Lex Mercatoria fonte normativa para resolução de conflitos no âmbito comercial internacional

Samuel Santos da Silva[1]

A Lex Mercatoria é um sistema de regulação de conflitos comerciais no cenário internacional.

1. Introdução:

Para o doutrinador (HUCK 1994), foi nos anos 60 que Goldman cria à nova lex mercatoria, nesta mesma doutrina de (HUCK 1994) pode ser ver Goldman defende que a lex mercatoria não se origina de uma autoridade estatal e sim de uma profissional, pois, as autoridades profissionais é quem patrocinam as arbitragens que para Goldman são o foro ideal para a referida lei de mercado afirmando também ser as autoridades profissionais que devem ditar as regras e contratos, pois, muito embora o Estado tenha sua coação, as regras da lex mercatoria também tem as suas sendo estas exercidas através da pressão moral da classe dos comerciantes, por penalidades comerciais, pela publicidade, e sim, finalmente pelo Estado.

Tem-se que este é um fenômeno tem destaque de grande importância de parâmetro de regulação normativa transnacional do comércio, desvinculado do Estado tendo como cerne o observar o envolvimento dos sujeitos a partir de normas, padrões e mecanismos efetivos de solução de conflitos.

Nesta mesma esteira de pensamentos, muitos outros doutrinadores citam o que é a lex mercatoria, agora, só de se permanecer na doutrina de Hermes Marcelo Huck, pode-se retirar várias citações do vem a ser este instituto. Por exemplo, os posicionamentos de Goldman, Lando, Langen são citados por (HUCK 1994) onde se lê que Para Goldman, a lex mercatoria é um conjunto de princípios gerais e de regras costumeiras aplicadas espontaneamente ou elaboradas para o comércio internacional, sem se referir a um específico sistema de direito nacional.

Para Lando, ele fala em regras de direito que são comuns a todos ou à maioria dos Estados envolvidos no comércio internacional ou para aqueles envolvidos em uma pendência comercial; não sendo tais regras identificáveis, eleger-se-ão aqueles que pareçam ser as mais apropriadas e equitativas.

Já para Langen, ele vê a lex mercatoria como as regras do jogo do comércio internacional, enquanto schmitthoff a conceitua como os princípios comuns do direito relativo às transações comerciais internacionais.

O conceito de lex mercatoria é amplo e para um maior e mais profundo entendimento tem se que para a doutrinadora (BASSO 2014) que a lex mercatoria é um fenômeno identificado no período subsequente a segunda guerra mundial com pujante atividade negocial dos comerciantes / empresas internacionais, tendo como destaque um importante parâmetro de regulação normativa transnacional do comércio.

Ainda para (BASSO 2014) a lex mercatoria sugere uma ordem normativa de regulação dos problemas dos comerciantes internacionais, contendo normas substantivas e também mecanismos de adjudicação de litígios.

Assim, na consideração das fontes da nova lex mercatoria, é possível se constatar o aumento dos sujeitos das relações provadas internacionais (indivíduos, empresas, organizações, governos, e grupos); a existência de um direito especial cujo âmbito de aplicação se refere a um universo social ou comunidade específica, que é aquela dos comerciantes internacionais; a emergência de mecanismos especiais de solução de litígios, notadamente como a arbitragem comercial internacional, em uma nitidamente instrumental.

Nestas linhas pode-se ver como o instituto da lex mercatoria é de grande importância frente ao seu âmbito de atuação, pois se tem nele um rápido e direto meio de solução dos conflitos no cenário comercial internacional.

Palavras – Chave: Lex Mercatoria,Arbitragem. Arbitragem Internacional, Câmara de comércio internacional, Tribunal internacional de arbitragem.

2. Arbitragem.

O sistema da arbitragem surgiu antes do direito estatal, pois, na antiguidade quando existia alguma espécie de conflito privado entre os sujeitos, estes tinham árbitros que resolviam seus litígios e, estes árbitros eram indicados pelas próprias partes que estavam envolvidas em algum tipo de lide.

Por esta linha da história podemos ver que antes do direito estatal já existia o direito privado e as decisões dos árbitros eram executáveis.

Como visto a arbitragem desde os tempos antigos têm sido um mecanismo extrajudicial para a resolução dos conflitos privados, e sua eficácia tem a cada dia se alastrado mais e mais, tendo como de grande efeito uma declarada satisfação em meio aos grandes resultados que muitas das vezes são bem céleres.

2.1 Arbitragem Internacional.

A arbitragem Internacional é um mecanismo de solução de conflitos e, por ser um mecanismo de resolução de conflitos, esta tem uma notável diferença, a diferença está em sua amplitude de aplicação, pois, esta é de abrangência Internacional, não ficando apenas restrita aos conflitos nacionais de uma nação.

No que se refere aos laudos “acordos realizados pelos árbitros”, existem doutrinadores que acentuam ser estes acordos, novas leis de LEX MERCATORIA, pois, o referido caso resolvido poderá ser uma norma a ser aplicada a outras causas semelhantes.

A arbitragem Internacional é de uma dimensão cujos horizontes são largos não se restringindo apenas no âmbito de uma nação, fato que no mecanismo da arbitragem tanto pessoas físicas ou pessoas jurídicas podem utilizar deste mecanismo.

Na arbitragem Internacional as línguas, as leis, a maneira que cada povo resolve seus conflitos é de grande importância, pois, na arbitragem Internacional para a resolução dos conflitos, primeiramente se nomeia os litígios Internacionais de litígios políticos.

Em 1966 foi criada a UNCITRAL pela resolução 2205 oriunda da Assembléia geral da ONU. Esta teve uma brilhante tarefa, elaborar um modelo de lei de arbitragem. Em 1985 pela Resolução 40/72 houve a aprovação da lei que fora criada e devido esta aprovação, hoje existem várias nações que utilizam estas leis. A referida lei aprovada pela resolução 40/72 trata da Internacionalidade da arbitragem.

Portanto, esta é uma comissão de negócios da “ONU” que é um modelo sempre seguido por suas normas que também são aplicadas por outros blocos de arbitragem.

Em pesquisa ao site da (CNUDMI Comissão das Nações Unidas para o Direito Mercantil Internacional) para um melhor entendimento e amplitude de conhecimento de órgão que tratam do tema comércio internacional e seu campo de criação de normas de comércio internacional, temos neste órgão de composição universal um importante meio que é dedicado à reforma da legislação mercantil a nível mundial, sendo que a função deste órgão é modernizar e harmonizar as regras do comércio internacional.

3. A Arbitragem na CCI.

Trata-se de um conjunto de regras, regulamentadoras do procedimento arbitral, com a finalidade de facilitar a utilização da arbitragem como mecanismo de solução de controvérsias no âmbito comercial, entretanto a arbitragem possui princípios que norteiam sua utilização sendo: Sigilo dos dados, celeridade, liberdade das partes.

4. Câmara de comércio internacional (cci).

A câmara de comércio internacional foi criada em 1919 em Paris tendo como Papel fundamental na promoção e no aperfeiçoamento das regras relacionadas ao comércio mundial.

5. Tribunal internacional de arbitragem.

O objetivo tribunal tem sido o de fornecer um mecanismo imparcial, confiável e funcional para a solução de conflitos originados no comércio internacional.

Na sua atividade, o comerciante, envolto em transações internacionais, vê–se confrontado com costumes e culturas diferentes, outros idiomas e, naturalmente, sistemas jurídicos e práticas comerciais diversas, tudo isto sem a segurança que proporciona a aplicação do seu próprio direito pelos tribunais do seu estado.

5.1 Competência do Tribunal.

O Tribunal não é um tribunal arbitral, pois não atua nem pode ser designado como árbitro. O Tribunal limita-se a administrar arbitragens intervindo exclusivamente nos casos previstos no regulamento.

Cabem apenas e tão somente aos árbitros a análise e o julgamento das questões submetidas ao Tribunal de arbitragem, pois este não soluciona litígios, apenas os administra. Porque, o Tribunal não possui contato direto com as partes, apenas acompanha constantemente os procedimentos por meio de documentos submetidos pela sua Secretaria.

6. Jurisprudência.

O conteúdo de discussão da Lex mercatoria é tema de julgados pelos tribunais brasileiros e, para se ter uma pequena noção do tratamento dado ao referido assunto pode se ver, por exemplo, duas jurisprudências que tratam de maneira diversa o tema Lex mercatoria.

TJ-RS – Apelação Cível AC 70065097891 RS (TJ-RS)

APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE. TRANSPORTE DE COISAS. DIREITO EMPRESARIAL. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO. AÇÃO CONDENATÓRIA POR DANOS MATERIAIS. CONTRATO DE TRANSPORTE INTERNACIONAL DE MERCADORIAS. TRANSPORTE DE FLORES ENTRE BRASIL E ITÁLIA. CUSTEIO DO FRETE PELO IMPORTADOR. CLÁUSULA “FREE CARRIER”. INTERNATIONAL COMMERCIAL TERMS (“INCOTERMS”). CÂMARA DE COMÉRCIO INTERNACIONAL. “LEX MERCATORIA”. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. CRITÉRIOS. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. REQUISITOS. 1- É possível a aplicação, pelo Poder Judiciário, de normas integrantes da “nova lex mercatoria”, de que são exemplos os incoterms editados sob os auspícios da Câmara Internacional de Comércio. Atribuição de eficácia ao contrato firmado entre as partes, com base em norma da “nova lex mercatoria”, que tem lugar independentemente da natureza não-vinculativa das suas regras e da sua origem e criação independentes da autoridade estatal. Cláusula de incoterm que não confronta qualquer dispositivo do Direito brasileiro, ao repartir os custos da remuneração do transporte, entre o importador e o exportador. Ajuste contratual que se dota de efeitos, em Juízo, sob pena de violação aos princípios da liberdade de contratação e da força obrigatória do contrato, entre as partes que o firmam. 2- Muito embora a Cláusula Free Carrier (FCA) atribua ao importador o dever de custeio do frete, a partir do local indicado… Pelas partes – no caso, Porto Alegre -, o pagamento do valor pleiteado pela autora, nesta contenda, deve ficar a cargo da exportadora ré, descabendo cogitar de responsabilidade da empresa italiana importadora (alheia aos autos). Circunstâncias do caso concreto que ensejam a desconsideração de personalidade jurídica, ante a constatação da ocorrência de grupo econômico de fato entre a empresa brasileira demandada (Agroindustrial Lazzeri S. A.) e a empresa italiana que não está no pólo passivo da demanda (Lazzeri Società Agrícola). Desconsideração da personalidade jurídica que permite imputar à exportadora ré o ônus que, nos termos da cláusula de incoterm FCA, competiria à importadora estrangeira, como se essa fosse. 3- Tendo a autora comprovado a realização do serviço de transporte de mercadorias entre Porto Alegre e Roma, na forma do art. 333, I, do CPC, impõe-se a procedência do pedido inicial, ante a falha da ré em se desincumbir do ônus quanto a fato (s) impeditivo (s), extintivo (s) ou modificativo (s) do direito da autora. Juízo de procedência do pedido e desconsideração da personalidade jurídica que tornam prejudicado o exame do pedido sucessivo de citação da empresa estrangeira, para figurar no pólo passivo do feito. Apelação cível provida. (Apelação Cível Nº 70065097891, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Julgado em 10/12/2015).

(TJ-RS – AC: 70065097891 RS, Relator: Umberto Guaspari Sudbrack Data de Julgamento: 10/12/2015, Décima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 14/12/2015)

EMENTA: SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA. HOMOLOGAÇÃO DEFERIDA. LEI Nº 9.307/96 (LEI DE ARBITRAGEM). COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO STJ, QUE É O TRIBUNAL DO FORO (EC Nº 45/2004). PROCESSO DE HOMOLOGAÇÃO. SISTEMA DE CONTENCIOSIDADE LIMITADA. LIMITES DO CONTROLE JUDICIAL, MEDIANTE JUÍZO MERAMENTE DELIBATÓRIO, DA SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA (LEI Nº 9.307/96, ARTS. 38 E 39). PRESSUPOSTOS DE HOMOLOGABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO, NO TRIBUNAL DO FORO (STJ), DO MÉRITO DA CONTROVÉRSIA SUBJACENTE À SENTENÇA ESTRANGEIRA. NECESSÁRIA DISTINÇÃO ENTRE O OBJETO DA DELIBAÇÃO E O OBJETO DO PROCESSO DE QUE RESULTOU A SENTENÇA ESTRANGEIRA. DOUTRINA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. POSSIBILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONTRA ACÓRDÃO DO STJ QUE HOMOLOGA SENTENÇA ESTRANGEIRA, DESDE QUE PRESENTES OS REQUISITOS LEGITIMADORES DO APELO EXTREMO. CONFIGURAÇÃO, NA ESPÉCIE, DE OFENSA MERAMENTE REFLEXA AO TEXTO CONSTITUCIONAL. PRÉ-EXCLUSÃO DO EXAME DE FATOS E DE PROVAS NA VIA EXCEPCIONAL DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRECEDENTES (STF). INVIABILIDADE, NO CASO, DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. DECISÃO: O recurso extraordinário a que se refere o presente agravo de instrumento foi interposto contra acórdão, que, proferido pelo E. Superior Tribunal de Justiça homologou sentença arbitral estrangeira, observada, nessa matéria, a nova regra de competência originária inscrita no art. 105, I, ‘i’, da Constituição, na redação dada pela EC nº 45/2004. A E. Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, deferiu o pedido de homologação de sentença arbitral estrangeira, proferindo acórdão, que, confirmado em sede de embargos de declaração, restou assim ementado (fls. 546): ‘‘sentença arbitral estrangeira. Cláusula compromissória. Contrato não assinado pela requerida. Comprovação do pacto. Ausência de elementos. 1. Tem-se como satisfeito o requisito da aceitação da convenção de arbitragem quando a parte requerida, de acordo com a prova dos autos, manifestou defesa no juízo arbitral, sem impugnar em nenhum momento a existência da cláusula compromissória. 2. Descabe examinar o mérito da sentença estrangeira no presente requerimento, na esteira de precedentes do Supremo Tribunal Federal. 3. Homologação deferida. ‘ (grifei) A parte ora agravante, ao deduzir o recurso extraordinário em questão, invocou como fundamento do apelo extremo, a ocorrência de ofensa ao art. 5º, LV, e ao art. 93, IX, da Constituição da República. Impende acentuar, preliminarmente ‘ uma vez satisfeitos os demais pressupostos necessários à admissibilidade do apelo extremo -, que se revela cabível, em tese, recurso extraordinário contra acórdão, que, emanado do E. Superior Tribunal de Justiça consubstancie julgamento homologatório de sentença estrangeira. Cumpre destacar, por oportuno, no tema ora em exame, a decisão proferida pelo eminente Ministro MARÇO AURÉLIO, que conheceu e deu provimento a agravo de instrumento em ordem a determinar fosse processado recurso extraordinário interposto contra acórdão do E. Superior Tribunal de Justiça, que homologou, parcialmente, sentença estrangeira (AI 718.391/DF): ‘O extraordinário foi interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça relativo à homologação parcial de sentença estrangeira – endosso quanto à definição da paternidade e refutação da parte alusiva aos alimentos, considerada a escassez de fundamentos no título judicial. (SE 3.407/República Francesa, Rel. Min. OSCAR CORREA – SEC 4.738/EUA, Rel. Min. CELSO DE MELLO – SEC 6.729/Reino da Espanha, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, v. G.). Sendo assim, pelas razões expostas, nego provimento ao presente agravo de instrumento, eis que se revela inviável o recurso extraordinário a que ele se refere. Publique-se. Brasília, 27 de maio de 2009. Ministro CELSO DE MELLO Relator

(STF – AI: 650743 DF, Relator: CELSO DE MELLO Data de Julgamento: 27/05/2009 Data de Publicação: DJe-103 DIVULG 03/06/2009 PUBLIC 04/06/2009).

7. Conclusão.

Os avanços são passiveis de conflito e, no que se refere ao comercio internacional para a possível resolução dos conflitos tem-se o instituto da lex mercatoria.

A lex mercatoria possui regras e estas regras não estão destituídas de autoridade pelo fato de se originarem em poderes que não são públicos, mesmo porque esta autoridade é reconhecida aos órgãos que as produzem pela própria comunidade que delas se beneficia, utilizando-as para formular seus contratos disciplinarem suas relações.

No sistema da lex mercatoria, tem-se um conjunto de normas, fontes e decisões arbitrais que são capazes de nortear e disciplinar as relações jurídicas, pois, a Lex Mercatoria é um sistema de regulação de problemas comerciais no cenário internacional, pois, nela tem-se uma sugestão normativa e também mecanismos de composição dos litígios que se envolvem na seara comercial internacional.

Para a resolução dos conflitos que se desenvolvem nesta seara, têm-se importantíssimos órgãos como a Câmara de Comércio Internacional e a UNCITRAl, etc.

O tema lex mercatoria é de tão grande relevância no âmbito do Direito Internacional Privado que dentre as importantes matérias de estudo deste ramo a lex mercatoria é citada por ilustres doutrinadores nacionais e internacionais.

Bibliografia

STRENGER, Irineu. “Direito Internacional Privado / Parte Geral”. São Paulo, LTR, 2005.

HUCK, Hermes Marcelo. Sentença Estrangeira e Lex Mercatoria. SARAIVA, 1994.

BASSO, Maristela. Curso de Direito Internacional Privado. ATLAS, 2014.

(CÂMARA DE COMÉRCIO INTERNACIONAL disponível em.<a href= “ http://www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/mhb_ma_13156.pdf” target= “_blank” rel= “nofollow” >http://www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/mhb_ma_13156.pdf</a> em Acesso em 10 maios 2016.).</p> <p> (Acesso em 10 maios 2016).

(Em: Acesso em 10 maios 2016.).

(COMISSÃO DAS NAÇÕES UNIDAS PARA O DIREITO MARCANTIL INTERNACIONAL disponível em:<a href= “ http://www.uncitral.org/uncitral/es/about_us.html” target= “_blank” rel= “nofollow” >http://www.uncitral.org/uncitral/es/about_us.html</a> Acesso em 12 maio 2016.).