do estado de direito
– princípio da retroatividade da jurisprudência
– princípio de máxima subordinação a lei penal substantiva
– princípio da representação popular
– princípio de limitação máxima da resposta contingente
– princípio da lesividade
– princípio de mínima proporcionalidade
– princípio de respeito mínimo à humanidade
– princípio da proibição de dupla punição (e duplo processamento)
– princípio da boa-fé e “pro homine”
– princípio de idoneidade relativa
– princípio limitador da lesividade da vítima
– princípio da transcendência mínima da intervenção punitiva
– princípio da culpabilidade: exclusão da imputação por mera causa do resultado e de exigibilidade
– princípio da superioridade ética do Estado
– princípio do saneamento genealógico
Surge no ano de 1983, a revista italiana “Dei delitti e delle pene” em substituição a “La Questione Criminale”, projeto do grupo de criminólogos e professores de Bolonha, dentre os especialistas destacamos Alessandro .Baratta -, todos com a mais sólida esperança européia de construir uma criminologia científica e crítica, para uma política criminal alternativa que atenda principalmente a classe dos cidadãos verdadeiramente necessitados de uma prestação jurisdicional, efetivamente justa e imparcial. Na mesma década, Baratta apresenta os princípios intra e extra-sistemáticos, de limitação formal, funcional, pessoal, de descriminalização e metodológicos para a construção alternativa de conflitos e efetivação do Estado de Direitos Humanos, como real fundamento para a sociedade em busca de justiça, através de requisitos mínimos de respeito a lei penal, o prof. da Universidade de Saarland-Alemanha, estudava a vida no chamado laboratório do direito, por uma reforma de sentido no processo penal (5), visando a possibilidade de controle mais além daqueles conhecidos e até aonde pode ir o Estado de Direito.
1. Princípios intra-sistemáticos
1.1 limitação formal
1.1.1 reserva legal
1.1.2 taxatividade
1.1.3 irretroatividade
1.1.4 supremacia lei penal
1.1.5 representação popular
1.2 limitação funcional
1.2.1 resposta não contingente ou não imediatista
1.2.2 proporcionalidade abstrata, somente os casos graves de ofensa aos direito humanos fundamentais
1.2.3 humanidade, proíbe aplicação de penas cruéis, infamantes, etc.
1.2.4 idoneidade, efeitos socialmente úteis para a aplicação da pena
1.2.5 subsidiariedade, direito penal como “útlima rátio”
1.2.6 proporcionalidade concreta ou adequação ao custo social da pena
1.2.7 implementação administrativa da lei penal, adequação dos recursos aos programas
1.2.8 autonomias culturais, aceitação ao pluralismo de identidades
1.2.9 primazia da vítima, substituição de sanção do tipo retributivo para restitutivo
1.3 limitação pessoal/ responsabilidade
1.3.1 imputação pessoal, individualização da acusação, da sentença e da execução da pena
1.3.2 responsabilidade pelo ato, direito penal de ato “versus”direito penal de autor
1.3.3 exigibilidade social/ comportamento alternativo, respeito aos pobres na construção da dogmática, para compessar situações de desvantagens sociais
2. Princípios extra-sistemáticos
2.1 descriminalização
2.1.1 intervenção útil, idéia de uma sociedade igualitária e livre
2.1.2 privatização dos conflitos, re-apropriar os conflitos, substituir a intervenção penal pela restituição, no âmbito da justiça pública
2.1.3 politização dos conflitos, conotações políticas e transparência para a administração de justiça
2.1.4 conservação das garantias formais, sistema jurídico adequado para a manutenção da democracia
2.2 metodológicos construção alternativa conflitos
2.2.1 criminalização e penalização, olvidar estes conceitos por um período de tempo, a fim de se fazer uma análise sobre as realidades sociais, os costumes e as vontades populares
2.2.2 interpretação sociológica da resposta punitiva, respostas diferentes ante conflitos e problemas heterogêneos
2.2.3 prevenção geral, estratégias de controle social
2.2.4 articulação autônoma dos conflitos e das necessidades reais
Com a atual falência do sistema penitenciário, nos força a apostar no “discurso da verdade” ou “da deslegitimação do sistema penal” como propõe Lola Aniyar de Castro, in “Notas para um sistema penitenciário alternativo”, dizendo: “o melhor sistema penitenciário é o que não existe”; o cárcere não serve para o que diz servir, se não para outras coisas – Landreville nos fala de sua função de produzir delinqüentes -. O assunto não é, então, de encarcerar indiscriminadamente ou em atacado, visto que o cárcere deve ser a ultima das soluções, quanto maior tempo for a prisão mais insolvente para a vida “extra-murus” se tornará o apenado, expressa-se Louk Hulsman, deslegitimando a ressocialização, a reintegração, a reeducação ou a readaptação social, em face aos efeitos negativos originários do processo de prisionalização.
Dotti, dono do melhor magistério, refere-se ao “Direito Penal do Terror”, Nilo Batista aos “Punidos e Mal Pagos”, in “Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro, Fragoso com sua “Advocacia da liberdade”, o norueguês Nils Christie, com “Os Limites da Dor” e a “A Industria do Controle do Crime”, o prof. mexicano de La Barreda prevê “O futuro direito penal de Frankenstein”; quando se percebe em todos os cantos e por todos os lados que o direito universal de punir anda na contra-mão da ciência, sem olvidar Foucault, e seu livro “Vigiar e Punir”, com a verdadeira história da violência nas prisões.
O prof. Edmundo Oliveira, ex-presidente do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária do Ministério da Justiça, na sua gestão aprovou as Diretrizes Básicas da Política Penitenciária Nacional, e as Regras Mínimas do Preso no Brasil (Res/MJ 7 e 8 -1994), em estrita observância ao “standars mínimo do recluso” das Nações (1955/1957/1977). Em 1990 a ONU aprova as Regras de Tókio (Regras Mínimas não Privativa de Liberdade, ONU – Res 45/110), medidas substitutivas e alternativas a prisão provisória e definitiva, como propostas mundiais para atenuar os problemas carcerários e reconhecer que a pena privativa de liberdade desde a sua criação , como bem relatam Dario Melossi, Massimo Pavarini, e Norval Morris, nunca possuíram qualquer sentido prático racional, e sempre foram medidas demagógicas de controle social, que restringe o direito de ir e vir da classe social menos favorecida economicamente; produzindo a seletividade do sistema, punindo e encarcerando “cidadãos vulneráveis”.
Muito mais novedoso, útil e lógico no âmbito da administração da justiça penal seria a reformulação da legislação criminal, em prol das vítimas de delito. Com grande sapiência Antonio Beristain (Fundador do Instituto Vasco de Criminologia, San Sebastian-Espanha), escreve “De los Delitos y de las Penas desde el País Vasco”, adverte sobre tal necessidade e sobre o chamado “Direito Penal do Perdão”, visando a implantação de um modelo de justiça reparadora ou restauradora “versus” o atual e arcaico modelo de justiça penal eminentemente repressiva e retributiva.
Para o melhor entendimento e diferenciação, na letra “A” estão as bases ou as metas principais do modelo de justiça penal retributiva; e na letra “B” o modelo restaurativo, conciliador, moderno que devemos propugnar.
1 A) O delito é a infração da norma penal do estado.
1 B) O delito é a ação que causa dano a outra pessoa,
2 A)A justiça retributiva concentra-se na reprovação, na culpabilidade- olhando para o passado- do que fez o delinqüente.
2B)A justiça restaurativa concentra-se na solução do problema, nas responsabilidades e obrigações, olhando o futuro: o que deverá ser feito?
3 A) É reconhecida uma relação de contrários, de adversários, que vencem e submetem o inimigo, em um processo normativo, legal.
3 B) São estabelecidos um diálogo e uma negociação normativa que imponham ao delinqüente uma sanção restauradora.
4 A) O castigo é a conseqüência (natural) dolorosa que também ajuda (castigando se defender) ou pretende a prevenção geral e a especial.
4 B) A pena é (pretende) a reparação como um meio de restaurar ambas as partes (delinqüente e vítima); tem como meta a reparação/ reconciliação.
5 A) A administração de justiça de define como um processo “devido”,segundo as normas legais.
5 B) A administração de justiça se define como boas relações, avaliam-se as conseqüências.
6 A) O delito é percebido como um conflito (ataque) do indivíduo contra o estado. É menosprezada sua dimensão inter-pessoal e conflitiva.
6 B) O delito é reconhecido como um conflito inter-pessoal. E se reconhece o valor do conflito.
7 A) O dano de que padece o sujeito passivo do delito se compensa com (reclama) outro dano ao delinqüente.
7 B) Pretende-se conseguir a restauração do dano social.
8 A) Marginaliza-se a comunidade (e as vítimas) e localiza-se esta abstratamente no estado.
8 B) A comunidade como catalisadora de um processo restaurativo versus o passado.
9 A) São promovidos e fomentados o talento competitivo, os valores individuais.
9 B) É incentivada a reciprocidade.
10 A) A sanção é a reação do Estado contra o delinqüente. A vítima é ignorada, e o delinqüente permanece passivo.
10 B) São reconhecidos o papel da vítima e o delinqüente, tanto no problema (delito) como em sua solução. São reconhecidas as necessidades e os direitos das vítimas. O delinqüente é animado a responsabilizar-se.
11 A) O dever do delinqüente é cumpri (sofrer) a pena.
11 B) A responsabilidade do delinqüente é definida como a compreensão do impacto de sua ação e o compromisso em reparar esse dano.
12 A) O delinqüente não tem responsabilidade na solução do problema (do delito).
12 B) O delinqüente tem responsabilidade na solução do conflito do crime.
13 A) O delinqüente é denunciado.
13 B) É denunciado o dano causado.
14 A) O delito é definido no teor da formulação legal, sem tomar em consideração as dimensões morais, sociais, econômicas e políticas.
14 B) O delito é entendido em todo o seu contexto moral, social, econômico e político.
15 A) O delinqüente tem uma dívida com o Estado e a sociedade, abstratamente.
15 B) É reconhecida à vítima a dívida/ responsabilidade.
16 A) O castigo considera a ação pretérita do delinqüente.
16 B) A sanção responde às conseqüências prejudiciais do comportamento do delinqüente.
17 A) O estigma do delito é indelével.
17 B) o estigma do delito pode apagar-se pela ação reparadora/ restauradora.
18 A) Não se fomentam o arrependimento e o perdão.
18 B) Procuram-se o arrependimento e o perdão.
19 A) A justiça penal está exclusivamente nas mãos de profissionais governamentais.
19 B) Na resposta ao delito (ao conflito), colaboram também os participantes implicados nele.
Complementa o mestre do País Vasco, como os “traços fundamentais do novo modelo recriador” ou modelo de justiça recriadora que, inteligentemente desenvolvidas, podem contribuir para uma convivência mais justa, mais pacífica e mais solidária:
1) O delito é o comportamento (do delinqüente e também de seus circunstantes) que causa dano à pessoa concreta e/ ou à sociedade.
2) A justiça recriadora concentra-se mais no perdão do que na reação pena (malum passionis propter malum actionis), na compreensão (compreender tudo é perdoar tudo) e na criação de uma nova ordem, de uma nova relação entre o(s) vitimador(es) e as vítimas.
3) É outorgado às vítimas o protagonismo no iter processual do encontro dialogal para planejar, projetar (determinação da sanção, sentencing) uma reconstrução (recriação) social da realidade perturbada do delito.
4) A sanção não é uma conseqüência ontológica natural. Ë uma construção social, uma criação não do nada, senão a partir da coisa danificada. A partir da ferida se cria uma cicatriz de valor positivo, olhando para o futuro.
5) A administração da justiça brota – cria-se – como resultado dos deveres cumpridos.
6) O delito é a porta do iceberg de uma situação injusta, à qual o delinqüente acrescenta a última parte (passo para o ato, dos especialistas franceses), por seu ato “livre”.
7) Considera-se como tema principal a criação, a recriação d ordem social futura, a partir do dano pretérito (não do nada; não “contra”o delinqüente).
8) A comunidade (que inclui também o delinqüente) como catalisadora de um processo recriador a partir (motivado e favorecido por) do delito pretérito.
9) Vê-se o delinqüente, o “adversário”, como o complemento.
10) Reconhecem-se as necessidades e os direitos da vítima, mas também seus deveres, suas possíveis responsabilidades e também suas possíveis co-culpabilidades. Busca-se que o delinqüente assuma suas responsabilidades, mas também se reconhecem seus direitos, alguns talvez versus, melhor dito, em relação à vítima.
11) O dever do delinqüente, mas também da vítima e da sociedade, é reconhecer o dano causado por sua ação (de todos e de cada um) e comprometer-se a recriar a convivência futura entre os três co-autores (uns mais que outros, mas todos co-autores e co-recriadores).
12) O delinqüente tem responsabilidade na solução, mas também a vítima e a sociedade. Mais que solucionar um problema (delito) passado, trata-se de criar ou recrias uma convivência futura.
13) Observam-se e se constatam o ato (não se julga nada), suas conseqüências e o autor (tríplice: delinqüente, vítima e sociedade). Como não se julga, tampouco se denuncia, esta palavra sofre um pré-julgamento pejorativo.
14) O delito explica-se e compreende-se (compreensão à luz das modernas ciências do conhecimento) integrado ao ritmo do crescimento, da história recriadora, que implica superar (e romper?) o sistema moral, social, econômico e político anterior.
15) Todos os homens e todas as mulheres são co-responsáveis (mais ou menos) por cada delito; e também são, por isso mesmo, co-criadores do futuro.
16) A resposta vê, busca (a partir do delito e de suas circunstâncias situacionais) recriar a convivência futura a partir dessa situação.
17) O estigma do delito é temporário, como todo o humano. Desaparece com o tempo. A recriação futura e positiva, ocupa seu espaço, seu lugar.
18) Procura-se,antes, e mais que a sanção, o arrependimento e o perdão, como também a reconciliação que supera os limites jurídicos.
19) A justiça (também a penal) emana do povo. Também devem colaborar especialistas em criminologia e em ciências inter e pluri-disciplinares.
Como resumo desse 19 critérios, e com relação às duas cosmovisões da justiça penal e indicadas, podemos formular o núcleo do nosso novo modelo, repetindo que é o novo, não é o retributivo nem o restaurativo, com modificações, que supõe ou exige uma nova maneira de pensar e de sentir: a justiça penal recriadora conhece e respeita os Modelos Retributivo e Restaurativo, mas supera-os em todos os aspectos importantes. Principalmente na consideração do crime como comportamento omissivo e desvalorizador do delinqüente ( e também, em parte, da sociedade e, ainda, às vezes, das vítimas), e na remodelação do controle social como compromisso responsável dos três citados agentes com a visão constante à reconciliação ”.
Luigi Ferrajoli, difunde em todo mundo a “Teoria do Garantismo Jurídico-Penal” (18) ou o denominado “Direito Penal Mínimo”, baseado na tolerância política, nos limites dos poderes do Estado, analisando a crise dos fundamentos do direito penal e ilustrando as múltiplas formas de ilegitimidade e de injustiças do sistema, provocadas pela inadequação do modelo atual.
No continente latino-americano Alberto M. Binder, tem incessantemente trabalhado em diversos países contra as misérias do processo penal, e para que não se repita o processo de Franz Kafka, devemos implantar urgentemente um modelo processual acusatório, com “ius persequendi” moderno, transparente, célere e oral, cujos princípios e ritos estejam estabelecidos de maneira uniforme, assegurando-se o contraditório e a ampla defesa, a imparcialidade do juiz, e por um Ministério Público verdadeiramente tutor dos direitos indisponíveis da cidadania, autor da política criminal – na prática – da ação penal, responsável pelo “onus probandi” e capaz de “ex officio” requerer arquivamento de causas injustas, impetrar “habeas corpus”, e pleitear a absolvição dos processados e defender os Direitos Humanos dos condenados à pena privativa de liberdade.
Somo-me intransigentemente a estes mestres e doutores das ciências penais e criminológicas, aos seus mesmos ideais, em nome das garantias fundamentais da cidadania; pelo Estado Democrático de Direito Penal; pelo devido, justo e necessário processo legal; contra a impunidade; pela igualdade dos cidadãos ante a lei e no tratamento perante os Tribunais; enfim, pelo reconhecimento efetivo dos Direitos Humanos das vítimas de delitos.
Existe uma enorme incongruência entre o discurso acadêmico-científico com a política criminal e penitenciária nacional, onde os agentes da administração pública, polícia, Ministério Público e magistratura, recebem orientações totalmente opostas as ditadas pela literatura especializada. Os modernos conceitos doutrinários são flagrantemente atropelados pelos trabalhos legislativos que tentam apresentar à sociedade soluções aos problemas da criminalidade violenta, com medidas governamentais repressivas inadequadas e demagógicas.
É um verdadeiro mistério penal, a incapacidade do sistema de administração de justiça, ou seria incompetência dos profissionais do direito e demagogia das autoridades públicas ?
* Promotor de Justiça de Foz do Iguaçu-PR. Membro do Movimento Ministério Público Democrático.Professor Pesquisador e de Pós-Graduação (Especialização e Mestrado). Associado ao Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito (CONPEDI). Pós Doutor em Direito. Mestre em Ciências Penais e Criminológicas. Expert em Direitos Humanos (Consultor Internacional das Nações Unidas – Missão MINUGUA 1995-96). Secretário de Justiça e Segurança Pública do Ministério da Justiça (1989/90). Assessor do Procurador-Geral de Justiça do Estado do Paraná, na área criminal (1992/93). Membro da Association Internacionale de Droit Pénal (AIDP). Conferencista internacional e autor de várias obras jurídicas publicadas no Brasil e no exterior. E-mail: candidomaia@uol.com.br
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