SUMÁRIO: Introdução; 1 Nótula acerca da admissibilidade das provas ilícitas e o advento Lei 11.690/08; 2 Da aplicabilidade da norma à realidade fática;
3 Um breve repasse crítico sobre a reforma processual de 2008; 3.1 O regime jurídico positivado das provas ilícitas por derivação: O art.5°, LVI da
Constituição Federal a míngua ou simples mitigação do mesmo?; 3.2 Veto ao § 4° do art. 157 da Lei 11.690/08: Imparcialidade do julgador comprometida?;
Conclusão; Referências.
RESUMO
Analisar-se-á acerca das provas ilícitas e sua inadmissibilidade sob o viés da lei 11.690/08 enfatizando sua aplicabilidade além de fortes discussões
de âmbito crítico, bem como o art. 5º, LVI da Constituição Federal e sua possível mitigação e o veto ao § 4º do art. 157 da referida lei.
Palavras-chave: Provas ilícitas. Inadmissibilidade. Lei 11.690/08. Aplicabilidade. Críticas.
INTRODUÇÃO
Abordar-se-á no presente artigo acerca da inadmissibilidade das provas ilícitas sob o prisma da lei 11.690/08, levando em consideração, um breve
repasse introdutório sobre as provas ilícitas e posteriormente, sua inadmissibilidade no âmbito processualístico penal.
Ademais, enfatizar-se-á sua aplicabilidade concernente à reforma da lei 11.690/08, abreviando as teorias como a do Fruto da árvore envenenada e
da Proporcionalidade bem como seu real emprego no Código Processual Penal.
Por fim, é relevante tecer uma abordagem crítica sobre a lei em comento. As provas ilícitas por derivação delineadas no art.157, §1º, CPP, merecem
atenção no que se refere às ressalvas inseridas no mesmo, dando margem às discussões doutrinárias quanto sua relativização ou possível
inconstitucionalidade em relação ao art. 5º, LVI da Constituição Federal.
Outrossim, tem-se a discussão sobre o vetado § 4º do art.157 e a “descontaminação do juízo” mediante o afastamento do juiz que teve conhecimento da
prova tida como ilícita e inadmissível. Neste ponto, destacar-se-á se o presente veto, impediria o magistrado de manter-se imparcial ao tomar
conhecimento das provas ilícitas.
1 NÓTULA ACERCA DA ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS E O ADVENTO DA LEI 11.690/08
Fundamentalmente, calha preconizar que para o processo em si, a prova se apresenta com a função de fazer a reconstrução histórica dos fatos, garantindo
que se instalem as consequências daquilo que fora demonstrado. O convencimento do juiz se torna o anseio das partes litigantes o que é alcançado pela
utilização de elementos que as mesmas dispõem para chegar à verdade alegada. Logo a prova é inerente ao direito de ação e de defesa, podendo-se dar
pelas mais diferentes formas capazes de direta ou indiretamente, chegar até uma verdade real (exigida pela Constituição) para que haja uma condenação.
Temos assim a “liberdade probatória como regra e as limitações como exceção”(TÁVORA;ANTONNI,. 2009, p. 307).
Por assim se dizer, a liberdade probatória não é absoluta, a busca pela verdade real, por meio das mais diversas provas encontra obstáculos, dentre
estes se consagra a inadmissibilidade no processo do uso “das provas obtidas por meio ilícito” tal qual prever a Constituição Federal em seu art. 5°
inciso LVI (TÁVORA;ANTONNI,. 2009, p. 307), pois “a vedação da prova ilícita é inerente ao Estado Democrático de Direito que não admite a prova do
fato e, consequentemente, punição do indivíduo a qualquer preço, custe o que custar”( RANGEL, 2009, p.427).
A vedação constitucional atinge tanto as provas ilícitas como as ilegítimas, não podendo, ambas serem confundias, pois enquanto a primeira decorre da
“infrigência do direito material”, as ilegítimas, se configuram pelo “desrespeito ao direito processual”, no entanto as duas podem ser consideradas
como pertencente a um único gênero, as ilegais, de modo que ambas violam o ordenamento jurídico (MORAIS, 2000, p.117).
Como consequências, tem-se por parte das provas ilegítimas, a possibilidade mediante o caso, da anulação do processo. Enquanto as ilegais, em regra,
ocasionam apenas a sua retirada dos autos processuais, não podendo assim ser considerada na motivação do juiz em sua sentença (MALUFY; DEMERCIAN, 2008,
p.136.).
A proibição constitucional das provas ilícitas, antes de levar-se a cabo, visa à garantia dos direitos individuais, com proteção direta ao direito de
imagem, privacidade e intimidade, bem como a inviolabilidade do domicílio, previsto no art. 5° incisos X e XI concomitantemente (OLIVEIRA, 2008, p.
295).
Embora estivesse apregoada sua importância processual, a vedação às provas ilícitas, até o ano de 2008, não se encontrava no ordenamento jurídico
processual penal vigente a determinação expressa, ressalvada a inviolabilidade das correspondências, e no âmbito geral, ficando apenas a cargo da
jurisprudência, a negativa ao uso durante o processo penal de provas obtidas de forma ilícita. Tal questão em comento só fora modificada com a
alteração por meio da Lei. 11.690/2008, do art. 157 do Código de Processo Penal.
Em regra, a alteração não trouxera grandes inovações a este ordenamento, limitando-se apenas a retratar a já comum e pacífica jurisprudência brasileira
acerca das inúmeras teorias aplicáveis à matéria das provas ilícitas(OLIVEIRA, 2008, p. 295). .No mais, apenas geraram certo alvoroço quanto ao limite
de sua interpretação.
O doutrinador Luiz Flávio Gomes, por sua vez chegou a apresentar a ideia de que se incluiria ao termo “legal” previsto pela nova redação do art. 157,
tanto as provas ilícitas quanto as ilegítimas, submetendo-se ambas ao “sistema máximo constitucional de inadmissibilidade da prova ilícita” tendo em
vista que as ilegítimas também decorreriam da violação de uma norma legal. Mister ressaltar que a própria lei dispõe tal posicionamento ao proferir
acerca da obtenção da prova e não de sua produção, vez que “quando a infração da norma legal se der exclusivamente na produção de provas,
teremos aqui a situação única de infrigência procedimental” o que nos retorna a distinção de ambas as figuras processuais, grosso modo, de violação da
norma material (ilegais) e da norma procedimental (ilegítimas)( QUEROBIM, 2008, p.94-95).
Mediante a implementação da norma em estudo ao Código Processual Penal, tem-se, mais do que uma “afirmação de propósitos éticos no trato de questões de
Direito” passando-se a ter, outrossim, um controle direto sob a atividade estatal “inibindo e desestimulando” a prática do uso ilegal da força
repressiva detida pelo Estado, na atividade probatória, posto que é este o maior responsável pelo abarcamento de provas no processo (OLIVEIRA, 2008, p.
295)..
As liberdades públicas não podem ser utilizadas como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, nem tampouco como argumento para
afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado
democrático de Direito (MORAIS, 2002, p.129-130).
Destarte, o discurso da segurança social não pode dar ensejo a sua própria violação, por meio da infração de suas normas. O Estado deve se resguardar,
garantido que seu desempenho ante o processo seja realizado de forma lícita tal qual determina a lei.
2 DA APLICABILIDADE DA NORMA À REALIDADE FÁTICA
Embora a redação do artigo 157 do CPP, resta claro quanto à vedação as provas ilícitas, “
são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou
legais ”, diante da realidade jurídica de âmbito nacional e internacional, criaram-se métodos para de certa forma, transpor determinações como esta.
O Brasil por adotar a excludente de ilicitude, a legítima defesa e o estado de necessidade, acaba deixando por aberto a possibilidade de se utilizar
das provas ilícitas, o acusado no processo penal. A muito a nossa jurisprudência se tornou pacífica em entender a possibilidade do uso de provas
ilícitas “pro réu” no intuito de provar o seu status de inocência, por aplicar a “teoria exclusão de ilicitude”, pois o mesmo estaria agindo em
estado de necessidade ou legítima defesa para preservar um bem maior: a liberdade pessoal. Logo, tal proibição não pode ser considerada como absoluta e
sim relativa (RANGEL, 2008, p.429).
Figura semelhante a apresentar-se, se utiliza a Alemanha e os Estados Unidos, embora sob a alegação da “Teoria da Proporcionalidade” que garante
o uso de provas ilícitas, mas em prol da sociedade, ao colocar em uma balança a proibição e o bem protegido, vendo o que pesa mais para a
sociedade, o que por aqui não é aceito uma vez que o STF não considera que esta estrutura seja compatível com o regimento jurídico brasileiro, pois
nestes países, a proibição da ilicitude é decorrente unicamente de lei, enquanto no Brasil, é uma garantia constitucional que também preserva o devido
Processo Legal, posição adotada pelo STF desde o julgamento do HC 69.9612 (QUEROBIM, 2008, p. 96).
Em conjunto ao caput do art. 157, com vedação as provas ilícitas, têm-se ainda três parágrafos, com um quarto sendo vetado. O parágrafo primeiro por
sua vez vem a ampliar a inadmissibilidade das provas ilícitas, estendendo a proibição até as provas que derivam destas, fato que inova o ordenamento já
que a constituição nada se retrata sobre o termo. Discorre-se assim, acerca da Teoria do fruto da árvore envenenada ( fruist of the paisonaus tree) de origem americana que surgiu por volta de 1920 no caso Silverthome Lumber Co v. United Estates, pelo qual
se buscava desencorajar a produção de busca e apreensões ilegais (MALUFY; DEMERCIAN.2008, p.140).
A prova derivada por vez, origina-se de uma ação que se divide em dois momentos. O primeiro decorre da ilegalidade do feito, e o segundo, por exemplo,
da apreensão da res, “se tornando per si”, revestindo-se de ilegalidade, o que a muito já vem sendo decidido pelo STF, no sentido das mesmas não
serem aceitas (CUNHA; PINTO, 2008, p.92), pois este considera que as provas “estão maculadas no seu nascedouro” (TAVORA; ANTONNI, 2009, p.315).
O mesmo parágrafo primeiro abre exceções à proibição das provas derivadas nos casos daquelas que for “ evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente da primeira” demonstrando assim, mais uma vez, que a evolução da jurisprudência pode influenciar diretamente na política legislativa (os tribunais abriam exceções à teoria da árvore envenenada), bem como, a proibição não ter natureza absoluta (FUDOLI, 2008, p.183).
A excludente quanto à falta de nexo de causalidade, se dá principalmente, por não haver neste caso, contaminação da prova por derivação, pois há uma
completa ausência de causalidade entre a prova obtida primeiramente de forma ilícita e a outra de forma lícita(BARROS, 2008, p.155). Não existe
destarte, uma linha interligada a “colheita de uma prova à obtenção da outra” (RANGEL, 2009, p.437).
Ao suscitar acerca das provas decorrentes de “fonte independente”, o legislador se preocupou primeiramente em conceituá-la por intermédio do parágrafo
segundo, eliminando possíveis ampliações quanto a sua interpretação.
“§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal,
seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”.
Desta forma tem-se na presente redação, a aplicação da teoria da Fonte Independente da prova, até então chamada pela jurisprudência, como prova
absolutamente independente, no qual, pelos atos normais do Estado, “durante a persecução penal”, ou seja, através dos atos que lhe são próprios,
“seria capaz de conduzir-se ao fato objeto da prova, se utilizar de meios ilegais ou se beneficiar destes” (RANGEL, 2009, p.438. .
Neste caso, também não se pode falar em exclusão à teoria dos frutos da árvore envenenada, e sim da aplicação de uma “teoria coexistente”
possibilitando a integração da prova ao processo a partir do “pressuposto de que, não havendo vínculo entre as provas, não há de se falar em reflexos
irradiando contaminação àquelas provas que não derivam da ilícita” (TAVORA; ANTONNI, 2009, p.317.). O Estado desta forma consegue provar mediante
outros meios legais, aquilo que obteve de forma ilegal.
Em conjunto a esta ideia, também enquadra-se a “descoberta inevitável” no qual apesar de existir um nexo com a prova ilícita, o mesmo não fora
decisivo para sua colheita, ficando a cargo do juiz, ao analisar o caso concreto, por decidir a importância da prova ilícita para produção daquela
(TAVORA; ANTONNI, 2009, p.318).
Mister ressaltar ademais, que o mesmo não pode ser dito nas provas obtidas por derivação que se enquadram na ideia de: conexão atenuada (que embora a
origem seja ilegal, a irregularidade é mínima na sua produção) ou por boa-fé (sendo a prova é totalmente ilícita, mas realizada por boa-fé do agente
em cumprimento do seu dever legal, e o policial que, por exemplo, ao cumprir um mandato realiza coisa adversa ao determinado, por considerar que o
apreendido também decorre de atos ilegais) ((TAVORA; ANTONNI, 2009, p.318).
Ambas as correntes são de origem americana, nação que vem nos últimos tempos buscar amenizar a vedação às provas ilícitas, posicionamento este que não
encontra amparo, pelo menos nestes dois últimos casos, na lei e na jurisprudência brasileira e nem mesmo neste artigo reformulado pela nova lei.
Por vez, o parágrafo terceiro do artigo, vem apresentar um procedimento a ser seguido pelo juiz perante a incidência de prova ilícita. Primeiramente ao
ser identificada a existência de prova ilícita nos autos, o juiz deve decidir por desentranhá-la do processo, caso seja obedecido, o mesmo será
realizado por determinação judicial, que assim feito, será a prova inutilizada pela ordem do juiz. Da decisão que declara ilegal a prova, caberá
recurso enquanto não haver a implementação do agravo no processo penal. Aplicar-se-á a apelação ou o recurso em sentido estrito (FUDOLI. 2008, p.185).
Observa-se que as provas não devem ser inutilizadas de imediato, pois há a possibilidade do recurso ser provido e a prova vir a ser aceita, bem como,
mesmo ilícita para este processo, ter valor probatório a outro, neste caso o réu será aquele que cometerá crime no momento de sua produção(MALUFY ;
DEMERIAN, 2008, p.141).
Outro ponto a se destacar como decorrência de todo o artigo, é o fato da prova por ser ilícita ou dela derivar, não leva a anulação ou absolvição do
réu, o que só ocorrerá quando tais provas além de serem ilícitas forem ilegítimas, ou a condenação do réu tenha decorrido unicamente com base em provas
ilícitas, ou ainda quando o único fundamento para a ação penal seja baseado nas provas em comento(MALUFY ; DEMERIAN, 2008, p.14).
3 UM BREVE REPASSE CRÍTICO SOBRE A REFORMA PROCESSUAL DE 2008
3.1 O regime jurídico positivado das provas ilícitas por derivação: O art.5°, LVI da Constituição Federal a míngua ou simples mitigação do mesmo?
Reza o art. 157, §1º do Código Processual Penal: “São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de
causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”.
Em primeira instância, resta claro que o código processual penal não deixara de inserir as provas ilícitas por derivação em sua escrita. Ademais, é
sabido que tal redação fora importada da Suprema Corte Americana com a Teoria do fruto da árvore envenenada. Neste diapasão, o que antes da
reforma da lei 11.690/08 era existente demasiada controvérsia doutrinária e jurisprudencial acerca da aceitação ou não das provas que foram obtidas
através de meios ilícitos (ilícitas por derivação), hodiernamente, o art.157, § 1º da nova redação obtida pela lei em comento, sanara a polêmica.
Não obstante a isso, salienta-se certa dificuldade do legislador constituinte na primeira parte do § 1°, art 157 do Código Processual Penal, de modo
que apenas repetira o que já restara expresso na Constituição Federal em seu art. 5º, LVI- são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos– “É como dependêssemos do Código para nos dizer que a Constituição, a
partir de agora, passa a valer. É o código dando vida a Constituição. A consagração do absurdo”( RANGEL, 2009, p. 436).
Críticas mais severas encontram-se na ressalva do art.157, § 1º, CPP: “… salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou
quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente da primeira”. É fato, na escrita em questão, certa relativização condizente ao
art.5º, LVI, da Constituição Federal. Grosso modo, discussões quanto a essa questão apontam para uma simples mitigação referente à redação intrínseca
na Carta Maior. As exceções expressas no art.157, § 1º demonstram uma visível diminuição do alcance da norma, evidenciadas com o nexo de causalidade e fonte independente. Ademais, afirma-se que o artigo advindo com a lei 11.690/08 contenta-se com “a mera
possibilidade das provas derivadas serem produzidas de outra maneira, por fontes independentes, para que a contaminação seja afastada, tornando frágil
e por demais insegura a abrangência da mácula”(TÁVORA; ANTONNI, 2009, p.318).
É indubitável que há doutrinadores defendendo veementemente a inconstitucionalidade no que tange a diminuição do abarcamento da norma já expressa na
Constituição. “O código amesquinhou a Constituição e nesse particular aspecto é inconstitucional porque diminuiu o seu alcance”(RANGEL, 2009, p.437).
Neste sentido os § 1º e 2º, art. 157, além de acabar com o direito do cidadão com a criação de restrições que por sua vez não se encontram na
Constituição Federal, deixa-se a completude das mesmas ao critério do juiz tendo em vista que este dirá o que é e quando se dará uma prova derivada de
outra ilícita diante do nexo de causalidade ou fonte independente (COUTINHO, 2008, p. 3).
Por fim, cabe suscitar que de fato houve uma mitigação do art. 157, § 1º do Código Processual Penal de modo a reduzir o alcance das inadmissíveis
provas ilícitas por derivação, com as ressalvas expostas no corpo do parágrafo. No entanto, atenta-se acerca desta questão vez que, deve-se levar a
cabo primordialmente, a Constituição Federal e sua redação.
3.2 Veto ao § 4° do art. 157 da Lei 11.690/08: Imparcialidade do julgador comprometida?
“O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou o acórdão”. Assim previa o § 4º do art. 157 do
Código Processual Penal que por sua vez, fora vetado pelo Presidente da República por motivos de que, o afastamento do magistrado, traria demora ao
processo além de outros problemas concernentes à recomposição dos órgãos colegiados dos Tribunais, “o que iria frontalmente de encontro às pretensões
de celeridade e simplicidade, que são ideias motrizes do projeto”( QUEROBIM, 2008, p.110).
Grosso modo, o legislador constituinte passará a admitir no ordenamento jurídico processual, o julgador proferir a sentença ou acórdão ao tomar
conhecimento da prova ilícita. Consoante a essa questão, tornou-se inegável a presença de doutrinadores a criticarem o presente veto.
Discorre-se primeiramente que o antigo § 4º, art. 157, CPP, reconhecia que não bastava a mera supressão física (dos autos) das provas ilicitamente
obtidas. Neste mesmo diapasão, o juiz contaminado, acertadamente, também deve ser excluído do processo. Ademais, defende-se que todo processo que
contenha uma prova ilícita deve ser anulado total ou parcialmente além da anulação da sentença caso a tenha. Posteriormente, desentranha-se dos autos a
prova ilícita, que será devidamente inutilizada. O próximo ato incide em refazer o processo ou proferir uma nova sentença, não se acolhendo a
participação do juiz (anteriormente) contaminado, sob pena de grave defloramento da garantia do juiz imparcial(GOMES, 2008, p.1).
Deste modo, sustenta-se que o contato com a prova ilícita pelo magistrado, ora revelado no § 4º, art.157, CPP, contaminaria conscientemente ou
inconscientemente os fatores psicológicos do juiz de modo que “lhe comprometeria o discernimento no ato de sentenciar, que, a rigor é expressão da
emoção e da razão, enfim, um ato de sentimento do magistrado” (QUEROBIM.2008, p.110).
Todavia, há doutrinadores que, a contrario sensu, defendem o vetado § 4º, afirmando que há mecanismos técnicos suficientes de fiscalização das
partes sobre a atividade do magistrado. De fato, o juiz tem total liberdade no que diz respeito à avaliação das provas, não se submetendo a qualquer
critério de âmbito legal rígido de prevalência entre as evidências disponíveis nos autos. No entanto, é de se atentar que não é permitido ao julgador
invocar qualquer meio de prova que não esteja disponível e acessível nos autos do processo(QUEROBIM, .2008, p.110).
Argumento relevante em favor da aceitação do veto se dá pelo próprio perfil consolidado da Magistratura nacional. Deve-se reconhecer sua imparcialidade
e autonomia no que tange às garantias do cidadão. Neste mesmo encalço, “dizer que um juiz brasileiro ficaria com a emoção comprometida por tido acesso
a uma prova ilícita que acessou, é algo muito simplório, talvez até superficial” (QUEROBIM, 2008, p.110).
Destarte, com o veto ao § 4º do art. 157, CPP não faltaram críticas em relação à contaminação do julgador. No entanto, deve-se elevar,
sobretudo, a prestação jurisdicional hodierna.
CONCLUSÃO
Findo o artigo exposto, suscita-se sobre a importância das provas ilícitas e o advindo da Lei 11.690/08 como tema de importantes discussões relevantes.
Destaca-se primeiramente, que não houve uma absoluta mudança com a redação que versa sobre a inadmissibilidade das provas ilícitas, posto que, a
Constituição Federal já efetivara tal feito. Todavia, cabe atentar acerca das provas ilícitas por derivação ( Teoria do fruto da árvore envenenada) ratificada no § 1º do art. 157 do Código de Processo Penal, de modo que este relativizou a redação da
Constituição Federal em seu art. 5º, LVI.
O veto ao § 4º do art. 157, CPP, também não deixa de ser tema para inúmeras discussões acerca de sua legalidade. Questiona-se primordialmente sobre a
imparcialidade do juiz. Já a doutrina oposta defende um processo mais célere além de outras questões cruciais.
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