Algumas considerações sobre o funcionalismo e o Direito Penal no Brasil.
Lélio Braga Calhau*
Como citar este artigo pelas normas da ABNT: CALHAU, Lélio Braga. Algumas considerações sobre o funcionalismo e o Direito Penal no Brasil. Disponível na Internet: http://www.direitopenal.adv.br Eventualmente a humanidade passa por rompimentos de paradigmas, sendo que algumas vezes os mesmo são completamente superados outras vezes são substituídos ou simplesmente absorvidos no decorrer das transformações, superados pelos ventos da reforma.
O Direito Penal brasileiro vive esse momento na atualidade. A maior parte dos penalistas brasileiros é adepta da teoria finalista de Hans Welzel, que, acusada por alguns de fundamentar injustiças e não explicar perfeitamente algumas situações jurídicas (tais como, os crimes omissivos e os crimes culposos), sobrevivia quase sem problemas até pouco tempo no Brasil. Por outro lado, na Alemanha hoje o finalismo está praticamente superado por um novo saber jurídico-penal que é o propagado pela teoria funcionalista (ou teleológica), existindo várias vertentes, uma de cunho social, defendida por Winfried Hassemer, outra que eleva a política criminal, de Claus Roxin e a terceira de Günther Jakobs, no sentido de revalorizar a norma. O penalista argentino Zaffaroni ensina que o discurso funcionalista afasta-se do homem, reduzido a um subsistema, perdendo-se todos o limite às garantias consideradas tradicionalmente como liberais, tais como, o bem jurídico, os requerimentos objetivos etc.
Os funcionalistas rebatem esses argumentos. Para Luiz Régis Prado, as correntes teleológicas, em especial, a funcionalista radical, insistem em uma renormativização penal, deixando o legislador absolutamente livre, sem vinculação a qualquer estrutura prévia à normação jurídica, para considerar apenas, na seleção de condutas objeto da criminalização, o aspecto social, com o objetivo de influir na estrutura da sociedade através da sanção criminal (grifos meus). Curso de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral. 2ª edição, São Paulo, RT, março de 2000, p. 201.
O funcionalismo decorre de movimentos sociológicos, tendo como uma de suas idéias básicas a de que o importante é o sistema, acabando por colocar a pessoa humana, o indivíduo, em um segundo plano. Para Claus Roxin, os defensores da orientação funcionalista rechaçam o ponto de partida do sistema finalista e partem da hipótese de que a formação do sistema jurídico penal não pode vincular-se a realidades ontológicas prévias (ação, causalidade, estruturas lógico-reais, etc.), senão que única e exclusivamente podem guiar-se pelas finalidades do Direito Penal.
Derecho Penal – Parte General, Tomo I, tradução da segunda edição alemã por Diego-Manuel Luzón Pena et allis, Madrid, Civitas, 1997, p. 203. Tivemos oportunidade de perceber já em alguns congressos e pesquisas o movimento crescente, não tão mais silencioso e contínuo que o funcionalismo tem empreendido no Direito Penal brasileiro, sendo certo, que uma de suas expressões mais visíveis hoje é a da teoria da imputação objetiva, objeto de diversos estudos já publicados na língua portuguesa.
O Brasil já possui alguns penalistas adeptos ao funcionalismo e podemos citar, entre outros, os trabalhos de Paulo de Souza Queiroz, Fábio Guedes de Paula Machado, André Luís Callegari e esperamos que, no decorrer dos acalorados debates científicos entre essas duas teses, finalismo e funcionalismo, seja adotada no Brasil a mais justa e adequada à realidade brasileira.
* Criminólogo. Professor de Direito Penal da UNIVALE – Universidade do Vale do Rio Doce. Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Pós-Graduado em Direito Penal pela Universidade de Salamanca (Espanha). Mestre em Direito do Estado e Cidadania pela Universidade Gama Filho (RJ).
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