Exceção de pré-executividade e o problema da certidão negativa de tributos
Kiyoshi Harada*
A chamada exceção de pré-executividade é uma criação doutrinária e jurisprudencial inteligente, fundada na lógica e no bom senso, fonte maior do Direito, consistente em obstar o prosseguimento de execuções desprovidas de títulos executivos válidos, sem necessidade de assegurar o juízo da execução pela penhora. É o caso de execuções de créditos tributários atingidos pela decadência ou prescrição, além de outras hipóteses de nulidade das certidões de inscrição na dívida ativa, por ausência de requisitos legais, materiais e formais.
Entretanto, esse louvável avanço de nossa processualística é neutralizado por ação de agentes fazendários, os quais, vêm sustentando que a exceção de pré-executividade presta-se a suspender o curso da execução fiscal, mas não suspende a exigibilidade do crédito tributário, necessária à expedição da certidão positiva com efeito de negativa.
Esse entendimento ilógico e irrazoável vem sendo referendado por parcela dos juizes de primeira instância, anulando os efeitos da sábia conquista doutrinária e jurisprudencial em relação aos contribuintes, que necessitam, com urgência, de certidão tributária para continuidade de suas atividades econômicas.
De forma incompreensível e lastimável vem sendo dada uma interpretação meramente gramatical, por todos os agentes fazendários e parte das decisões monocráticas, ao disposto no art. 206 do CTN, que assim prescreve:
‘Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no art. anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa.’
Mediante interpretação literal da parte final do dispositivo retrotranscrito, vem decidindo que a suspensão do processo de execução fiscal não confere o direito à certidão positiva com efeito de negativa, porque ela não suspende a exigibilidade do crédito tributário. Essa interpretação não seria tão absurda, se a exigibilidade do crédito tributário decorresse da execução fiscal, e não o contrário como acontece.
A verdade é que toda norma jurídica deve ser interpretada dentro da ordem jurídica como um todo. No caso, jamais poderia o citado art. 206 do CTN ser interpretado contra os princípios constitucionais expressos, que asseguram a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de prévia autorização dos órgãos públicos (parágrafo único do art. 170 da CF), o direito ao devido processo legal e ao contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LIV e LV da CF).
Daí porque, admitir que a suspensão do processo de execução fiscal não importa na suspensão da exigibilidade do crédito tributário é o mesmo que reconhecer a possibilidade jurídica de a Fazenda promover a cobrança de seus tributos, por meio de coação física ou psicológica, já que o meio regular de cobrança coativa está suspenso por decisão do juiz competente (juiz da execução fiscal).
Outrossim, o recebimento liminar da petição de exceção de pré-executividade, suspendendo o curso do processo de execução, eqüivale, evidentemente, à concessão de tutela antecipatória de que cuida o inciso V do art. 151 do CTN, implicando suspensão da exigibilidade. Este dispositivo, também, vem sendo interpretado literalmente. A prosseguir dessa forma teria que concluir, contra o bom senso e a lógica, que a sentença concessiva de segurança não suspende a exigibilidade do crédito tributário, porque o art. 151, IV do CTN refere-se apenas à concessão de liminar em mandado de segurança, e não, em decisão de mérito, que é mais do que decisão liminar.
Por conta dessas interpretações solarmente equivocadas, muitas empresas, sob pena de perder certames licitatórios, benefícios da nova lei de falências, negócios vantajosos etc. vem sendo obrigadas a abrir mão de seus direitos constitucionais, cedendo às pressões ilegítimas e ilegais exercidas pelo fisco, sem que encontre amparo tempestivo no órgão que exerce em caráter de monopólio estatal a atividade jurisdicional.
SP, 27.03.06.
* Especialista em Direito Tributário e em Ciência das Finanças pela FADUSP. Professor de Direito Tributário, Administrativo e Financeiro. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos. Ex Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.
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