Sem pretender esgotar o tema, mas tratando de analisar o convencimento do Juiz, interessante é constatar que, sendo esta uma atuação da sua consciência, e portanto absolutamente subjetiva, não há como negar que determinadas evidências incluídas na fase preliminar, mas que por qualquer razão acabam não sendo insertadas na fase do processo propriamente dito, cedo ou tarde deverão ser analisadas pelo Juiz; e podem influenciar, desde logo, no seu convencimento, quando as considera verdadeiras por qualquer razão. Exemplo claro disto são os chamados “contra-indícios”. Em outras palavras, mesmo o material aportado para a fase pré processual, – é dizer – as evidências, ainda que não sejam transformadas em provas, no momento em que sejam analisadas com todo o conjunto probatório podem ser consideradas, e na verdade na prática o são, para formar o convencimento do Juiz no momento de proferir a sentença. Assim que, o que faz formar a convicção do Juiz é a somatória de tudo o que se tenha produzido durante todo o “processo” (sentido amplo), que esteja a favor e contra o acusado considerando-se a comprovação do que tenha feito.
Evidentemente que o Juiz deverá sempre fundamentar a sua sentença, a partir da convicção que extrair do raciocínio de valoração das provas (sentido amplo) que existirem nos autos. Esta fundamentação será o ponto atacável da sentença e portanto deve necessariamente estar coerente com a conclusão do fluxo do contexto probatório. Valorar mais ou menos esse ou aquele indício ou prova, vai sempre da aplicação do princípio da Livre Convicção do próprio Juiz. Isto porque na fundamentação do seu convencimento o Juiz deve exatamente considerar todo o contexto probatório e não cada uma das provas de forma isolada. Conclui-se disto que não será arbitrária uma decisão que tiver como base a valoração coerente do contexto probatório direcionado a uma conclusão lógica.
A análise das evidências das provas no momento do julgamento, isto é, a valoração de todo o material probatório deve portanto necessariamente estar inserido no seu contexto de forma lógica. Para isso, os Juizes devem realizar um exercício de processamento dos dados trazidos com esse material até obter a conclusão de pesos e contrapesos a respeito da sua “comprobabilidade” a respeito do(s) fato(s) a serem provados. Dentro desse “processo” de análise do material probatório, pode-se conceituar que na primeira etapa estarão: a) a análise separadamente; b) interligação com cada um dos demais, c) observação de cada um dos elementos do contexto; na segunda etapa o grau de correspondência com o(s) fato(s) a serem provados; numa terceira etapa o seu grau de originalidade; e na quarta e última etapa o valor que se lhe atribui dentro do contexto geral – ocasião em que, praticamente de forma concomitante é julgado o próprio contexto probatório em sentido amplo e genérico – significando por excelência o momento verdadeiro do convencimento do Magistrado. É evidente que os Juizes, na prática, vão formando o seu convencimento já durante o coleta das provas na instrução processual, mas também é certo que no momento em que proferem a sentença todo esse contexto é necessariamente reavaliado e agora de forma definitiva.
Devemos então concluir que mesmo as evidências (indícios) – não repetidas durante a instrução, são e devem ser levados em consideração pelos Magistrados no momento da valoração geral do contexto probatório, razão pela qual elas também efetivamente contém potencial comprobatório, com correspondência valorativa diretamente proporcional à forma como são produzidas e principalmente ao seu conteúdo.
* Marcelo Batlouni Mendroni, Promotor de Justiça/SP do GAECO – Doutor em Direito Processual pela Universidad Complutense de Madrid