Doutrina e Jurisprudência: análise dos artigos 350, 351, 352 e 353 do Código Penal brasileiro

Abrahão Alexandre Barros de Lima

Lucas de Cássio Cunha Aranha

RESUMO

Exercício arbitrário ou abuso do poder; fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança; evasão mediante violência contra a pessoa; e arrebatamento de preso. Objetos de estudo do presente estudo acadêmico, esses são os crimes contra a administração da justiça constantes, respectivamente, nos artigos 350, 351, 352 e 353, capítulo III do Código Penal brasileiro, sendo o primeiro e o terceiro classificados como crime próprio, enquanto que o segundo e o quarto são crimes comuns. No presente trabalho, explanar-se-á a respeito do bem jurídico, dos sujeitos e do tipo objetivo de cada um desses crimes, bem como serão mostradas sua ocorrência no caso concreto por meio de jurisprudências a eles relacionadas.

Palavras-chave: Código Penal brasileiro. Crimes. Jurisprudência.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho discorrerá acerca de quatro artigos presentes no Capítulo III do Código Penal brasileiro, no rol dos crimes contra a administração da justiça, sendo eles o exercício arbitrário ou abuso do poder (artigo 350), a fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança (artigo 351), a evasão mediante violência contra a pessoa (artigo 352), e o arrebatamento de preso (artigo 353).      

Enfatizar-se-á, acerca de cada um desses fatos típicos, ilícitos e culposos, o bem jurídico tutelado, seus elementos objetivos e subjetivos, a consumação, a possibilidade de tentativa, as formas qualificadas, bem como a pena aplicada e o tipo de ação penal prevista pelo Código Penal brasileiro.

Partindo da lógica da intervenção mínima, a administração da justiça se adequa ao rol tutelado pelo Direito Penal devido a seu caráter intrínseco ao próprio conceito de Estado. Não há como conceber a organização estatal sem os pressupostos de hierarquia e obediência. É preciso a realização de um mutuo entre a entidade maior e os indivíduos, tendo estes em contrapartida a garantia de direitos fundamentais e satisfação de lides.

Entendemos o pacto social como a própria forma de composição do Estado, a argamassa de sua estrutura, de modo que é o respeito e a obediência a seus ditames que de fato torna possível a vida em comunidade. Um dos pressupostos básicos da administração são seus poderes de satisfazer pretensões públicas, um desses poderes é a atividade jurisdicional, a qual é voltada para a resolução de conflitos sociais, garantindo, pela legalidade essencial ao exercício da atividade pública, a justa medida entre a acusação e a defesa, bem como a punição cabível diante do acordado pela vontade geral representada pela atividade legislativa.

Logo, a fim de que este sistema funcione, o indivíduo, uma vez legalmente processado e condenado, precisa se submeter às decisões judiciais, ainda que prejudiciais aos seus direitos individuais, como a liberdade. Uma vez que um sujeito se rebele contra a autoridade do Estado, ignorando ou confrontando diretamente suas determinações, teremos um conflito de poderes, cujos resultados envolvem interesses de toda a coletividade.

Em razão disto, a administração da justiça como pressuposto da própria garantia do funcionalismo jurídico foi abarcada pelo Direito Penal em sua fragmentariedade. É um bem jurídico importante, porque, ainda que não possa ser axiologicamente valorado, garante a própria coesão social.

Por fim, a título de considerações preliminares, informa-se que foi buscado, como forma de complementar o presente estudo, jurisprudências das cortes brasileiras relacionadas a cada um desses crimes, tais como Habeas Corpus, Agravo Regimental, e Correição Parcial.    

2 ARTIGO 350: exercício arbitrário ou abuso do poder

O presente artigo tutela o mesmo bem jurídico protegido pela lei 4.898/92. Assim, discutiu-se a revogação do mesmo, por meio dos artigos 3° e 4° da própria lei, regulamentando o direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal nos casos de abuso de autoridade.

Apesar da discussão, Rui Stoco (2007) esclarece: “tem a jurisprudência reiteradamente entendido que o art. 350 do CP foi absorvido pela Lei n.º 4.898/65”.

Art. 350 – Ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder:

Pena – detenção, de um mês a um ano.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre o funcionário que:

I– ilegalmente recebe e recolhe alguém a prisão, ou a estabelecimento destinado a execução de pena privativa de liberdade ou de medida de segurança;

II– prolonga a execução de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de executar imediatamente a ordem de liberdade;

III– submete pessoa que está sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei;

IV– efetua, com abuso de poder, qualquer diligência.

Observa-se que o referido dispositivo pune diversas modalidades de exercício arbitrário e abuso de poder, variando as penas entre um mês e um ano de detenção para aquele que executa medida privativa de liberdade de liberdade individual, sem as devidas formalidades legais, ou com abuso de poder. No entanto, a Lei 4.898/65, nos seus artigos 3º e 4º, previu diversas modalidades de abuso de autoridade, como podemos destacar do dispositivo:

Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:

a) à liberdade de locomoção;

b) à inviolabilidade do domicílio;

c) ao sigilo da correspondência;

d) à liberdade de consciência e de crença;

e) ao livre exercício do culto religioso;

f) à liberdade de associação;

g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto;

h) ao direito de reunião;

i) à incolumidade física do indivíduo;

j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional.

Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:

a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;

b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei;

c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa;

d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada;

e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei;

f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor;

g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa;

h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal;

i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade

Assim, a lei reputa que o crime, no bojo da sua legislação específica, é quando um servidor público civil ou militar faz que a lei não permite fazer, ou obriga a alguém a fazer algo que a lei não obriga a fazer, apresentando o rol de ações que incorreriam em acometimento do crime, assim como o dispositivo 350 do Código Penal, de maneira mais simplificada no que tange ao seu rol de condutas criminosas e imputando penalidades mais duras, o faz.

Formaliza-se então um debate sobre a possível derrogação (revogação parcial), permanecendo em vigor o art. 350, parágrafo único, incisos I e IV, assim como a possibilidade de havido ab-rogação (revogação total) do referido dispositivo. Inicialmente, o entendimento considerado dominante induzia a revogação total do art. 350 do Código Penal, pois o que é ponderado é a reprodução integral na lei da redação prevista no caput do art. 350, ainda que seja tratado de forma mais ampla do que o dispositivo do Código Penal, logo tornando-se superado ou revogado.

Um segundo pensamento considera que somente estariam revogados pela Lei 4.898/65 os dispositivos do Código Penal que foram ali repetidos, em termos idênticos ou equivalentes. Ou seja: o caput do art. 350 e os incisos II e III do seu parágrafo único, pois não houve repetição expressa do parágrafo único.

Entretanto, há argumentos a favor da continuação em vigor dos incisos I e IV do parágrafo único do art. 350 do Código Penal, explanando que a Lei 4.898/65 não revogou expressamente o art. 350 do Código Penal, de modo que somente devem ser considerados revogados os dispositivos que foram objeto de referência expressa na Lei de Abuso de Autoridade.

Assim, para Luiz Régis Prado (2017), não tendo havido revogação expressa dos incisos I e IV, nem tampouco repetição do conteúdo ou estabelecimento de um conteúdo incompatível na Lei de Abuso de Autoridade, permaneceriam em vigor tais dispositivos.

2.1 Jurisprudência relacionada

2.1.1 TJ-RS – Correição Parcial: n.º 70062280326 RS

Essa jurisprudência trata do debate a respeito da competência para aplicação de Correição devido ao crime de abuso de autoridade e o deferimento desta. Diz a ementa:

LEI 4.898/65. CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE. POLICIAIS MILITARES. Tratando-se de delito de menor potencial ofensivo, mesmo que sujeito a procedimento especial, a competência para o processamento da ação penal é do JECRIM. CORREIÇÃO PARCIAL PROCEDENTE. (Correição Parcial Nº 70062280326, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Julgado em 06/11/2014).

Segundo o relator Ivan Leomar Bruxel, a correição deve ser deferida, pois o abuso de autoridade é delito de menor potencial ofensivo previsto na Lei n. 4.898/65, da competência do Juizado Especial Criminal, sendo do Juizado Especial Criminal da Comarca de Torres, a competência para o processo e julgamento da correição parcial.

2.1.2 STJ – Recurso em Habeas Corpus: n.º 78451 MG 2016/0299213-3

Trata-se de recurso ordinário em Habeas Corpus interposto por Wellington Silva Oliveira, em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Diz a ementa:

RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 78.451 – MG (2016/0299213-3) RELATOR: MINISTRO FELIX FISCHER RECORRENTE: WELLINGTON SILVA OLIVEIRA (PRESO) ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS DECISÃO

O recorrente foi preso em flagrante sob a acusação de ter praticado os crimes de dano qualificado e furto. Posteriormente, foi deferida a liberdade provisória ao réu, mediante o pagamento de fiança no valor de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais), valor este que a defesa alega não ter o paciente condições de arcar, mormente sendo ele hipossuficiente e assistido pela Defensoria Pública. Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem que, por maioria, denegou a ordem.

3 ARTIGO 351: fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança

Tutela-se, no delito em questão, a administração da justiça no que tange ao cumprimento das penas bem como o interesse estatal de repressão à criminalidade (FRAGOSO apud BITENCOURT, 2012). Atenta-se, assim, contra o desenvolvimento da atividade da potestade judicial pública.

3.1 Sujeitos

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa desde que não seja o preso ou aquele submetido a medidas de segurança. O concurso de pessoas é admitido, ainda que na modalidade omissiva.

O sujeito passivo é o Estado, mais precisamente a administração da justiça, e, também, nos casos em que houver violência à pessoa, aquele que suportar os danos.

3.2 Elemento Objetivo

As condutas tipificadas neste artigo são: promover (tornar possível, propiciar) e facilitar (garantir meios, auxiliar) na fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança. No primeiro núcleo, pune-se aquele que proporciona, com ou sem o consentimento do apenado, a sua fuga; já no segundo, pune-se aquele que fornece instrumentos, planos de fuga ou informações que favoreçam a sua evasão. Interessante registrar que o apenado não necessariamente precisa estar no local em que cumpre a prisão ou a medida de segurança para que o crime se consume, pode ele estar, por exemplo, a caminho do Tribunal para prestar depoimentos (CARVALHO; PRADO, 2017).

3.3 Elemento Subjetivo

O elemento subjetivo é composto unicamente pelo dolo, seja ele residente na modalidade omissiva ou comissiva. Faz-se uma ressalva quanto à função daquele que detém a custódia e a guarda do apenado, pois, mesmo que ocorrido o crime por negligência, imprudência ou imperícia, tal pessoa assume função de garantidor, em alguns casos, no entanto, tal conduta não é penalmente processada, resultando apenas em uma falta disciplinar do funcionário desatento. Outra questão aqui atinente é quanto o caso daquele que não é obrigado a realizar uma prisão em flagrante, mas mesmo assim o faz e, durante a condução, acaba por liberar a pessoa, de acordo com o entendimento doutrinário, que tal fato é atípico pois o sujeito ainda não estaria submetido à prisão (BITENCOURT, 2012).

É elemento normativo e fundamental do tipo que a prisão ou a medida de segurança sejam legais, se o sujeito ativo do crime desconhecer a legalidade da prisão, há o impedimento da caracterização total do crime, pois, não foram abrangidas suas peculiaridades, incorrendo, desta forma, em erro de tipo. Se poderia ter havido a evitabilidade de tal erro, o sujeito pode responder na modalidade culposa (BITENCOURT, 2012).

3.4 Consumação e Tentativa

A consumação se dá com a efetiva fuga, mesmo que a pessoa que tenha transposto os limites do estabelecimento em que se encontra internada, por exemplo, seja recapturada dois segundos depois. A tentativa é admissível quando, por exemplo, existe um caminhão no caminho para colidir contra o muro da penitenciária e as autoridades policiais atentas conseguem pará-lo.

3.5 Formas Qualificadas

3.5.1 Crime praticado à mão armada

O crime resta qualificado em face do medo que a arma é capaz de incutir nas pessoas e também na potencialidade de danos que ela pode gerar. Não é necessário que a arma seja própria (como, por exemplo, facas e pistolas), podendo ser também, impróprias (como o caso de estilingues e tijolos).

Dúvida paira quanto a questão das armas de brinquedo utilizadas neste fato: a doutrina, em sua maioria, fala que não existe qualificadora quando há arma de brinquedo, no entanto, entendemos que devido à grande semelhança que guardam as armas de brinquedo e as armas reais, o escopo de incutir medo e facilitar a prática do crime ocorreria em face do símbolo representado pela arma, ainda que de brinquedo.

3.5.2 Crime praticado mediante arrombamento

Arrombamento significa destruição de obstáculos que, no caso, impeçam a fuga do apenado, podendo ser estes externos, como muros e cercas de proteção, ou internos, como cadeados e portas. Indiferente é o modo que o agente atua sobre o obstáculo, podendo ser desde a supressão de um cadeado até a escavação de túneis para favorecer a fuga de presos.

3.5.3 Crime praticado mediante concurso de pessoas

Pune-se com maior rigor o crime cometido por de uma pessoa, não necessitando, não obstante, de pacto prévio, as pessoas apenas necessitam tomar conhecimento e cooperar todas para o mesmo fim que é ou a promoção ou a facilitação da fuga do apenado. Ganha do Código maior atenção em face da gravidade e do incremento à violência que é percebido nessa situação.

3.5.4 Crime praticado em face da condição particular do agente

Tratou o Código, em seu §3°, da figura da pessoa que tem a custódia ou a guarda do preso ou internado que realiza de forma dolosa as ações tipificadas, em face de que a violação da figura do garantidor aumenta o grau de desvalor da conduta, em virtude da facilidade da prática criminosa.

Como já descortinado anteriormente, no caso de culpa, a pena daquele que é incumbido de guarda ou custódia é bastante diminuída chegando, muitas vezes, a ser substituída por mera punição administrativa.

3.6 Pena e Ação Penal

Comina-se a pena de detenção de seis meses a dois anos à figura prevista no caput, as figuras qualificadas possuem, no caso de dolo, pena de reclusão de um a quatro anos, e no caso de culpa, detenção de três meses a um ano ou multa. Há também, no caso de violência a pessoa, a aplicação da pena referente à violência, uma vez que cabe concurso nesta hipótese. A Ação Penal é Publica Incondicionada.

3.7 Primeira Jurisprudência relacionada

Diz a ementa:

EMENTA: HABEAS CORPUS.FUGADE PESSOAPRESANA MODALIDADE QUALFICADA –ART.351, § 1º DOCP.PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. IMPETRAÇÃO SOB ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL EM FACE DA DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. ALEGA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ENSEJADORES DO DECRETO PRISIONAL. INOCORRÊNCIA. DECRETO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE DO ACUSADO DECORRENTE DO “MODUS OPERANDI”. ABALO CONCRETO À PAZ E À TRANQUILIDADE SOCIAL.NECESSIDADE DE DECRETAÇÃO DA MEDIDA EXTREMADA NO CASO CONCRETO QUE AFASTA A SUBSTITUIÇÃO POR OUTRAS CAUTELARES SUBSTITUTIVAS. PRESENTES OS PRESSUPOSTOS LEGAIS –ART. 312, DO CPP. EXISTÊNCIA DE ESTADO DO PARANÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA EVENTUAIS CONDIÇÕES FAVORÁVEIS QUE NÃO AFASTAM A NECESSIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA.ORDEM CONHECIDA E DENEGADA. (TJPR – 2ª C.Criminal – HCC – 1578825-1 – Pinhais – Rel.: Kennedy Josue Greca de Mattos – Unânime – – J. 22.09.2016) ( TJPR, 2016)

No caso em comento, nota-se que foi proposto um Habeas Corpus em face de prisão preventiva decretada em face de conduta que supostamente seria tipificada no artigo 351 do Código Penal.

É notória a invocação de uma das elementares do tipo que trata sobre a legalidade da prisão ou da medida de segurança, ou mesmo do desconhecimento dos agentes desta condição, quesito este que é presente, pois, os acusados acreditavam se tratar de constrangimento ilegal e não de uma prisão conforme os ditames do processo penal.

Ainda que presente esta justificativa, a turma decide por denegar o pedido de Habeas Corpus pautando-se em argumentos vazios e pouco justificantes como “abalo concreto a paz” e “garantia da ordem pública”.

3.8 Segunda Jurisprudência relacionada

Diz a ementa:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FUGA DE PESSOA PRESA – CONDENAÇÃO – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – PRETENSA ABSOLVIÇÃO- IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS INEQUÍVOCAS – COLIMADA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE CULPOSA PREVISTA NO § 4º DO ART. 351 DO CÓDIGO PENAL – INSUBSISTÊNCIA – INCONTESTE A CONDUTA DOLOSA DO RÉU – PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A HIPÓTESE DO § 3o DO ART. 351 DO DIPLOMA REPRESSIVO – ACOLHIMENTO – FUGA FACILITADA PELO DIRETOR DO PRESÍDIO – DESCLASSIFICAÇÃO INARREDÁVEL – INTELECÇÃO DO ART. 383 DO CPP – APELO PROVIDO. (BRASIL, 2017).

Neste caso, julgado pelo Supremo Tribunal de Justiça, comenta-se a postura de um diretor de presídio que, dolosamente, teria dado ágio a fuga de prisioneiros dentro de determina instituição destinada ao cumprimento de penas.

Inicialmente, a defesa utilizou-se de argumentos que colocariam a tal ação, que completa os elementos do tipo, como um crime cometido em modalidade dolosa, uma vez que o diretor saberia de suas reponsabilidades e da carga que uma fuga de presos geraria para ele, pedindo sua absolvição pautada no artigo 383 do Código de Processo Penal, o qual trata, de maneira sintética, da absolvição por falta de provas de autoria.

O Ministério Público manifestou-se pedindo o reconhecimento da prescrição, uma vez que o delito em comento, na modalidade culposa, apena-se com dois anos de reclusão restaria prescrito, o que foi posteriormente corroborado pela Corte.

4 ARTIGO 352: evasão mediante violência contra a pessoa

Define o artigo 352 do Código Penal Brasileiro:

Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa:

Pena – detenção, de três meses a um ano, além da pena correspondente à violência.

O primeiro passo da análise do tipo penal em questão deve partir de seus núcleos. Sendo um tipo multinucleado/misto de caráter alternativo, teremos duas elementares objetivas básicas: evadir ou tentar evadir. Uma ação consumada, e uma tentativa[1].

Evasão é toda a ação direcionada a tentativa de evitar, driblar, algum fato, deste modo, a exegese literal do artigo nos leva a compreensão de que é defeso em lei evitar prisão ou medida de segurança detentiva, assim como tentar fazê-lo.

Todavia, a mera fuga não é suficiente para garantir a adequação típica ao 352, uma vez que o tipo ainda traz outro elementar objetivo, o emprego de violência contra pessoa. Deste modo, não basta apenas a tentativa de fuga ou a fuga, mas a combinação da evasão com a lesão corporal, o dano a integridade. Chamamos atenção a este fato pelo motivo de que a simples fuga configura fato atípico dentro de nosso ordenamento jurídico, sem prejuízo, obviamente, da suspensão da contagem de prazo de cumprimento de pena durante o período em que se encontrar foragido.

Nucci[2], com sua precisão habitual, chama atenção a outro fator fundamental em relação a estas elementares; a violência deve ser voltada a pessoa humana, de modo que violência contra a coisa não é suficiente para justificar a imputação do crime, sendo, inclusive inadequada pela própria letra da lei.

Com este esclarecimento, resta infundada a ideia de que o uso de uma serra para romper as barras de uma cela, ou o corte da corrente de uma tornozeleira eletrônica, configuram tipos penais específicos, tratando-se, na realidade de infrações processuais penais.

Compreendemos como válida a opção do legislador por assim construir o tipo penal, uma vez que os valores pecuniários decorrentes do dano ao patrimônio em razão da fuga são de natureza eminentemente cível, não penal, ao contrário da integridade física, bem não valorizável monetariamente e, portanto, penalmente relevante.

Ainda dentro dos elementares do tipo, chamamos atenção para a existência de um elemento subjetivo especifico implícito: a vontade de fugir da prisão ou da medida de segurança mediante o emprego de violência.

É essencial que o indivíduo não apenas empregue a violência, mas o faça em verdadeiro intuito de prosseguir fuga. A mera lesão a agente responsável pela manutenção de seu cárcere resulta em lesão corporal apenas, de igual modo a mera ameaça não configura gravame necessário a adequação típica. Vencidos os elementos subjetivos e objetivos do tipo, nos cabe a análise de seus sujeitos e objetos. Para tanto, utilizaremos a doutrina de Guilherme de Souza Nucci, fazendo apontamentos onde considerarmos necessários.

Segundo o autor[3], os sujeitos do tipo penal são três: no polo ativo, o preso ou a pessoa submetida a medida de segurança; no polo passivo, o Estado e, secundariamente, a vítima da agressão empregada com o intuito de cometer a fuga. Neste raciocínio chamamos atenção ao fato de que somente o preso pode ser autor do crime em tela, de modo que a ação de terceiros no intuito de libertá-lo afasta a incidência típica do 532 para o 531, não respondendo o preso pela ação dos terceiros.

Um exemplo prático é a derrubada do muro do complexo penitenciário de Pedrinhas por um caminhão, ocorrido em 10/09/2014[4], fato em que, ainda que resultante na fuga de 6 detentos, decorreu de terceiros, não lhes podendo ser imputada a autoria. Jamais poderia se cogitar a ocorrência do 352, sendo clara a adequação ao 351, uma vez que houve favorecimento a fuga – esta penalmente punível.

Cabe-nos ainda, ao silêncio da doutrina, defender posição no sentido de que não acreditamos na existência forma de imputação do 352 ao sujeito em caso de atuação de terceiros, ainda que essa atuação tenha decorrido de ordem direta sua. Para tanto, precisaremos da aplicação do instituto da teoria do domínio do fato de Welzel[5]:

Senhor do fato é aquele que o realiza em forma final, em razão de sua decisão volitiva. A conformação do fato mediante a vontade de realização que dirige em forma planificada é que transforma o autor em senhor do fato.

Desta forma, para que alguém seja senhor do fato é preciso que tenha a vontade de realizar a conduta, vontade esta oriunda de seu próprio consciente delituoso.

No caso em questão, a situação se torna travestida quando a facilitação da fuga decorre não da própria vontade do agente, ou melhor, decorre de sua vontade, mas em animus proveniente de ordem do indivíduo encarcerado a quem se visa beneficiar. Em outras palavras, o facilitador é mera ferramenta do autor do crime, que o utiliza como forma de garantir sua evasão.

Segundo determina o instituto, o mandante, ainda que não diretamente ligado as ações naturais da pratica de sua ordem, torna-se coautor. O problema é que, segundo o próprio fato típico do artigo 351, o sujeito ativo não pode ser o preso, o qual é, na realidade, objeto, ou finalidade da ação.

Não pode o autor figurar como fim e sujeito ao mesmo tempo, ocasião em que estaríamos diante de uma aberração logico-jurídica: o preso como terceiro facilitando a própria fuga.

Não obstante a isto, é necessário ainda que o mesmo venha a cometer violência contra a pessoa para facilitar a fuga, ação que, ocorrendo, já bastaria para torna-lo autor do crime por ação direta. Portanto, ainda que em conluio com os facilitadores, o autor só responderá criminalmente, se vir a atuar diretamente contra a integridade física de alguém durante sua fuga.

Por fim, nos cabe explanar os objetos (bens) tutelados pelo tipo penal. Juridicamente visa-se proteger a administração judiciaria, sobre a qual explanamos de forma detalhada anteriormente, e a incolumidade física. Desta forma, o tipo abarca dois objetos jurídicos, ambos os quais suficientes a afastar a incidência do ‘’crime de bagatela’’, uma vez que envolve emprego de violência, e dano a própria organização e coesão do Estado, a qual não possui valor axiologicamente calculável. Materialmente tem-se como objeto a própria pessoa agredida.

4.1 Jurisprudência relacionada: TJ-SC – APR: 20120628269 SC 2012.062826-9 (Acórdão)

Como forma de demonstrar na prática a aplicação do instituto explanado, utilizaremos da seguinte condenação do Tribunal de Santa Catarina em relação a uma apelação decorrente do crime de evasão mediante violência contra a pessoa em concurso com o roubo. Diz a ementa:

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO E CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ROUBO (ART. 157, CAPUT, DO CP) E EVASÃO MEDIANTE VIOLÊNCIA CONTRA PESSOA (ART. 352 DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO RÉU. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE ROUBO PARA FURTO (ART. 155, CAPUT, DO CP). POSSIBILIDADE. AGENTE QUE, AO EMPREENDER FUGA DA DELEGACIA DE POLÍCIA MEDIANTE AGRESSÃO FÍSICA, SUBTRAI O CELULAR DA VÍTIMA. VIOLÊNCIA PRATICADA COM O ÚNICO PROPÓSITO DE EVADIR-SE DO LOCAL QUE NÃO SE TRANSMITE AO FURTO. SENTENÇA REFORMADA. – O delito de roubo (art. 157, caput, do CP) consiste na vontade do agente de subtrair a coisa mediante violência ou grave ameaça, o que não ocorreu no caso, porque a violência empregada pelo apelante tinha como propósito tão somente a sua evasão da carceragem da Delegacia de Polícia. – Parecer da PGJ pelo conhecimento e desprovimento do recurso. – Recurso conhecido e provido.

Ocorre neste caso que um indivíduo, preso em flagrante por furto, encontrava-se em uma delegacia quando, notando oportunidade, agrediu o policial civil que fazia sua guarda, em claro intuito de empregar fuga, momento em que, ainda, subtraiu da vítima determinada quantia em dinheiro e um aparelho celular.

O tribunal reconheceu pela ocorrência do 352, em razão da comprovação do emprego da violência pelo preso com finalidade de evadir-se da delegacia de polícia, mas desqualificou o tipo penal de roubo para o de furto em interessante fundamentação. Assim justificou o relator:

A defesa do apelante requereu a desclassificação do crime de roubo para furto simples, ao argumento de que a violência empregada pelo apelante ocorreu em razão do crime de evasão, de modo que o reconhecimento da violência também para o crime de roubo configura bis in idem.

Segundo narra a denúncia, no dia 3.12.2011, o apelante Bruno Sebastião da Silva, para evadir-se da Delegacia de Polícia da comarca de Bombinhas, usou de violência contra o policial civil Jerusalém de Lima, vítima, causando-lhe lesões corporais. Na mesma oportunidade, após ter reduzido a possibilidade de resistência da vítima, o apelante subtraiu seu celular, avaliado em R$ 150,00 (cento e cinquenta reais).

Cumpre destacar que não há discussão sobre a materialidade e a autoria dos crimes em comento, pois há vasto conjunto probatório nesse sentido, em especial, pela confissão judicial do agente (CD audiovisual de fl. 75) e pela declaração da vítima (fls. 6/7 e CD audiovisual de fl. 75) e das testemunhas (fls. 3, 4, 5 e CD audiovisual de fl. 75).

A questão restringe-se tão somente a questão da violência empregada, qual seja, se o agente utilizou de violência para subtrair o celular da vítima.

O contexto probatório amealhado aos autos revela que razão assiste ao apelante.

Isso porque, pelos fatos noticiados durante a fase investigativa e judicial do feito, percebe-se que o apelante não empregou violência como meio de consumar a subtração do celular, mas somente para evadir-se da Delegacia de Polícia.

Percebe-se que a lógica empregada pelo magistrado é a de que a violência utilizada contra o agente foi unicamente destinada a fuga, tendo a subtração do aparelho celular ocorrido em momento posterior não ligado por nexo causal às lesões corporais. Tentamos analisar a questão por outra ótica, enxergando as agressões como conexas ao roubo, uma vez que foram responsáveis pela redução da capacidade de resistência do servidor.

Todavia, nos obrigamos a concluir em conformidade ao mesmo, uma vez que, ainda que de fato tenha o agente tido sua capacidade de resistência reduzida, esta redução não se deu em razão especifica da subtração do aparelho celular, que veio a ser posterior e sem violência, conforme o artigo 155. Qualquer outra interpretação nos levaria a concluir pela não incidência do 352, uma vez que a violência não teria sido empregada para a fuga, mas apenas para a subtração do aparelho celular.

5 ARTIGO 353: arrebatamento de preso

Comete o fato típico, ilícito e culposo previsto no artigo 353 do Código Penal brasileiro (BRASIL, 1940) aquele que arrebatar preso, a fim de maltratá-lo, do poder de que o tenha sob custódia ou guarda. Da leitura depreende-se que o núcleo do tipo apresenta uma única conduta que enseja a materialização do crime, sendo ela arrebatar preso, a fim de maltratá-lo.

Rogério Sanches (2012) explica que arrancar, levar e retirar são os atos entendidos como arrebatar, sendo necessária o emprego da violência neles, pois a subtração do preso, sem violência, ainda que para maltratá-lo, não configura o crime previsto no artigo 353. Ressalta-se também que esse tipo não se confunde com a infração tortura (Lei nº 9.455 de 1997), na qual o preso não é arrebatado com violência, mas sim submetido a sofrimento dentro do sistema prisional

O tipo penal preconiza o arrebatamento do preso de quem o tenha sob custódia ou guarda, mas nada fala sob o local em se encontra o preso, sendo, portanto irrelevante, pois para tipificação basta ele ser afastado do sítio em que se encontra custodiado, seja esse o fórum, a cadeia ou a viatura (CUNHA, 2012).

Como tipo subjetivo, esse crime apresenta o dolo consistente na vontade consciente de retirar o preso da custódia legal com fim de maltratá-lo. Nelson Hungria (1958, apud GRECO, 2015) explica que maus tratos comportam qualquer agressão à pessoa, das simples vias de fato até o extremo do linchamento.

Rogério Greco (2015) explica que, apesar do núcleo arrebatar pressupor um comportamento comissivo do agente, o delito poderá ser praticado por meio de omissão impropria, na qual o agente ao qual imputa-se o dever de garantir a integridade e custódia do preso, porta-se dolosamente ao nada fazer para evitar o efetivo arrebatamento desse.

Derradeiramente, ressalta-se que sem a finalidade especial de arrebatamento do preso, o tipo previsto no artigo 353 desaparece, podendo surgir outros tipos penais, tal como promover ou facilitar a fuga de pessoa presa, previsto no artigo 351 do Código Penal brasileiro; e que ação é pública incondicionada e que a pena é de reclusão, de uma a quatro anos, além da pena correspondente à violência empregada.

5.1 Jurisprudência relacionada

5.1.1 TJ-MT – Habeas Corpus: n.º 00400721320048110000 40072/2004

Esse recurso interposto no processo que visava á liberdade do paciente denunciado pelos crimes de arrebatamento de preso, homicídio qualificado, dano qualificado ao patrimônio público e vilipêndio a cadáver, em concurso material; com base em alegada ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa. Diz a ementa:

HABEAS CORPUS – PACIENTE DENUNCIADO PELOS CRIMES DE ARREBATAMENTO DE PRESO, HOMICÍDIO QUALIFICADO, DANO QUALIFICADO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO E VILIPÊNDIO A CADÁVER, EM CONCURSO MATERIAL, TODOS DO CP – ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA – IMPROCEDÊNCIA – CRIME OCORRIDO NA COMARCA DE JUÍNA/MT – FUGA DO PACIENTE DO DISTRITO DA CULPA – CITAÇÃO POR EDITAL – RÉU PRESO EM FLAGRANTE NA COMARCA DA CAPITAL DE SÃO PAULO/SP – PREVENTIVA CUMPRIDA – INÉRCIA DA DEFENSORA DO PACIENTE DEVIDAMENTE INTIMADA – INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA – DIFICULDADES NA INSTRUÇÃO DO PROCESSO MOTIVADO PELO RÉU – REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA PRESENTES – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO – ORDEM DENEGADA.

Segundo a relatora Desembargadora Shelma Lombardi de Kato, não houve desrespeito ao princípio da ampla defesa, mas sim uma ligeira demora na instrução criminal devido ao excesso de prazo por culpa da defesa e as dificuldades trazidas pelo réu ao evadir-se do distrito da culpa. Demonstrada a necessidade da manutenção da prisão pela periculosidade do agente e gravidade dos crimes supostamente praticados, inexiste constrangimento ilegal sanável por Habeas Corpus.

5.1.2 STJ – Agravo Regimental no Recurso Especial: n.º908077 RN 2006/0267124-1

Esse recurso interposto no processo visava ao reexame de indenização paga pelo Estado à pessoa vítima de linchamento dentro de uma delegacia, na qual se observou a omissão das autoridades policiais incumbidas de impedir o arrebatamento da vítima. Diz a ementa:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANO MORAL E MATERIAL. PRESO VÍTIMA DE LINCHAMENTO POR POPULARES EM DELEGACIA. OMISSÃO DOS POLICIAIS PRESENTES NO MOMENTO DO OCORRIDO. REVISÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. RECURSO INCAPAZ DE INFIRMAR OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO.

O Agravo foi desprovido porque, além de não ser cabível, nesta via especial, o exame da justiça do valor reparatório, porquanto tal providência depende da reavaliação de fatos e provas, o valor de trinta salários mínimos, pago à vítima foi considerado proporcional aos danos sofridos pela agravada.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os crimes contra a administração da justiça compõem, juntamente com os crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral e com crimes praticados por particular contra a administração em geral, subdivisão dos crimes contra a administração pública.

O presente trabalho discorreu acerca de quatro desses crimes, os quais justificam sua razão de existir e de tipificação por meio da necessidade do funcionamento do sistema penal para a sociedade e da grande relevância que se tem os atos atentatórios contra o Estado.

Os fatos típicos, ilícitos e culposos trabalhados no presente artigo merecem grande destaque pelo fato de que, por serem atentatórios à dignidade do Estado, uma vez que violam a administração pública no seu funcionamento, prejudicam a sociedade representada pela entidade estatal, logo espera-se uma justa e proporcional retaliação à sua prática.  

Por isso, enfatiza-se novamente que devido a isso, a administração da justiça como pressuposto da própria garantia do funcionalismo jurídico foi abarcada pelo Direito Penal em sua fragmentariedade. É um bem jurídico importante, porque, ainda que não possa ser axiologicamente valorado, garantindo a própria coesão social e existência da sociedade estatal.

REFERÊNCIAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial: dos crimes contra a administração pública e dos crimes praticados por prefeitos. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

BRASIL. Decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Rio de Janeiro, 7 de dezembro de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 20 jun 2017.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial n.º 908077 RN 2006/0267124-1. Relatora: Ministra Denise Arruda. Data de Julgamento: 04/11/2008, T1 – Primeira Turma. Data de Publicação: 03/12/2008.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo em Recurso Especial nº1061180 MT 2017/0041713-7. RONILDO VICCARI ADVOGADOS. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO PENAL E PROCESSO PENAL. Relator: MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA. Brasília, DF, 12 de maio de 2017. Brasília. Disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/457798682/agravo-em-recurso-especial-aresp-1061180-mt-2017-0041713-7>. Acesso em: 10 jun 2017.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em Habeas Corpus n.º 78451 MG 2016/0299213-3. Relator: Ministro Felix Fischer. Data de Publicação: DJ 05/04/2017.

CUNHA, Rogério Sanches. Código Penal para concursos. Salvador: Editora Jus Podivm, 2015.

G1. Seis presos fogem e quatro ficam feridos durante fuga em pedrinhas. Disponível em: <http://g1.globo.com/ma/maranhao/noticia/2014/09/seis-presos-fogem-e-quatro-ficam-feridos-durante-fuga-em-pedrinhas.html>. Acesso em 19 de junho de 2017.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume IV/Rogério Greco. 11. ed. – Niterói, RJ: Impetus, 2015.

MATO GROSSO. Tribunal de Justiça. Recurso de Habeas Corpus n.º 00400721320048110000 40072/2004. Relator: Desa. Shelma Lombardi de Kato. Data de Julgamento: 19/10/2004, Primeira Câmara Criminal. Data de Publicação: 25/10/2004.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 11. ed. – São Paulo: Editora Forense, 2014.

PRADO, Luiz Regis; CARVALHO, Gisele Mendes de. Curso de direito penal brasileiro. 15. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. v. 2.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. COR: 70062280326 RS. Relator: Ivan Leomar Bruxel. Data de Julgamento: 06/11/2014. Quarta Câmara Criminal. Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 07/11/2014.

SANTA CATARINA. TJ-SC – APR: 20120628269 SC 2012.062826-9 (Acórdão). Relator: Carlos Alberto Civinski. Data de Julgamento: 29/07/2013. Primeira Câmara Criminal Julgado.

STOCO, Rui. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. V. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

TJPR – 2ª C.Criminal – HCC – 1578825-1 – Pinhais – Rel.: Kennedy Josue Greca de Mattos – Unânime – – J. 22.09.2016

WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. Parte General. Traducción del alemán por Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez. trad. da 11. ed. Editora. Juridica de Chile, 1976.

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