“Constituição de milícia privada”: o novo crime tipificado no art. 288-a do Código Penal

No dia 28 de setembro deste ano a Lei nº. 12.720/2012 acrescentou o art. 288-A ao Código Penal, com a seguinte redação: “ Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código ”. A pena cominada é de reclusão de quatro a oito anos.

Ora, mais uma vez esqueceu-se o legislador de atentar para o princípio da legalidade estrita, absolutamente inafastável em um Estado Democrático de Direito, especialmente quando se trata de criar um novo tipo penal, de estabelecer uma nova norma penal incriminadora. Com efeito, o novo artigo, como era de rigor, não tratou de definir “organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão”.

Evidentemente que não desconhecemos nem negamos a existência de tais estruturas criminosas em nosso País, mas é preciso que, antes de qualquer coisa, dê-se um conceito legal para elas, tal como fez, por exemplo, o Código Penal, no art. 288, ao conceituar o crime de quadrilha ou bando, a Lei nº. 11.343/06, no art. 35 (Associação para o Tráfico – Lei de Drogas) e, mais recentemente, a Lei nº. 12.694/2012, definindo uma organização criminosacomo “ a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional .” Aliás, esta última lei referida, com a definição legal (não isenta de reparos, evidentemente – mas este não é o escopo deste trabalho), “salvou”, ainda que tardiamente, uma lei anterior, promulgada há quase duas décadas (Lei nº. 9.034/95), que dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas e que define e regula os meios de prova e os procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo.

A propósito, em sessão realizada no dia 12 de junho deste ano de 2012 (antes da promulgação da Lei nº. 12.694/2012), a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus nº. 96007, decidiu “trancar” um processo no qual os pacientes respondiam pela suposta prática do crime de lavagem de dinheiro por meio de organização criminosa, previsto no inciso VII do artigo 1º da Lei 9.613/98. A decisão foi unânime. A denúncia do Ministério Público “ revelava a existência de uma suposta organização criminosa, comandada pelos pacientes, que se valeria da estrutura de entidade religiosa e de empresas vinculadas para arrecadar grandes valores em dinheiro, ludibriando os fiéis mediante variadas fraudes, desviando os numerários oferecidos para determinadas finalidades ligadas à igreja em proveito próprio e de terceiros, além de pretensamente lucrar na condução das diversas empresas, desvirtuando as atividades eminentemente assistenciais e aplicando seguidos golpes .” No habeas corpus a defesa alegou “ que na própria Lei nº. 9.613/98 diz que para se configurar o crime de lavagem de dinheiro é necessária a existência de um crime anterior, que a denúncia aponta ser o de organização criminosa. Para o advogado, contudo, não existe no sistema jurídico brasileiro o tipo penal organização criminosa, o que levaria à inépcia da denúncia .” Esta matéria voltou novamente a julgamento com a apresentação do voto-vista da Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha que, em novembro de 2009, havia pedido vista dos autos após os votos dos Ministros Marco Aurélio (relator) e Dias Toffoli, favoráveis ao encerramento do processo. Na sessão do dia 12 de junho, a Ministra Cármen Lúcia votou da mesma forma, concedendo a ordem e, na sequência do julgamento, os Ministros Luiz Fux e Rosa Weber também se manifestaram nesse sentido. A Ministra Cármen Lúcia ressaltou “ a atipicidade do crime de organização criminosa, tendo em vista que o delito não consta na legislação penal brasileira.” Ela afirmou “ que, conforme o relator, se não há o tipo penal antecedente, que se supõe ter provocado o surgimento do que posteriormente seria “lavado”, não se tem como dizer que o acusado praticou o delito previsto no artigo 1º da Lei 9.613/98 ”. De acordo com a Ministra, a questão foi debatida recentemente pelo Plenário do Supremo, que concluiu no sentido do voto do Ministro Marco Aurélio, ou seja, de que “ a definição emprestada de organização criminosa seria acrescentar à norma penal elementos inexistentes, o que seria uma intolerável tentativa de substituir o legislador, que não se expressou nesse sentido ”. “Não há como se levar em consideração o que foi denunciado e o que foi aceito”, concluiu. (Grifo nosso).

Como afirmamos acima, obviamente, que existem no Brasil, especialmente no Rio de Janeiro, determinadas estruturas criminosas, compostas inclusive por integrantes da Polícia, que agem como verdadeiros grupos de extermínio, além de constranger pequenos comerciantes, forçados a pagarem por uma suposta segurança privada.

A questão situa-se, no entanto, na grande dificuldade, inclusive doutrinária, de estabelecer exatamente os conceitos de “organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão.” Montalvo, após advertir que o conceito de criminalidade organizada possui “ contornos muito imprecisos e cheios de relativismos”, estabelece algumas condições fundamentais para que bem se caracterize a existência de uma organização criminal, a saber: “la existencia de un centro de poder, donde se toman las decisiones”; “actuación a distintos niveles jerárquicos”; “aplicación de tecnología y logística”; “fungibilidad o intercambialidad de los miembros”; “sometimiento a las decisiones que emanan del centro de poder”; “ movilidad internacional” e “apariencia de legalidad y presencia en los mercados como medio de transformación de los ilícitos benefícios”. [1]

De mais a mais, é preciso que se reflita se, efetivamente, seria necessária a criminalização de mais esta conduta quando já temos em vigor o art. 288 do Código Penal que tipifica o crime de bando ou quadrilha (inclusive armada) e as leis que tratam das organizações criminosas (acima referidas).

Ora, é indiscutívelque a prisão emtodo o mundopassapor uma crisesem precedentes. A idéia disseminada a partir do século XIX segundo a qual a prisão seria a principalresposta penológica na prevenção e repressão ao crime perdeu fôlego, predominando atualmente “ uma atitudepessimista, quejánão tem muitas esperançassobre os resultadosque se possa conseguircom a prisão tradicional”, comopensa Cezar Roberto Bitencourt. [2]

É de Hulsman a seguinte afirmação: “Em inúmeros casos, a experiência do processo e do encarceramento produz nos condenados umestigmaque pode se tornarprofundo. Há estudoscientíficos, sérios e reiterados, mostrando que as definiçõeslegais e a rejeição socialporelas produzida podem determinar a percepção do eucomorealmente ‘desviante’ e, assim, levar algumas pessoas a viverconforme esta imagem, marginalmente . Nos vemos de novodiante da constatação de que o sistemapenalcria o delinqüente, mas, agora, num nívelmuitomais inquietante e grave: o nível da interiorização pelapessoa atingida do etiquetamento legal e social .” [3]

O própriosistema carcerário brasileiro revela o quadrosocialreinante neste País, pois nele estão “guardados” os excluídos de todaordem, basicamente aquelesindivíduosbanidospeloinjusto e selvagemsistemaeconômico no qual vivemos; o nossosistema carcerário está repleto de pobres e istonão é, evidentemente, uma “meracoincidência”. Ao contrário: o sistemapenal, repressivoporsuapróprianatureza, atinge tão-somente a classepobre da sociedade. Suaeficácia se restringe, infelizmente, a ela. As exceçõesque conhecemos apenas confirmam a regra.

Aliás, a esserespeito, há uma opiniãobastante interessante de Maria Lúcia Karam, segundo a qual “hoje , como há duzentos anos, mantém-se pertinente a indagação de porquerazão os indivíduos despojados de seusdireitosbásicos, como ocorre com a maioria da população de nossopaís, estariam obrigados a respeitar as leis .” [4]

De formaqueessequadro sócio-econômico existente no Brasil, revelador de inúmeras injustiçassociais, leva a muitosoutros questionamentos, comoporexemplo: paraque serve o nossosistemapenal? A quemsão dirigidos os sistemasrepressivo e punitivobrasileiros? E o sistema penitenciário é administrado paraquem? E, porfim, a prática de um ilícito é, efetivamente, apenasumcaso de polícia?

Ao longo dos anos a ineficiência da pena de prisão mostrou-se de talformaclaraquechega a serdifícilqualquercontestação a respeito. Em nossoPaís, porexemplo, muitas leispenaispuramente repressivas estão a todo o momento sendo sancionadas, como as leis de crimeshediondos, a prisãotemporária, a criminalização do porte de arma, a lei de combate ao crime organizado, etc, sempreparasatisfazer a opiniãopública (previamente manipulada pelosmeios de comunicação), semque se atente para a boa técnicalegislativa e, o que é pior, para a sua constitucionalidade. E, mais: o encarceramento comobasepara a repressão.

Assim, porexemplo, ao comentar a lei dos crimeshediondos, Alberto Silva Franco afirma queela, “ na linha dos pressupostos ideológicos e dos valores consagrados peloMovimento da Lei e da Ordem, deu suporte à idéia de queleis de extremaseveridade e penas privativas de altocalibresãosuficientesparapôr cobro à criminalidadeviolenta. Nadamaisilusório. ” [5]

Certamente a criminalização de mais uma conduta é um equívoco do nosso péssimo legislador, pois de nada adiantam leis severas, criminalização excessiva de condutas, penasmais duradouras oumais cruéis… Vale a penacitar o grandeadvogado Evandro Lins e Silva, que diz: “Muitos acham que a severidade do sistema intimida e acovarda os criminosos, maseunão tenho conhecimento de nenhumque tenha feito uma consulta ao CódigoPenalantes de infringi-lo. ” [6] O mesmojurista, Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal, emoutraoportunidade afirmou: “precisamos despenalizar algunscrimes e criarpuniçõesalternativas, queserãomaiseficientes no combate à impunidade e na recuperação do infrator (…). Já está provado que a cadeia é a universidade às avessas, porque fabrica criminosos, ao invés de recuperá-los .”

A nossarealidade carcerária é preocupante; os nossospresídios e as nossas penitenciárias, abarrotados, recebem a cadadiaumsemnúmero de indiciados, processados ou condenados, semque se tenha a mínimaestruturapara recebê-los; e há, ainda, milhares de mandados de prisão a serem cumpridos; ao invés de lugares de ressocialização do homem, tornam-se, ao contrário, fábricas de criminosos, de revoltados, de desiludidos, de desesperados; poroutrolado, a voltapara a sociedade (através da liberdade), ao invés de solução, muitas das vezes, torna-se mais uma via crucis, poissãohomens fisicamente libertos, porém, de talforma estigmatizados que tornam-se reféns do seuprópriopassado. [7]

Hoje, o homemque cumpre uma penaou de qualqueroutramaneiradeixa o cárcereencontradiante de si a tristerealidade do desemprego, do descrédito, da desconfiança, do medo e do desprezo, restando-lhe poucas alternativasquenão o acolhimentopelosseusantigoscompanheiros; estehomem é, emverdade, umser destinado ao retorno: retorno à fome, ao crime, ao cárcere (sónãovolta se morrer).

Bem a propósito é a lição de Antônio Cláudio Mariz de Oliveira: ” Ao clamar pelo encarceramento e por nada mais, a sociedade se esquece de que o homem preso voltará ao convívio social, cedo ou tarde. Portanto, prepará-lo para sua reinserção, se não encarado como um dever social e humanitário, deveria ser visto, pelo menos, pela ótica da autopreservação .” (Folha de São Paulo, 06/06/2005).

O Professor de Sociologia da Universidade de Oslo, Thomas Mathiesen avalia que “ se as pessoasrealmente soubessem o quão fragilmente a prisão, assimcomo as outras partes do sistema de controle criminal, as protegem – de fato, se elas soubessem como a prisãosomentecria uma sociedademais perigosa porproduzirpessoasmais perigosas -, umclimapara o desmantelamento das prisões deveria, necessariamente, começarjá. Porque as pessoas, emcontrastecom as prisões, sãoracionais nesse assunto. Mas a informaçãofria e secanão é suficiente; a falha das prisões deveria ser ‘sentida’ emdireção a umnívelemocionalmaisprofundo e, assimfazerparte de nossadefinição cultural sobre a situação .” [8]

Vale a penacitar, mais uma vez, Lins e Silva, pelaautoridade de quem, ao longo de mais de 60 anos de profissão, sempre dignificou a advocacia criminal brasileira e a magistraturanacional; diz ele: “A prisão avilta, degrada e nadamais é do que uma jaula reprodutora de criminosos”, informando que no últimocongresso mundial de direito criminal, que reuniu mais de 1.000 criminalistas de todo o mundo, “nemmeiadúzia eram favoráveis à prisão. ” [9]

Ademais, as condiçõesatuais do cárcere, especialmente na América Latina, fazem comque, a partir da ociosidadeemque vivem os detentos, estabeleça-se o que se convencionou chamar de “subcultura carcerária”, umsistema de regras próprias no qualnão se respeita a vida, nem a integridadefísica dos companheiros, valendo intra muros a “lei do maisforte”, insusceptível, inclusive, de intervençãooficial de qualquerordem.

Já no século XVIII, Beccaria, autor italiano, emobraclássica, já afirmava: “Entre as penalidades e no modo de aplicá-las proporcionalmente aos crimes, é necessário, portanto, escolher os meiosque devem provocar no espíritopúblico a impressãomaiseficiente e mais perdurável e, igualmente, menoscruel no organismo do culpado . ” [10]

Por suavez, Marat, emobra editada em Paris no ano de 1790, já advertia que “ es un error creer que se detiene el malo por el rigor de los suplicios, su imagen se desvanece bien pronto. Pero las necesidades que sin cesar atormentan a un desgraciado le persiguen por todas partes. Encuentra ocasión favorable? Pues no escucha más que esa voz importuna y sucumbe a la tentación .” [11]

Esqueceu-se novamenteque o modeloclássico de JustiçaPenal vem cedendo espaçoparaumnovomodelopenal, estebaseado na idéia da prisãocomo extrema ratio e quesó se justificaria paracasos de efetivagravidade. Emtodo o mundo, passa-se gradativamente de uma política paleorrepressiva ou de hard control, de cunhoeminentemente simbólico (consubstanciada em uma série de leis incriminadoras, muitas das quais eivadas comvícios de inconstitucionalidade, aumentando desmesurada e desproporcionalmente a duração das penas, inviabilizando direitos e garantiasfundamentais do homem, tipificando desnecessariamente novascondutas, etc.) para uma tendência despenalizadora.

Como afirma Jose Luis de la Cuesta, “ o direito penal, por intervir de uma maneira legítima, deve respeitar o princípio de humanidade. Esse princípio exige, evidentemente, que se evitem as penas cruéis, desumanas e degradantes (dentre as quais pode–se contar a pena de morte), mas não se satisfaz somente com isso. Obriga, igualmente, na intervenção penal, a conceber penas que, respeitando a pessoa humana, sempre capaz de se modificar, atendam e promovam a sua ressocialização: oferecendo (jamais impondo) ao condenado meios de reeducação e de reinserção .” [12]

Por fim, transcrevemos uma parábola feita por Eugenio Raúl Zaffaroni, em conferência realizada no Brasil, no Guarujá, no dia 16 de setembro de 2001: “ O açougueiro era um homem que tinha uma loja de carnes, com facas, facões e todas essas coisas necessárias para o seu comércio. Um certo dia, alguém fez uma brincadeira e pôs vários cartazes de outras empresas na porta do açougue, onde se lia: ´Banco do Brasil`, ´Agência de Viagens`, ´Consultório Médico`, ´Farmácia`. O açougueiro, então, começou a ser visitado por outros fregueses que lhe pediam pacotes turísticos para a Nova Zelândia, queriam depositar dinheiro em uma conta, queixavam-se de dor de estômago, etc. O açougueiro, sensatamente, respondia: ´Não sei, sou um simples açougueiro. Você tem que ir para um outro lugar, consultar outras pessoas`. E os fregueses, então, se enojavam: ´Como é que você está oferecendo um serviço, têm cartazes em sua loja que oferecem algo e depois não presta o serviço oferecido?`. Então, o açougueiro começou a enlouquecer e a pensar que realmente ele era capaz de vender pacotes para a Nova Zelândia, fazer o trabalho de um bancário, resolver problemas de estômago, etc. E, mais tarde, tornando-se ainda mais louco,e começou a fazer todas aquelas coisas que ele não podia e não tinha capacidade para fazer, e os clientes acabavam com buracos no estômago, outros perdendo todas as suas economias, etc. Mas, se os fregueses também ficassem loucos e passassem novamente a procurá-lo e a repetir as mesmas coisas, o açougueiro acabaria realmente convencido que tinha a responsabilidade de resolver tudo.” Concluiu, então, o Mestre portenho e Juiz da Suprema Corte Argentina: “Bem, eu acho que isto aconteceu e continua acontecendo com o penalista. Colocam-nos responsabilidade em tudo. ” (Tradução livre). [13]

Rômulo de Andrade Moreira é Procurador-Geral de Justiça Adjunto para Assuntos Jurídicos na Bahia. Foi Assessor Especial da Procuradoria Geral de Justiça e Coordenador do Centro de ApoioOperacional das Promotorias Criminais. Ex- Procurador da Fazenda Estadual. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador – UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pelaUniversidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). EspecialistaemProcessopelaUniversidade Salvador – UNIFACS (Curso então coordenado pelo Jurista J. J. Calmon de Passos). Membro da Association Internationale de Droit Penal, da AssociaçãoBrasileira de Professores de CiênciasPenais e do InstitutoBrasileiro de Direito Processual. Associado ao InstitutoBrasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim. Integrante, por quatro vezes, de bancas examinadoras de concursopúblicoparaingresso na carreira do MinistérioPúblico do Estado da Bahia. Professor convidado dos cursos de pós-graduação dos Cursos JusPodivm (BA), Praetorium (MG), IELF (SP) e do Centro de Aperfeiçoamento e Atualização Funcional do Ministério Público da Bahia. Autor das obras “Curso Temático de Direito Processual Penal”, “Comentários à Lei Maria da Penha” (este em coautoria com Issac Sabbá Guimarães), ambas publicadas pela Editora Juruá, 2010 (Curitiba), “A Prisão Processual, a Fiança, a Liberdade Provisória e as demais Medidas Cautelares –   Comentários à Lei nº. 12.403/11” e “Os Juizados Especiais Criminais – O Procedimento Sumaríssimo”, ambas publicadas pela Editora LexMagister: Porto Alegre, 2012, além de coordenador do livro “Leituras Complementares de Direito Processual Penal”, publicado pela Editora JusPodivm, 2008 (estando no prelo a 2ª. edição). Participante em várias obras coletivas. Palestrante em diversos eventos realizados no Brasil.