Devedores da Previdência Social Lucraram com A Súmula Vinculante Nº 08 do STF, que Reduziu Prazos de Decadência e Prescrição de 10 para 5 Anos. Procedimentos para Enxugar os Valores Indevidos, Inclusive dos Parcelamentos

Devedores da Previdência Social Lucraram com A Súmula Vinculante Nº 08 do STF, que Reduziu Prazos de Decadência e Prescrição de 10 para 5 Anos. Procedimentos para Enxugar os Valores Indevidos, Inclusive dos Parcelamentos.

Roberto Rodrigues de Morais*

RESUMO

O STF decidiu – em Plenário e por unanimidade – que os prazos de decadência e prescrição das contribuições previdenciárias são de 5 anos e não de 10 como preconizado na lei ordinária 8.212/1991. Na esteira do histórico julgamento o STF, por maioria de 2/3, modulou os efeitos do julgamento e aprovou a Súmula Vinculante de nº 08, que deverá obrigatoriamente nortear os julgamentos administrativos e os judiciais, à partir da publicação da mesma, que se deu no DJU de 20/06/2008. Aquela decisão fez um estrago enorme nos valores devidos pelas empresas ao INSS, tanto os que estão tramitando nas impugnações, nos recursos administrativos, quanto os que estão escritos em Dívida Ativa, com ou sem execução fiscal, uma vez que inverteu a ordem dos valores: As CDA’s, que gozam da presunção de certeza e liquidez, agora presume-se ilíquida e incertas. Os valores objetos de parcelamentos (REFIS, PAES e PAEX ou os outros parcelamentos) em curso na RFB e/ou na PFN também sofreram os efeitos da Súmula Vinculante nº 08. Nesse trabalho vamos discorrer sobre os vários temas correlatos, preparando o leitor para o desfecho final, ou seja, como enxugar, expurgar ou drenar os valores que se tornaram indevidos pela Decisão do STF, de forma a obter o residual valor das dívidas para com o INSS, agora gerido pela RFB e PFN.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

1 – LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO
1.1 – Natureza jurídica
1.2 – Lançamento de ofício
1.3 – Lançamento por declaração
1.4 – Lançamento por homologação

2 – DECADÊNCIA
2.1 – Conceito de decadência
2.2 – A decadência no direito tributário

3 – PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
3.1 – Interrupção da prescrição
3.2 – Suspensão da prescrição

4 – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

5 – O QUE O STJ DECIDIU
5.1 – A decadência de 5 anos
5.2 – O que está na Lei 8.212/1991
5.3 – Consequência da decisão

6 – A DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A SÚMULA VINCULANTE 8
6.1 – Prescrição e Decadência Tributárias: Só por Lei Complementar
6.2 – Decadência e Prescrição de 5 anos para ao INSS lançar e cobrar

7 – O QUE É SÚMULA VINCULANTE
7.1 – Dos limites subjetivos dos efeitos da súmula vinculante
7.2 – Do objeto da súmula vinculante
7.3 – Da eficácia material e temporal da súmula vinculante

8 – POSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO DE CRIME TRIBUTÁRIO

9 – CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS DA SÚMULA VINCULANTE 8 DO STF

9.1 – Débitos em ABERTO e Não declarados, vencidos há mais de 5 anos

9.2 – Defesas Fiscais em Andamento – Delegacias RFB ou CC/MF

9.3 – Débitos Inscritos em Dívida Ativa (ainda não ajuizada a Execução)

9.4 – Executivos Fiscais Distribuídos no Judiciário

9.5 – O divisor

10 – ESQUEMA DA EXECUÇÃO FISCAL NA LEI 6830/1980

11 – A CITAÇÃO DO DEVEDOR

12 – ILEGITIMADE NO POLO PASSIVO (Cobrança dos Sócios)

13 – PROVIDÊNCIAS PARA ENXUGAR OS DÉBITOS, INCLUSIVE EM PARCELAMENTOS

13.1 – Da Exceção De Pré-Executividade

14 – EXEMPLOS PRÁTICOS PARA DIMINUIR OS DÉBITOS

15 – CONCLUSÃO

NOTAS

REFERÊNCIAS

INTRODUÇÃO

A comunidade jurídica e empresarial receberam, no dia 12 do de junho de 2008, importante decisão do Plenário do STF que decidiu pela inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/1991, reduzindo de 10 (dez) para 5 (cinco) anos os prazos de decadência prescrição para que o Governo, via RFB, possa constituir e cobrar Contribuições Previdenciárias. No dia seguinte a Excelsa Corte modulou a decisão plenária e aprovou a Súmula Vinculante de nº 8, a qual está vinculada não só todo o Poder Judiciário como também a Administração Pública, que devem decidir, a partir do dia 20/06/2008 – data da publicação da SV-8 – na mesma linha do entendimento preconizado pelos Ministros do STF sobre o mesmo tema.

Para que os contribuintes que estão com débitos de Contribuições Previdenciárias possam usufruir dos efeitos benéficos daquela história decisão do STF, desenvolvemos o presente trabalho, onde expomos conceitos, textos legais, jurisprudência e exemplos de como agir para enxugar, dos débitos em aberto, os valores fulminados pela decadência ou atingidos pela prescrição e, até mesmo, prescrição intercorrente.

Foi noticiado pelo Ministro da Fazenda que o Governo Federal pretende enviar ao Congresso Nacional projeto de Lei que visa agilizar as cobranças das Dívidas Tributárias dos contribuintes, onde serão oferecidos descontos das multas e redução dos juros e encargos. Por isso, repetimos, os contribuintes precisam agir imediatamente visando enxugar os valores indevidos, contidos nos débitos em aberto, para estarem preparados para utilizarem-se dos benefícios que advirão das medidas noticiadas. Tendo em vista os modernos meios eletrônicos de obtenção das informações, às vezes temos que deixar o formalismo da ABNT para inserir críticas, sugestões e até informações sobre futuras medidas Governamentais que influenciarão no resultado final, assim como vários linsks onde se pode consultar os feitos em andamento, em várias esferas do Governo ou da Justiça. Bom proveito.

I – LANÇAMENTO

1.1 – Natureza jurídica

Entende-se por lançamento o procedimento administrativo vinculado que verifica a ocorrência de um fato gerador, identifica o sujeito passivo (contribuinte ou responsável) da obrigação tributária, determina a matéria tributável, aponta o montante do crédito e aplica, se for o caso, a penalidade cabível.O lançamento está definido no art. 142 do CTN (3).

Portanto, de acordo com o artigo 142 do Código Tributário Nacional (CTN), entende-se por Pelo lançamento, que é da competência privativa da autoridade administrativa tributária, se constitui o crédito tributário. Caso não realize esse procedimento, seus servidores ficam sujeitos à responsabilidade funcional. No lançamento, a lei aplicável é aquela da data da ocorrência do fato gerador. Já com relação a aplicação de penalidades prevalece o princípio da lei mais benéfica ao contribuinte.

Com o lançamento é se constituí o crédito tributário e a partir do momento da notificação feita ao sujeito passivo, somente pode ser modificado nas seguintes situações:

a) Pela impugnação do sujeito passivo, com decisão favorável mesmo que parcialmente.

b) Pelo recurso de ofício, com provimento mesmo que parcial.

c) iniciativa da própria autoridade administrativa.

Existem três modalidades de lançamento: a) de ofício; b) por declaração; c) por homologação.

1.2 – Lançamento de ofício (direto) – Neste primeiro tipo de lançamento a autoridade fazendária é que realiza todo o procedimento administrativo, obtém as informações e realiza o lançamento, sem qualquer auxílio do sujeito passivo ou de terceiro.

As Características desse tipo de lançamento são:

a) de iniciativa da autoridade tributária;

b) independe de qualquer colaboração do sujeito passivo.

Exemplos:

No âmbito Federal o ITR: no Estadual o IPVA e no Municipal o IPTU.

1.3 – Lançamento por declaração (misto): Neste segundo tipo de lançamento o sujeito passivo presta informações à autoridade tributária quanto a matéria de fato; cabendo a administração pública apurar o montante do tributo devido.

Características:

a) o sujeito passivo fornece informações à autoridade tributária;

b) a autoridade tributária lança após receber as informações.

Exemplo:

Apuração do imposto de importação decorrente de declaração do passageiro que desembarca do exterior.

1.4 – Lançamento por homologação (autolançamento): Este último tipo de lançamento é o que nos interesse nesse artigo. Aqui o sujeito antecipa o pagamento em relação ao lançamento, sem prévio exame da autoridade tributária. Ficando a declaração sujeita a confirmação posterior da autoridade administrativa.

Principais características:

a) sujeito passivo antecipa o pagamento;

b) não há prévio exame da autoridade tributária;

c) a autoridade tributária faz a homologação posterior;

d) pode ocorrer homologação tácita, não confirmação após 5 anos.

Exemplos:

No âmbito Federal o IR, o IPI, as Contribuições Previdenciárias (INSS, caso in comento); No âmbito Estadual o ICMS e no Municipal o ISS.

2 – DECADÊNCIA

2.1 – CONCEITO DE DECADÊNCIA

A decadência ou caducidade é tida como fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não-exercício durante certo lapso de tempo. Para que as relações jurídicas não permaneçam indefinidamente, o sistema positivo estipula certo período a fim de que os titulares de direitos subjetivos realizem os atos necessários à sua preservação. Decadência foi definida como a “extinção do direito por omissão do seu titular” (A)

Outra definição diz que “é de decadência o prazo estabelecido pela lei, ou pela vontade unilateral ou bilateral, quando prefixado ao exercício do direito pelo seu titular. E é de prescrição, quando fixado, não para o exercício do direito, mas para o exercício da ação que o protege. Quando, porém, o direito deve ser exercido por meio da ação, originando-se ambos do mesmo fato, de modo que o exercício da ação representa o próprio exercício do direito, o prazo estabelecido para a ação deve ser tido como prefixado ao exercício do direito, sendo, portanto, de decadência, embora aparentemente se afigure de prescrição“. (B)

Portanto, a decadência ou caducidade é tida como fato jurídico que faz perecer um direito, por omissão do credor. Essa omissão, normalmente, está ligada ao não exercício do direito dentro do prazo determinado pela lei. Conforme esclarece e fundamenta. (C)

2.2 – A DECADÊNCIA NO DIREITO TRIBUTÁRIO

Nesse ramo de direito é o artigo 173 do Código Tributário Nacional que regula a aplicação da decadência. (4)

Portanto, o prazo decadencial para a Fazenda constituir o crédito tributário, por meio do lançamento, começa a fluir a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (artigo 173, I do CTN).

Também passa a correr o prazo decadencial, quando notificado o sujeito passivo de qualquer medida preparatória, indispensável ao lançamento (artigo 173, parágrafo único).

No tocante ao lançamento por homologação, que é aplicável aos tributos em que o contribuinte antecipa o pagamento sem prévio exame do fisco, a Fazenda Pública, também, dispõe de cinco anos para homologar o pagamento. Findo este prazo sem que o fisco tenha se manifestado, operam-se os efeitos da decadência e considera-se tacitamente homologado o pagamento antecipado, feito pelo sujeito passivo, extinguindo-se, conseqüentemente

É bem de se ver que a decadência é um instituto de direito público, portanto, indisponível, podendo ser alegada em qualquer esfera de poder, tanto no administrativo (na RFB ou no 2º CC/MG) ou no Judiciário (em qualquer instância, ou seja, na primeira Federal ou Estadual, nos TRF”s, e ainda nos tribunais superiores tais como STJ e STF). A alegação de decadência vale também para os casos de débitos objeto de parcelamento, inclusive os decorrentes de débitos confessados, normalmente identificado na RFB pela sigla LDC.

2.3 – Os prazos decadenciais para a realização do lançamento de ofício e de declaração são os previstos no art. 173 do CTN.

O ato homologatório previsto no parágrafo 4.º do art. 150 do CTN (5), cujo prazo é de 5 (cinco) anos contados do fato gerador, somente é praticado em relação aos montantes recolhidos. O valor dos tributos não recolhido fica sujeito ao lançamento de ofício, sujeito ao prazo decadencial do art. 173 do CTN.

2.4 – Distinção entre prescrição e decadência

Doutrinariamente, a decadência é conceituada como sendo o perecimento do direito por não ter sido exercitado dentro de um prazo determinado. É um prazo de vida do direito. Não comporta suspensão nem interrupção. É irrenunciável e deve ser pronunciado de ofício. Se existe um direito público em proteger o direito do sujeito ativo, decorrido determinado prazo, sem que o mesmo exercite esse direito passa a ser de interesse público que o sujeito passivo daquele direito não mais venha a ser perturbado pelo credor a fim de preservar a estabilidade das relações jurídicas. Dormientibus non sucurrit jus, diz o brocardo.

Prescrição é a perda do direito à ação pelo decurso de tempo. É um prazo para o exercício do direito. Comporta a suspensão e a interrupção. É irrenunciável e deve ser argüida pelo interessado, sempre que envolver direitos patrimoniais

No Direito Tributário, a distinção entre prescrição e decadência não oferece discussão, porque existe o instituto do lançamento, que é o marco divisor entre um e outro:

Antes do lançamento só se pode falar de decadência;

Após o lançamento aí só podemos trabalhar com a prescrição.

A utilização da dilatação do prazo de decadência pelo INSS foi danosa para a própria Autarquia Federal pois ficou “deitada em berço esplêndido” enquanto as estatísticas apontam para o exíguo tempo de vida útil da empresas, onde poucas passam dos 5 anos de existência. Muitas são extintas antes que a fiscalização efetive os lançamentos ou que se inicie o processo executório.

Crítica: Se o CTN (recepcionado pela CF/1988 como Lei Complementar) já previa 5 anos para a decadência e, é sabido por todos tanto Governo como contribuinte, que a maioria das empresas criadas no País não completa dois anos de vida, porque razão da promulgação de Lei Ordinária – já no período de vigência da CF/1988 – ampliando os prazos para 10 anos? Resultado: A fiscalização deixava transcorrer longo tempo sem abordar as empresas e, quando agia, os estabelecimentos haviam encerradas suas atividades. Em conseqüência há uma gama muito grande de valores em aberto, fulminados pela decadência.

Sugestão: A Câmara analisa o Projeto de Lei Complementar (PLC) 129/2007, que reduz de cinco para dois anos o prazo para a Fazenda Pública da União, dos estados, dos municípios e do Distrito Federal fazer o lançamento de tributos. O CTN é de 1966, antes dos cadastro eletrônicos dos débitos. Atualmente com as declarações digitalizadas (DCTF, DACON, GEFIP) e online (SPED, NF-e) no ágil ritmo da informática, é incabível que os contribuintes sejam obrigados a esperar cinco anos para ter certeza de que sua conduta fiscal é correta.

Solução pragmática: Conferir no link abaixo, onde pode-se consultar pelo números dos CNPJ/CPF ou por faixa de valores, no geral ou por estado. Por nome somente funciona se a grafia estiver correta e sem os acentos, cedilha, etc.. http://www.previdencia.gov.br/pg_secundarias/paginas_perfis/perfil_comPrevidencia_09_04-A.asp para conhecer o tamanho da Dívida Ativa em aberto e agilizar a obtenção de cópia das respectivas certidões, onde se poderá constatar a ocorrência ou não de períodos fulminados pela decadência.

3 – PRESCRIÇÃO

3.1 – CONCEITO DE PRESCRIÇÃO, NO ÂMBITO TRIBUTÁRIO.

Conforme entendimento pacífico da ciência jurídica civilista, o instituto em comento se caracteriza pela extinção, por decurso de prazo, da pretensão a se satisfazer um direito violado. Tal conceito se deduz, inclusive, do teor do atual artigo 189 do Código Civil Brasileiro.

Infere-se, pois, que o decurso do prazo prescricional não extingue o próprio direito violado, mas, tão somente, a pretensão a praticar judicialmente tal direito.

Afinal, como bem lecionou Agnelo Amorim Filho:

O decurso do prazo sem exercício da pretensão implica no encobrimento da eficácia dessa (desde que o interessado ofereça a exceção da prescrição) e não da extinção do direito que ela protege, pois – repita-se – em face dos denominados ‘direitos a uma prestação’, a pretensão e a ação funcionam como meios de proteção e não como meios de exercício. (D)

O art. 174 do CTN dispõe que a ação de cobrança do crédito tributário (para o Fisco) prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Essa fixação do dies a quo, em regra geral, remete às noções de lançamento do art. 142 do CTN. Por ele, inicia-se o processo de cobrança do tributo, mas não se constitui ainda, o crédito tributário objeto dele. Tem-se o lançamento como definitivo quando sobre ele não paire mais dúvidas, imune a impugnação por parte do contribuinte e a revisão pela Administração.

Portanto, o prazo para a Fazenda Pública executar seus créditos prescrevem em 5 anos, podendo ser suspenso ou interrompido, temas que não serão abordados aqui por constar de vasta literatura a respeito.

Deve-se ter cuidado, ao examinar a prescrição, no que se refere à controvérsia entre a prática dos Exeqüentes e a posição do STJ sobre a contagem desse prazo, pois a Corte Superior tem mantido a supremacia do CTN sobre a Lei de Execuções Fiscais, que prevê hipótese de suspensão da prescrição por 180 dias no momento em que inscrito o crédito em dívida ativa (7). Enquanto a Fazenda Pública quer 180 dias de prazo para, contados da data da inscrição na dívida ativa, iniciar a contagem da prescrição, o Judiciário diz que esse prazo não existe, pois não consta do CTN.

No tributário, portanto, a prescrição ocorre em cinco anos. O seu marco inicial é a data de constituição definitiva do crédito tributário, com a notificação regular do lançamento. É certo que, se houver recurso administrativo por parte do devedor, o prazo não começa a correr até a notificação da decisão definitiva. Iniciada a contagem do prazo prescricional, ele pode ser interrompido ou suspenso.

3.2 – Interrupção da Prescrição

a) despacho do juiz que ordenou a citação (para as execuções iniciadas depois da entrada em vigor da Lei Complementar 118/2005; para as anteriores, somente a citação do devedor);

b) protesto judicial;

c) ato que constitua em mora o devedor;

d) o reconhecimento inequívoco por parte do devedor.

Ainda sobre prescrição, há importantes aspectos a serem considerados:

– No que se refere à Fazenda Pública, deve ser ressaltado que, interrompida uma vez a prescrição, ela volta a correr pela metade, nos termos do Decreto-Lei no 20.910/32.

– A prescrição só pode ser alegada por aquele a quem a aproveita. Assim, o Ministério Público, na qualidade de custos legis, não pode argüi-la.

3.3 – Suspensão da Prescrição

No que se refere à Execução Fiscal há um aspecto interessante, encontrado no artigo 40 (7 a ) da Lei de Execuções Fiscais, em que temos uma suspensão da execução, quando não encontrado o devedor ou não encontrados bens suficientes para garanti-la. Essa suspensão, no entanto, não pode ser por tempo indeterminado; surge, então, a figura da prescrição intercorrente, na qual o prazo é qüinqüenal.

Crítica: A própria RFB estima o prazo de 4 anos para uma discussão na fase administrativa e de até 12 na esfera do judiciário para se tentar cobrar dívidas lançadas contra os contribuintes. O CTN lhe confere 5 anos para lançar e, após inscrito em Dívida Ativa, mais 5 (e a LEF mais 180 de carência para iniciar a prescrição) para iniciar o processo executório. Prazo suficiente para quem deseja fugir da obrigação tentar se eximir. A redução proposta pelo PLC 129/2007 acabará beneficiando ao próprio governo, que dispõe de todos os dados para tomar as medidas cabíveis em 2 anos.

Sugestão: Um novo modelo de cobrança da dívida tributária federal é necessário, visando reduzir o custo do sistema de cobrança, que vigora desde 1980 com a LEF. Gasta-se muito com autuações, inscrições em dívida ativa e execuções fiscais, gerando milhares de processos e contando com poucos procuradores para a gestão do contencioso. O governo sabe que existe alta concentração de valores na mão de poucos devedores muitos devedores com baixos valores, além de grandes débitos não- inscritos na dívida ativa.

4 – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

Se o prazo prescricional não for interrompido por qualquer um desses motivos, verificado o decurso do prazo de cinco anos, a prescrição pode ser reconhecida de ofício pelo julgador. A alteração (14) foi feita no artigo 219, parágrafo quinto do Código de Processo Civil. Diz ele: “O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição”.

O impacto dessa nova norma sobre os milhões de feitos em andamento no Brasil, sendo mais da metade deles execuções fiscais, ainda não foi mensurado. Suspeito que nem os administradores públicos perceberam isso. Esperava-se um esvaziamento das prateleiras dos Fóruns, pela aplicação imediata do novo texto. O próprio STJ já decidiu (15) sobre sua aplicação imediata, verbis:

8. “Tratando-se de norma de natureza processual, tem aplicação imediata, alcançando inclusive os processos em curso, cabendo ao juiz da execução decidir a respeito da sua incidência, por analogia, à hipótese dos autos” (REsp nº 814696/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 10/04/2006).

9. Execução fiscal paralisada há mais de 5 (cinco) anos. Prescrição intercorrente declarada.

10. Recurso não-provido.”

A inscrição na dívida ativa constitui instrumento de controle da legalidade pela administração tributária, de sorte a conferir ao crédito tributário inscrito a presunção de certeza e liquidez, assegurando às partes da relação jurídico-tributária a necessária segurança jurídica.

Considerando que a prescrição no direito pátrio nada mais é do que o desaparecimento do direito de ação pela inércia do credor por um determinado lapso temporal e que o instituto – público – tem aplicações variadas em cada ramo do direito, desde o direito civil, o penal, passando pelo trabalhista, dentre outros, e o tributário.

E no Direito Tributário o instituto da prescrição é uma das formas de extinção do crédito tributário e foi modernizado com a lei (8) que modificou o “modus operandi” da prescrição intercorrente, podendo o Juiz do feito decretá-la de ofício, pois nada justifica um processo arrastar-se por longo tempo até ter uma solução final ou a chamada eternização do tributo.

O processo executivo fiscal, tendo como fundamento à supremacia do interesse público sobre o privado, concede alguns privilégios a Fazenda Pública para obter a satisfação de seus créditos, exigindo do contribuinte inadimplente a prestação de sua obrigação, quer pelo pagamento imediato após a citação, quer pela penhora de bens suficientes que serão leiloados ou adjudicados.

É bem de ser ver que a prescrição intercorrente somente é verificada na hipótese de restar paralisado o feito, por mais de 05 (cinco) anos, em decorrência da inércia do exeqüente – FAZENDA PÚBLICA – em proceder às medidas necessárias à obtenção de êxito no processo executivo.

O tema já foi objeto de Súmula do colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, de número 314, que encerrou a discussão ao afirmar que:

“Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual inicia-se o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente.”

Somos adeptos da tese de que os prazos de decadência e prescrição deveriam ser, imediatamente, reduzidos pela reforma tributária, pois inseridos no CTN de 1.966 – antes dos sistemas eletrônicos de dados – era razoável que se destinasse o tempo de 5 anos para o Governo lançar e cobrar os seus créditos tributários, quando não tinha completo controle do cidadão, apesar dos meios escusos usados pela ditadura para tal fim, na época da instituição do CTN.

Contudo, o moderno sistema de informações, onde se tem bancos de dados extensos “vigiado” diuturnamente o cidadão, seja pelo CPF, pela movimentação bancária (Ex-CPMF), pelo BACEN-JUD, RENAVAN, RG’S, Declarações de Imposto de Renda, Declarações de Isentos do IRPF, enfim, o poder público dispõe de informações abundantes, precisas, de todos os brasileiros. A alegação da Fazenda Pública – dispondo de todos os meios de acessos e instrumentos de cruzamentos de informações dos cidadãos e pessoas jurídicas – de que não encontrou o executado ou seus bens, ao longos cinco anos, é de uma irracionalidade absurda, inacreditável. A fim de evitar a protelação da execução fiscal por tempo indeterminado é que se tem a prescrição intercorrente como instrumento legal.

Assim, para a jurisprudência, quando o devedor é citado e não tem bens para penhorar, o prazo de prescrição fica suspenso por um ano. Depois desse período, voltam a correr os cinco anos até ocorrência da prescrição intercorrente, que já pode ser decreta de ofício pelo Juiz do executório, desde a vigência da lei que modificou a aplicação do instituto prescricional, impondo segurança jurídica aos litigantes.

Aliás, a expectativa inicial era que ocorreria um “boom” de arquivamentos de feitos, logicamente após os exames, as análises, as constatações da ocorrência das inércias de cada caso por mais de 5 anos e as decisões judiciais findando os processos, fazendo com que as prateleiras dos fóruns esvaziassem, tornando o judiciário desafogado das ações que não teriam condições de prosseguir, aproveitando da prerrogativa da decretação de ofício da prescrição intercorrente, inserido no mundo jurídico após a vigência da então nova lei.

Os tribunais logo assimilaram o neófito dispositivo como vemos na ementa colecionada (9):

“I – Com a entrada em vigor da Lei n° 11.051/2004, que acrescentou o § 4° ao art. 40 da Lei n° 6.830/80, viabilizada está à possibilidade da decretação de ofício da prescrição intercorrente por iniciativa judicial.

II. Entretanto, nem mesmo a falta de intimação pessoal da exeqüente da decisão que determinou o arquivamento dos autos é motivo para modificar aquele entendimento, pois, arquivado provisoriamente o feito por mais de 15 (quinze) anos, sem o menor indício da localização de bens penhoráveis do devedor, e limitando-se a exeqüente em justificar suas razões em meras questões processuais, não demonstra, com fatos concretos, a viabilidade dessa execução.

III – É certo que não houve intimação da decisão de arquivamento, mas não menos certo é que, ad aventum, poderia e deveria ter apresentado, com as razões recursais, fatos concretos que pudessem levar o magistrado a quo e este Tribunal a afastar a prescrição ora questionada com regular processamento do feito. Se assim não fez, com certeza não os tem e não os apresentará em primeiro grau de jurisdição. Portanto, devolver os autos para o cumprimento dessa formalidade processual implica apenas em retardar e onerar a prestação jurisdicional.

IV. A prescrição qüinqüenal restou caracterizada, pois, discutindo-se créditos de 1983 e 1985, distribuída à ação em 11/10/1988, arquivada provisoriamente em 10/04/1991, foi desarquivada em 04/10/2006, com vista para a Fazenda Nacional nem 05/10/2006 (art. 25 da Lei nº 6.830/80) e sentenciada em 09/05/2007.

V – Apelação não provida.”

Outro aresto interessante onde foi abordado, além da prescrição intercorrente, os efeitos da redução de 10 para 5 anos o prazo para o INSS cobrar seus créditos, cuja inconstitucionalidade declarada pelo STJ foi assimilada pelo Juízo “a quo” (10):

“1. A Lei n. 11.051/2004 tem natureza processual, sendo sua aplicação imediata, alcançando, inclusive, os processos em curso.

2. A controvérsia sobre o prazo prescricional das contribuições previdenciárias se encontra superada após a declaração de inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n. 8.212/91 pelo STJ.

3. ” A hipótese prevista no art. 20 da Lei n. 10.522/02, o qual determina o arquivamento sem baixa das execuções fiscais inferiores à R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), não causa suspensão do prazo prescricional para a cobrança de débito tributário, tendo em vista caber somente à lei complementar dispor sobre esse instituto” (REsp 802.624/PR, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 06.04.2006, DJ de 25.05.2006, p. 217).

4. Embargos de declaração acolhidos.”

Na EMENTA a seguir vemos que (11) “A lei de execução fiscal não determina a intimação da Fazenda Nacional após a determinação do arquivamento do feito, com base no art. 40, § 2º da LEF.”, o que acelera finalização do feito executório:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. POSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. LEI N. 11.051/2004, QUE ACRESCENTOU O § 4° AO ART. 40 DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80). SUSPENSÃO DO FEITO POR 1 (UM) ANO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 314 DO STJ. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DA DECISÃO QUE DETERMINA O ARQUIVAMENTO DO FEITO. PRAZO PRESCRICIONAL DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS APÓS A CONSTITUIÇÃO DE 1988: QÜINQÜENAL

.
1. A partir da vigência da Lei n. 11.051/2004, que acrescentou o § 4° ao art. 40 da Lei n. 6.830/80, viabilizou-se a decretação de ofício da prescrição intercorrente por iniciativa judicial, condicionada, porém, à prévia oitiva da parte exeqüente para, querendo, argüir quaisquer causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional. Por ser norma de natureza processual, sua aplicação é admitida aos processos em curso. Precedentes do STJ.

2. “Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente” (Súmula 314 do STJ).

3. A lei de execução fiscal não determina a intimação da Fazenda Nacional após a determinação do arquivamento do feito, com base no art. 40, § 2º da LEF.

4. Após a Constituição Federal de 1988 as contribuições previdenciárias, inclusive as destinadas para o financiamento da seguridade social, têm natureza de tributo. Desta forma, a elas são aplicadas as normas gerais do direito tributário, incluindo-se nestas as regras relativas à prescrição. Ocorrência da prescrição qüinqüenal.

5. Apelação improvida.”

Apesar da modificação legislativa ter entrado em vigor, sido aplicada imediatamente pelos tribunais, não ocorreu o esperado efeito do ponto de vista quantitativo. O que se constata foi um número tímido de processos encerrados pela prescrição intercorrente, uma vez ainda alto o número de feitos arquivados provisoriamente, sem ter recebido a aplicação prática da lei in comento não por resistência dos operadores do direito mas por vários motivos, principalmente pela carência de funcionários no judiciário em todo o país, o que vem impedindo o manuseio e as movimentação dos processos destinatários da citada norma.

Fala-se muito em lentidão da Justiça e pouco se tem feito para mudar a situação. Se por um lado os procedimentos eletrônicos agilizam a tramitação dos processos por outro a ultrapassada legislação processual – CPC de 1973, quando não havia informatização nem democracia neste país – emperra os andamento dos feitos, além da carência de funcionários que, em muitos casos, não há nem reposições de funcionários para preenchimento das vagas dos que se aposentam e não há criação de novos postos para atender o aumento da demanda pela prestação jurisdicional.

Não se levam em conta o aumento do acesso ao Judiciário pelos cidadãos, por dois motivos óbvios:

1) A Constituição Cidadã, que fará 20 anos no corrente 2008, foi assimilada pelo destinatário da carta, o povo;

2) As facilidades de acesso ao judiciário, benefício alcançado com a democratização da justiça, efetivada pela implantação e funcionamento dos Juizados de Pequenas Causas;

Decorrente desse aumento do número de ações torna-se mais acentua a falta de estrutura material e de pessoal nos órgãos do Judiciário nacional, principalmente nos Juizados Especiais, onde a carência de pessoal é mais visível. Não se preparou para receber tantas ações, mormente as de cunho previdenciário.

Por outro lado, há também as causas onde não é necessário a utilização do judiciário. É inconcebível, por exemplo, a utilização de toda a máquina judiciária para se cobrar anuidades de Conselhos de Profissões Regulamentadas, composto de vários órgãos, dada o alargamento de profissões que atingiram tal status. A quantidade de execuções fiscais distribuídas por tais órgãos corporativos alcança números absurdos e injustificável a utilização da cobrança judicial para tentativa de se reaver valores ínfimos.

Veja-se que nem se utilizam dos juizados especiais, para causas inferiores a 60 salários mínimos, mas a própria Justiça Federal que – abarrotada de processos, com varas especializadas em execuções fiscais comportando mais de 40 mil processos cada, a maioria oriundas de anuidades de vários conselhos de classe – essa torna inoperante nas cobranças que realmente lhe compete processar, tais como Impostos e Contribuições, além das Previdenciárias.

Contrapondo a incoerência dos conselhos classistas, a Fazenda Nacional não executa valores inferiores a 10 mil, por cada CPF/CNPJ, justamente por economia orçamentária (baixa o custo executório) como também visando deixar o Judiciário cuidar das execuções que realmente lhe interessam.

O problema da inadimplência das anuidades dos Conselhos decorrem mais da carência de postos de trabalho no mercado formal, para os profissionais a eles vinculados, do que inércia dos devedores em quitar suas obrigações em si. O exemplo dos Engenheiros, contra os quais atualmente quase não se vê distribuição de execuções fiscais pelos CREA’s em cada estado, pois os inscritos nos seus quadros trataram de quitar suas dívidas para voltarem ao mercado de trabalho, uma vez que o seu setor econômico está em ebulição.

A origem da inadimplência nos Conselhos Profissionais está no fato de, ao concluir o terceiro grau, os recém formados imediatamente se inscrevem nos conselhos respectivos de suas profissões, para ganhar condições de se inserirem no mercado de trabalho e, não se concretizando suas expectativas, tornam-se inadimplentes. Essas dívidas é questão interna das respectivas corporações e não da Justiça Federal.

Faz-se necessário mudar e modernizar a legislação para excluir do Judiciário Federal a competência para cobrar dos inadimplentes dos conselhos profissionais, pois o Judiciário é caro para se tornar cobrador de anuidades em atraso. Por sua vez, os órgãos de classe devem ser reformulados, para que se preocupem mais com a capacitação da mão de obra de que o mercado esteja necessitando do que priorizar execuções fiscais visando cobrar anuidades, cujos atrasos são oriundos de desemprego de seus filiados. Porque não se utilizar dos Tribunais de Arbitragem para resolução desses “pequenos” conflitos corporativos?

Dest’arte, por ser o CTN de 1.966 e a Lei de Execuções Fiscais de 1980, com o tempo foi sedimentando a jurisprudência, podendo os operadores do direito tirarem lições preciosas dos julgados da Corte Superior sobre o tema, inclusive quanto aos honorários de sucumbência, de interesse das partes. Um julgado onde as controvérsias foram bastante debatidas, e a posição da Corte pacificada (13), é interessante ser visto e apreendido, verbis:

“1. O artigo 40 da Lei de Execução Fiscal deve ser interpretado harmonicamente com o disposto no artigo 174 do CTN, que deve prevalecer em caso de colidência entre as referidas leis. Isto porque é princípio de Direito Público que a prescrição e a decadência tributárias são matérias reservadas à lei complementar, segundo prescreve o artigo 146, III, “b” da CF.

2. A mera prolação do despacho que ordena a citação do executado não produz, por si só, o efeito de interromper a prescrição, impondo-se a interpretação sistemática do art. 8º, § 2º, da Lei nº 6.830?80, em combinação com o art. 219, § 4º, do CPC e com o art. 174 e seu parágrafo único do CTN.

3. Após o decurso de determinado tempo, sem promoção da parte interessada, deve-se estabilizar o conflito, pela via da prescrição, impondo segurança jurídica aos litigantes, uma vez que afronta os princípios informadores do sistema tributário a prescrição indefinida.

4. Paralisado o processo por mais de 5 (cinco) anos impõe-se o reconhecimento da prescrição, máxime quando há pedido de curador especial nomeado no caso de a parte executada ter sido citada por edital. Precedentes: REsp 623.432 – MG, Relatora Ministra ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJ de 19 de setembro de 2005, Primeira Turma, DJ de 22 de agosto de 2005; REsp 575.073 – RO, Relator Ministro CASTRO MEIRA; Segunda Turma, DJ de 01º de julho de 2005; REsp 418.160 – RO, Relator Ministro FRANCIULLI NETTO, Segunda Turma, DJ de 19 de outubro de 2004.

5. O curador especial age em juízo como patrono sui generis do réu revel citado por edital, podendo pleitear a decretação da prescrição intercorrente (precedentes: AgRg no REsp 710.449 – MG, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, Primeira Turma, DJ de 29 de agosto de 2005; REsp 755.611 – MG, Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI; REsp 9.961 – SP, Relator Ministro ATHOS CARNEIRO, Quarta Turma, DJ de 02 de dezembro de 1991).

6. A fixação dos honorários advocatícios decorre da propositura do processo. Em conseqüência, rege essa sucumbência a lei vigente à data da instauração da ação. Por isto a Medida Provisória nº 2.164-40?2001 só pode ser aplicável aos processos iniciados após a sua vigência.

7. A Medida Provisória 2.164-40?2001, por regular normas de espécie instrumental material, com reflexos na esfera patrimonial das partes, não incide nos processos já iniciados antes de sua vigência (27?07?2001), em respeito ao ideal de segurança jurídica.

8. In casu, evidencia-se que o presente executivo fiscal foi ajuizado em 27?112?1998, antes, portanto, à edição da referida norma, pelo que impõe-se reconhecer a sua inaplicabilidade (precedente: EREsp n.º 559.959 – SC, Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira Seção, DJ de 21 de março de 2005).

9. Os honorários advocatícios, nas ações condenatórias em que for vencida a Fazenda Pública, devem ser fixados à luz do § 4º do CPC que dispõe, verbis: “Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.”

10. Conseqüentemente, a conjugação com o § 3.º, do art. 20, do CPC, é servil para a aferição eqüitativa do juiz, consoante às alíneas a, b e c do dispositivo legal.

11. Pretendesse a lei que se aplicasse à Fazenda Pública a norma do § 3º do art. 20 do CPC, não haveria razão para a lex specialis consubstanciada no § 4º do mesmo dispositivo.

12. Destarte, vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659?RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 06.06.2005; AgRg no REsp 592.430?MG, Rel. Min. Denise Arruda, DJ 29.11.2004; e AgRg no REsp 587.499?DF, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 10.05.2004).

13. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para a fixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07 do STJ. No mesmo sentido, o entendimento sumulado do Pretório Excelso: “Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário.” (Súmula 389?STF). Precedentes da Corte: REsp 779.524?DF, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ 06.04.2006; REsp 726.442?RJ, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 06.03.2006; AgRg nos EDcl no REsp 724.092?PR, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ 01.02.2006.”

Urge promover um mutirão no Judiciário, em todos os seus níveis, para que se elimine processos alcançados pela prescrição intercorrente, uma vez que a prescrição pode ser reconhecida de ofício em todos os tipos de execução, tanto as federais, estaduais ou municipais, inclusive as de autarquias.

Somente com o esvaziamento das “prateleiras” dos fóruns é que se tornarão mais ágeis as execuções fiscais. Como conseqüência, os eficientes e zelosos funcionários do Judiciário, assim como os Juízes certamente, com menos processos em tramitação, terão condições de movimentarem e despacharem os feitos remanescentes num menor lapso de tempo, obtendo a celeridade processual – tão almejada pela sociedade – que mudará o conceito, de lentidão, para prontidão do judiciário!

Crítica: Esperava-se que, com a Nova Lei da Prescrição Intercorrente, houve um mutirão nos Fóruns de todo o país visando detectar as ocorrências do lapso de tempo necessário à decretação de ofício do instituto processual citado. Não se viu, salvo raras exceções. Continuam milhares de processos suspensos ou arquivados provisoriamente, sem, contudo, solução definitiva.

Sugestões: Cabe aos operadores do direito envolvidos com processos executórios uma averiguação acurada visando “descobrir” a ocorrência da citada prescrição. Caso positivo, apesar no atual ordenamento jurídico permitir a decretação de oficio, peticionar requerendo o arquivamento definitivo do executivo fiscal.

5 – O QUE O STJ DECIDIU

5.1 – A decadência de 5 anos

A Corte Especial do Colendo STJ decidiu pelos 5 anos, conforme julgado publicado em 15/10/2007 (16)

“CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. DO ARTIGO 45 DA LEI 8.212, DE 1991. OFENSA AO ART. 146, III, B, DA CONSTITUIÇÃO.

1. As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), têm, no regime da Constituição de 1988, natureza tributária. Por isso mesmo, aplica-se também a elas o disposto no art. 146, III, b, da Constituição, segundo o qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos. Conseqüentemente, padece de inconstitucionalidade formal o artigo 45 da Lei 8.212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência Social.

2. Argüição de inconstitucionalidade julgada procedente.”

Em decorrência do importante julgado retro escrevemos vários artigos, amplamente divulgados, com o fito de alertar aos contribuintes envolvidos sobre direitos a serem exercidos.

5.2 – O que está na lei 8.212/1991

De um lado, a legislação previdenciária, exigindo dez anos (17); do outro, o CTN determinando cinco anos.

Nos termos do art. 146, III, da Constituição Federal, a Lei Complementar deve estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária. Dentre esses temas de normas gerais estão a decadência e a prescrição, que somente podem ser veiculadas por instrumentos normativos próprios. Daí se conclui, ao menos nesse exame preliminar, que o art. 45 da Lei 8.212, que instituiu o plano de custeio da Previdência Social, padece de vício de inconstitucionalidade ao dispor de prazo de 10 anos para que o INSS lance os tributos sob sua administração.

O Código Tributário Nacional, que foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 no patamar de lei complementar, estabelece o prazo de 5 anos para a Fazenda Pública efetuar o lançamento dos tributos por ela arrecadados e administrados. Para alterar esse prazo é necessário que se edite um instrumento normativo equivalente, qual seja, uma lei complementar, o que não ocorreu no caso dos autos.

5.3 – Consequências da decisão

Decisões do STJ, do TRF-1ª Região e até do CC/MG vinham alinhando-se com o decidido pela Corte Especial do STJ, como que se antevendo o que viria do Plenário da Excelsa Corte e sua respectiva SV-8;

Veja-se os seguintes julgados:

a) Do STJ

”1. Prazo decadencial aplicável ao direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos.

2. Irresignação especial fundada na alegada violação dos artigos 150, § 4º, e 173, I, do CTN, e 45, da Lei 8.212/91, que prevê o prazo de dez anos para que a Seguridade Social apure e constitua seus créditos, bem como na aduzida divergência jurisprudencial existente entre o acórdão recorrido e aresto do STJ, no sentido de que, “quando se tratar de tributos a serem constituídos por lançamento por homologação, inexistindo pagamento, tem o fisco o prazo de 10 anos, após a ocorrência do fato gerador, para constituir o crédito tributário” (EREsp 132329/SP, Relator Ministro Garcia Vieira, Primeira Seção, DJ de 07.06.1999).

3. Acórdão regional que assentou a inaplicabilidade do prazo previsto no artigo 45, da Lei 8.212/91, “pelo fato de que tal lei refere-se às contribuições previdenciárias, categoria na qual não se encaixa a contribuição social sobre o lucro, como quer o Fisco” e “em razão de que os prazos de decadência e prescrição constituem matéria reservada à lei complementar, na forma do artigo 146, III, b da Constituição Federal”. Consoante o Tribunal de origem, somente o Código Tributário Nacional, diploma legal recepcionado como lei complementar, pode dispor acerca de prazos decadenciais e prescricionais, restando eivado de inconstitucionalidade o artigo 45, da Lei 8.212/91.

4. O prazo decadencial decenal aplicado na forma do artigo 45, da Lei 8.212/91, em detrimento dos artigos 150, § 4º, e 173, inciso I, da Constituição Federal de 1988, bem como a recusa de sua aplicação posto oriunda de lei ordinária, em contravenção ao cânone constitucional, impregna o aresto de fundamento nitidamente constitucional, ad minus quanto à obediência à hierarquia de normas porquanto a Carta Magna exige lei complementar para o tratamento do thema iudicandum.

5. Deveras, reconhecer a higidez da lei ou entrever a sua contrariedade às normas constitucionais, implica assentar a natureza constitucional do núcleo central do aresto impugnado, arrastando a competência exclusiva da Suprema Corte para a cognição da presente impugnação (Precedentes do STJ: REsp 841978/PE, Segunda Turma, publicado no DJ de 01.09.2006; REsp 548043/CE, Primeira Turma, DJ de 17.04.2006; e REsp 713643/PR, osé Delgado, Primeira Turma, DJ de 29.08.2005).

6. Nada obstante, consoante cediço, as leis gozam de presunção de legalidade enquanto não declaradas inconstitucionais. Desta sorte, o incidente de inconstitucionalidade que revela controle difuso não tem o condão de paralisar os feitos acerca do mesmo tema, tanto mais que a sua decisão no caso concreto, por tribunal infraconstitucional tem eficácia inter partes.

7. Deveras, tratando-se o STJ de tribunal de uniformização de jurisprudência, enquanto a Corte Especial não decide acerca da constitucionalidade da questão prejudicial, há de se aplicar ao caso concreto o entendimento predominante no órgão colegiado, ex vi dos artigos 150, § 4º, e 173, I, ambos do CTN.

8. Com efeito, a Primeira Seção consolidou entendimento no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, no caso em que não ocorre o pagamento antecipado pelo contribuinte, o poder-dever do Fisco de efetuar o lançamento de ofício substitutivo deve obedecer ao prazo decadencial estipulado pelo artigo 173, I, do CTN, segundo o qual o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

9. Deveras, é assente na doutrina: “a aplicação concorrente dos artigos 150, § 4º e 173, o que conduz a adicionar o prazo do artigo 173 – cinco anos a contar do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido praticado – com o prazo do artigo 150, § 4º – que define o prazo em que o lançamento poderia ter sido praticado como de cinco anos contados da data da ocorrência do fato gerador. Desta adição resulta que o dies a quo do prazo do artigo 173 é, nesta interpretação, o primeiro dia do exercício seguinte ao do dies ad quem do prazo do artigo 150, § 4º.
A solução é deplorável do ponto de vista dos direitos do cidadão porque mais que duplica o prazo decadencial de cinco anos, arraigado na tradição jurídica brasileira como o limite tolerável da insegurança jurídica.

Ela é também juridicamente insustentável, pois as normas dos artigos 150, § 4º e 173 não são de aplicação cumulativa ou concorrente, antes são reciprocamente excludentes, tendo em vista a diversidade dos pressupostos da respectiva aplicação:o art. 150, § 4º aplica-se exclusivamente aos tributos ´cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa´; o art. 173, ao revés, aplica-se aos tributos em que o lançamento, em princípio, antecede o pagamento.

(…)

A ilogicidade da tese jurisprudencial no sentido da aplicação concorrente dos artigos 150, § 4º e 173 resulta ainda evidente da circunstância de o § 4º do art. 150 determinar que considera-se ´definitivamente extinto o crédito´ no término do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador. Qual seria pois o sentido de acrescer a este prazo um novo prazo de decadência do direito de lançar quando o lançamento já não poderá ser efetuado em razão de já se encontrar ´definitivamente extinto o crédito´? Verificada a morte do crédito no final do primeiro quinquênio, só por milagre poderia ocorrer sua ressurreição no segundo.” (Alberto Xavier, Do Lançamento. Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1998, 2ª Edição, págs. 92 a 94).

10. Desta sorte, como o lançamento direto (artigo 149, do CTN) poderia ter sido efetivado desde a ocorrência do fato gerador, é do primeiro dia do exercício financeiro seguinte ao nascimento da obrigação tributária que se conta o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário, na hipótese, entre outras, da não ocorrência do pagamento antecipado de tributo sujeito a lançamento por homologação, independentemente da data extintiva do direito potestativo do o Estado rever e homologar o ato de formalização do crédito tributário efetuado pelo contribuinte (Precedentes da Primeira Seção: AgRg nos EREsp 190287/SP, desta relatoria, publicado no DJ de 02.10.2006; e ERESP 408617/SC, Relator Ministro João Otávio de Noronha, publicado no DJ de 06.03.2006).

11. In casu, a notificação de lançamento, lavrada em 31.10.2001 e com ciente em 05.11.2001, abrange duas situações: (1) diferenças decorrentes de créditos previdenciários recolhidos a menor (abril e novembro/1991, março a julho/1992; novembro e dezembro/1992; setembro a novembro/1993, janeiro/1994, março/1994 a janeiro/1998; e março e junho/1998); e (2) débitos decorrentes de integral inadimplemento de contribuições previdenciárias incidentes sobre pagamentos efetuados a autônomos (maio a novembro/1996; janeiro a julho/1997; setembro e dezembro/1997; e janeiro, março e dezembro/1998) e das contribuições destinadas ao SAT incidente sobre pagamentos de reclamações trabalhistas (maio/1993; abril/1994; e setembro a novembro/1995).

12. No primeiro caso, considerando-se a fluência do prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador, encontram-se fulminados pela decadência os créditos anteriores a novembro/1996.

13. No que pertine à segunda situação elencada, em que não houve entrega de GFIP (Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social), nem confissão ou qualquer pagamento parcial, incide a regra do artigo 173, I, do CTN, contando-se o prazo decadencial qüinqüenal do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Desta sorte, encontram-se hígidos os créditos decorrentes de contribuições previdenciárias incidentes sobre pagamentos efetuados a autônomos e caducos os decorrentes das contribuições para o SAT. (18).

14. Recurso especial conhecido parcialmente e, nesta parte, desprovido.”

b – Do TRF-1ª Região:

“A controvérsia sobre o prazo prescricional das contribuições previdenciárias se encontra superada após a declaração de inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n. 8.212/91 pelo STJ.” (19).

c) Do Conselho de Contribuintes:

Notícia divulgada em 24/04/2008 afirmou que o Conselho de Contribuintes publicou uma decisão que reduz de dez para cinco anos o prazo de cobrança de contribuições sociais pelo fisco federal. O órgão adota pela primeira vez o entendimento definido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em 2007 sobre o prazo de decadência das contribuições sociais. O tribunal superior derrubou a previsão fixada pela Lei nº 8.212, de 1991, segundo a qual uma vez vencido o prazo de recolhimento do tributo, há ainda dez anos para o lançamento da contribuição.

d) Conseqüências da Decisão no CRIME TRIBUTÁRIO

O Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (2) decidiu que, em caso de decadência do ocorrida sobre o direito de lançar tributo ou contribuição, a ação criminal não pode prosseguir, verbis:

RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AÇÃO PENAL. CRÉDITO FISCAL. DECADÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE LANÇAMENTO. CRIME MATERIAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. TRANCAMENTO. PRECEDENTES.

1. Os crimes definidos no art. 1.º, da Lei n.º 8.137/1990, a teor do entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal, são materiais ou de resultado, somente se consumando com o lançamento definitivo do crédito fiscal.

2. Nesse contexto, decaindo a administração fiscal do direito de lançar o crédito tributário, em razão da decadência do direito de exigir o pagamento do tributo, tem-se que, na hipótese, inexiste justa causa para o oferecimento da ação penal, em razão da impossibilidade de se demonstrar a consumação do crime de sonegação tributária.”

No mesmo sentido o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL decidiu reiteradas vezes, que pela repetição faz nascer o projeto de SÚMULA VINCULANTE da Excelsa Corte:

Projeto de Súmula Vinculante do STF

PROCESSO PENAL. CRIME MATERIAL CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DENÚNCIA ANTES DO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO. INADMISSIBILIDADE.

Enunciado: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, antes do lançamento definitivo do tributo” (3).

6 – A DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A SÚMULA VINCULANTE 8

Em Sessão Plenária de 11/06/2008 os Ministros do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL declararam a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que havia fixado em dez anos os prazos decadencial e prescricional das contribuições da seguridade social, prevalecendo assim os prazos do CTN que são de 5 anos.

Na decisão plenária foi reconhecido que “apenas lei complementar pode dispor sobre normas gerais – como prescrição e decadência em matéria tributária, incluídas aí as contribuições sociais. A decisão se deu no julgamento dos Recursos Extraordinários (REs) 556664, 559882, 559943 e 560626, todos negados por unanimidade”, conforme noticiado pelo STF.

O entendimento dos ministros foi unânime. O artigo 146, III, ‘b’ da Constituição Federal, afirma que apenas lei complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária. Como é entendimento pacífico da Corte que as contribuições sociais são consideradas tributos, a previsão constitucional de reserva à Lei Complementar para tratar das normas gerais sobre tributos se aplica a esta modalidade.

No dia seguinte o Plenário define efeitos do julgamento sobre prazos quanto à exigência de contribuições sociais

Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiram na tarde desta quinta-feira (12) modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos que tratam dos prazos de prescrição e decadência em matéria tributária. Por maioria de votos, o Plenário decidiu que a Fazenda Pública não pode exigir as contribuições sociais com o aproveitamento dos prazos de 10 anos previstos nos dispositivos declarados inconstitucionais, na sessão plenária de ontem. A restrição vale tanto para créditos já ajuizados, como no caso de créditos que ainda não são objeto de execução fiscal. Nesse ponto, a decisão teve eficácia retroativa, ou seja, a partir da edição da lei.

A modulação dos efeitos da decisão faz uma ressalva, no entanto, quanto aos recolhimentos já realizados pelos contribuintes, que não terão direito a restituição, a menos que já tenham ajuizado as respectivas ações judiciais ou solicitações administrativas até a data do julgamento (11 de junho).

Dessa forma, o presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Gilmar Mendes, explicou que “são legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos artigos 45 e 46 e não impugnados antes da conclusão deste julgamento”.

Assim, os contribuintes que ajuizaram ações até ontem (11), data do julgamento no STF, serão beneficiados com a declaração de inconstitucionalidade e deverão receber de volta o tributo que foi recolhido indevidamente. Já aqueles contribuintes que não ajuizaram ações até a última quarta-feira, não terão direito a reaver o que já pagaram.

Ao negar provimento aos Recursos Extraordinários (REs) 556664, 559882, 559943 e 560626, na quarta-feira, o Plenário reconheceu que apenas lei complementar pode dispor sobre normas gerais em matéria tributária. No caso, foram considerados inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei Ordinária 8.212/91, que haviam fixado em dez anos os prazos decadencial e prescricional das contribuições da seguridade social, e também reconheceram a incompatibilidade constitucional do parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei 1.569/77. Esse dispositivo determinava que o arquivamento administrativo das execuções fiscais de créditos tributários de pequeno valor seria causa de suspensão do curso do prazo prescricional.

Essa proposta de modulação, inédita no âmbito do Supremo, foi feita pelo presidente da Corte, ministro Gilmar Mendes, e tem o poder de garantir a necessária segurança jurídica na resolução da matéria. A Procuradoria da Fazenda Nacional havia se pronunciado, durante o julgamento de ontem, alegando que a questão envolve em torno de R$ 96 bilhões, entre valores já arrecadados e em vias de cobrança pela União com base nas leis declaradas inconstitucionais.

Após ouvir a opinião favorável do vice-procurador-geral da República, Roberto Monteiro Gurgel, os ministros aprovaram a Súmula Vinculante número 8, sobre o tema julgado, que passa a vigorar com a seguinte redação:

“São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”.

Trata-se de julgado histórico, que inverte a posição de certeza e liquidez das CDA’’s do INSS para incerteza e iliquidez.

6.1 – Prescrição e Decadência Tributárias: Só por Lei Complementar

Com base na decisão acima, o Tribunal, por maioria, resolveu deliberar sobre a proposta de Súmula Vinculante acerca da matéria. Vencido, na questão, o Min. Marco Aurélio que entendia ser necessário, como regra, submeter o teor do verbete proposto à Comissão de Jurisprudência do Tribunal para uma reflexão maior, a fim de se evitarem percalços, tendo em conta o que decidido. Após, o Tribunal aprovou o Enunciado da Súmula Vinculante 8 nestes termos:

“São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”.

Precedentes citados no julgamento dos recursos extraordinários: RE 138284/CE (DJU de 28.8.92); RE 396266/SC (DJU de 27.2.2004); RE 456750/SC (DJU de 13.2.2007); RE 534856/PR (DJU de 22.3.2007); RE 544361/RS (DJU de 11.6.2007); RE 548785/RS (DJU de 15.8.2007); RE 552824/PR (DJU de 14.8.2007); RE 559991/SC (DJU de 29.8.2007); RE 560115/PR (DJU de 19.9.2007); RE 537657/PR (DJU de 1º.8.2007); RE 552710/SC (DJU de 10.9.2007); RE 546046/PR (DJU de 8.8.2007); RE 540704/RS (DJU de 8.8.2007); RE 106217/SP (DJU de 12.9.86).
RE 560626/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 11 e 12.6.2008. (RE-560626)
RE 556664/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 11 e 12.6.2008. (RE-556664)
RE 559882/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 11 e 12.6.2008. (RE-559882).

6.2 – Decadência e prescrição de 5 anos para ao inss

Nova súmula considera inconstitucional artigo sobre prescrição tributária. Os ministros do Supremo Tribunal Federal aprovaram nesta quinta-feira (12/6) a redação da Súmula Vinculante número 8.

A íntegra do texto: “São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. Foi publicada no DJU de 20/06/2008

A redação da nova súmula foi decidida após a opinião favorável do vice-procurador-geral da República, Roberto Monteiro Gurgel.

Antes, os ministros do Supremo decidiram modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos que tratam dos prazos de prescrição e decadência em matéria tributária.

Por maioria de votos, o Plenário decidiu que a Fazenda Pública não pode exigir as contribuições sociais com o aproveitamento dos prazos de 10 anos previstos nos dispositivos declarados inconstitucionais, na sessão plenária de quarta (11/6). A restrição vale tanto para créditos já ajuizados como no caso de créditos que ainda não são objeto de execução fiscal. Nesse ponto, a decisão teve eficácia retroativa, ou seja, a partir da edição da lei.

O presidente do STF, ministro Gilmar Mendes, afirmou que “são legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos artigos 45 e 46 e não impugnados antes da conclusão deste julgamento”.

Assim, os contribuintes que ajuizaram ações até 11/6, data do julgamento no STF, serão beneficiados com a declaração de inconstitucionalidade e deverão receber de volta o tributo que foi recolhido indevidamente. Já aqueles contribuintes que não ajuizaram ações até a última quarta-feira, não terão direito a reaver o que já pagaram.

Ao negar provimento aos Recursos Extraordinários 556664, 559882, 559943 e 560626, na quarta, o Plenário reconheceu que apenas lei complementar pode dispor sobre normas gerais em matéria tributária. No caso, foram considerados inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei Ordinária 8.212/91, que haviam fixado em dez anos os prazos decadencial e prescricional das contribuições da seguridade social, e também reconheceram a incompatibilidade constitucional do parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei 1.569/77. Esse dispositivo determinava que o arquivamento administrativo das execuções fiscais de créditos tributários de pequeno valor seria causa de suspensão do curso do prazo prescricional.

7 – O QUE É SÚMULA VINCULANTE

SÚMULA VINCULANTE é o instituto de direito fruto da Emenda Constitucional nº 45, de 2004, mais conhecida como a Reforma do Poder Judiciário, a qual acresceu ao texto da Carta Política de outubro de 1988, o art. 103-A (20).

Com o fito de regulamentar o pré-citado art. 103-A da CF/1988, incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004, foi promulgada a Lei nº 11.417, de 2006, que disciplinou a edição, a revisão e o cancelamento de súmula vinculante por parte do Egrégio Supremo Tribunal Federal, bem como alterou a Lei do Processo Administrativo Federal

Nos termos do art. 103-A, caput, da CRFB, e do art. 2º, caput, da lei regulamentadora da súmula vinculante, atribuir-se-á eficácia vinculante à edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal a partir de sua data de publicação na imprensa oficial, a qual irá operar efeitos para os demais órgãos do Poder Constituído Judiciário, bem como para a Administração Pública, direta e indireta, dos demais entes federativos.

Finalmente, no que tange à súmula vinculante, fica claro que a publicação de enunciado que edite, reveja ou cancele verbete da súmula vinculante da Suprema Corte Federal produz efeitos em caráter ex nunc, tão-somente, a partir da data de publicação no Diário Oficial, não havendo como lhe atribuir efeitos retroativos a partir da data da formulação da proposição. A publicação da Súmula Vinculante nº 8 se dem em 2006/2008.

7.1 – Dos limites subjetivos dos efeitos da súmula vinculante

Conforme prescrito no art. 2º da Lei nº 11.417, de 2006^[04], devem submissão obrigatória aos enunciados vinculantes da súmula do Supremo Tribunal Federal todos os órgãos do Poder Constituído Judiciário, bem como todos os órgãos e entes da Administração Pública direta e indireta dos entes federativos municipal, estadual e federal.

7.2 – Do objeto da súmula vinculante

Para se estabelecer os contornos dos limites do objeto dos verbetes vinculantes da súmula do Pretório Excelso, mister se faz a exegese do art. 103-A, §1º da CF combinado com o art. 2º, caput, ab initio, e§1º da lei regulamentadora.

Assim, nos termos dos pré-citados dispositivos legais, resta claro que os enunciados sobre os quais serão atribuídos eficácia vinculante terão por objeto a fixação do entendimento da Corte Suprema Federa acerca da validade, interpretação e eficácia de normas federais, estaduais, distritais e municipais em face dos preceitos estabelecidos no texto constitucional para tanto.

7.3 – Da eficácia material e temporal da súmula vinculante

Por óbvio, resta claro que a publicação de enunciado que edite, reveja ou cancele verbete da súmula vinculante da Suprema Corte Federal produz efeitos em caráter ex nunc, tão-somente, a partir da data de publicação no Diário Oficial, não havendo como lhe atribuir efeitos retroativos a partir da data da formulação da proposição.

Ressalte-se que o art. 4º da Lei nº 11.417, de 2006, faculta ao Pretório Excelso a modulação dos efeitos temporais da súmula para outro momento futuro, possibilitando, ainda, a restrição material da eficácia vinculante da mesma, no sentido de delimitar o alcance subjetivo do enunciado, tão-somente, à observância obrigatória de determinados órgãos ou entes da administração pública federal, estadual, distrital ou municipal, casuisticamente. Isto porque, o juízo sobre a constitucionalidade da cobrança de determinado tributo pode e deve ficar restrito, tão-somente, à esfera de subjetiva dos entes federativos que possuem a respectiva competência e capacidade tributária, sendo desnecessário estender-lhe os efeitos de vinculação obrigatória aos demais.

“Ex Positis”, resta claro que o instituto da súmula vinculante se trata de importante inovação que tem como função garantir o respeito à segurança jurídica e a celeridade processual, tendo, ainda, por corolário, a missão de resgatar a credibilidade do Poder Judiciário perante a sociedade

8 – POSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO DE CRIME TIBUTÁRIO

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF), noticiou que:

“por votação unânime da Segunda Turma, indeferiu pedido de Habeas Corpus impetrado em favor de empresário, condenado em 2003 pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Justiça Federal no Paraná pelo crime de apropriação indébita e continuada de contribuição previdenciária (artigos 168-A e 71, do Código Penal) dos funcionários da empresa Lemos Danova.

Os demais ministros que integram a turma acompanharam o voto do relator, ministro Cezar Peluso. Ele não aceitou o argumento da defesa de que o juiz que condenou, restringiu o direito de defesa, ao negar a audiência de testemunhas residentes nos Estados Unidos que seriam fundamentais para provar que o acusado, embora investido na sociedade de direito, de fato não tinha poder de gestão para praticar o crime pelo qual foi condenado.

No entanto, o relator, assim como também o Ministério Público Federal, endossaram o argumento do juiz de que as testemunhas arroladas não teriam o poder de provar a inocência do impetrante, uma vez que foram contratadas para trabalhar na empresa depois da ocorrência do crime. O juiz argumentou, ademais, que as provas documentais já eram suficientes para provar o crime do sócio. Além disso, segundo informou o relator, o crime não foi praticado apenas pela omissão do recolhimento de contribuições previdenciárias, mas também pela falsificação de documentos para enganar a fiscalização.

O HC, com pedido de liminar, negada pelo relator, foi impetrado contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou outro HC, lá impetrado com objetivo semelhante ao do proposto ao STF. A decisão no STJ salientou que “não configura constrangimento ilegal por cerceamento de defesa o indeferimento de diligências, de forma fundamentada e convincente, que se apresentavam desnecessárias e sem pertinência com a instrução do processo”. (21)

Deve-se evitar que a situação processual chegue ao nível extremo, como no caso acima. A questão merece análise mais profunda, uma vez que houve substancial mudança na Jurisprudência a cerca dos crimes previstos na Lei n.º 8.137/1990.

Veja-se: O Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (22) decidiu que, em caso de decadência do ocorrida sobre o direito de lançar tributo ou contribuição, a ação criminal não pode prosseguir, verbis:

No mesmo sentido o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL decidiu reiteradas vezes, que pela repetição faz nascer o projeto de SÚMULA VINCULANTE da Excelsa Corte:

Esboço de Súmula Vinculante

PROCESSO PENAL. CRIME MATERIAL CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DENÚNCIA ANTES DO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO. INADMISSIBILIDADE.

Enunciado: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, antes do lançamento definitivo do tributo” (23)

Em excelente artigo sobre o tema, Aldo de Paula Junior e Heloísa Estellita tiveram a oportunidade de defender, também, que “se o tipo penal tributário toma como elemento normativo o termo tributo, que só se configura como objeto de uma relação jurídico-tributária convertida em linguagem jurídica competente (lançamento), e tendo sido a conversão fulminada pela decadência, é inviável a configuração do tipo penal tributário por ausência de um de seus elementos” (c)

9 – CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS DA SÚMULA VINCULANTE 8 DO STF

No âmbito administrativo:

9.1 – Débitos em ABERTO e não declarados, vencidos há mais de 5 anos.

Embora haja decisão do STF, inclusive com Súmula Vinculante 8, ainda não foi expedida Resolução do Senado Federal suspendendo os efeitos dos artigos 45 e 46 da Lei 8121/19941julgados inconstitucionais nem tão pouco promulgação de texto de lei ordinária alternado os citados artigos para se alinharem ao CTN.

Caso o contribuinte seja visitado pela fiscalização da RFB deve cumprir as exigências fiscais no que tange a entrega de documentação e, se houver lavratura de AI ou NFLD, impugnar os feitos fiscais que esteja em desacordo com a SV-8. Aí, na decisão da Delegacia de Julgamento da RFB, esta deverá julgar a impugnação em consonância com a Súmula Vinculante 8.

9.2 – Defesas fiscais em andamento

Tanto as que estão em tramitação nas Delegacias de Julgamentos da RFB quanto aos Recursos pendentes no 2º Conselho de Contribuintes do MF deverão ser objeto de decisão alinhada com o preconizado na SV-8, uma vez que a Administração Federal está sujeita ao decidido pela súmula em comento.

Depósito recursal. Apesar de Julgado Inconstitucional pelo STF e ser objeto da MP 413, que o extingui, pasmem, ainda é exigido por algumas Delegacias da RFB como pressuposto para prosseguimento de Recursos Voluntários ao CC/MF. Nesse caso ainda é necessário impetração de Mandado de Segurança com pedido de liminar para que o feito seja remetido ao CC/MF.

CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA ADMINISTRATIVA – DECISÃO DO STF FAZ RETORNAR AO “STATUS QUO” PARA O RECURSO.

As CDA’s quem vêm embasando as execuções fiscais nos últimos anos podem decorrer de feitos fiscais que feriram o direito de defesa do contribuinte, pois este foi impedido de recorrer das decisões das Delegacias de Julgamento, em 2 instância para o extinto Conselho de Recursos da Previdência Social ao para o Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, pela impossibilidade de depositar o valor correspondente ao extinto depósito recursal ou também extinto arrolamento de bens.

Se as CDA’s decorrem de tributo declarados e não pagos a análise o não se aplica às mesmas. Porém se decorrentes de levantamentos fiscais, objeto de impugnações – defesas – administrativas, devem ser retiradas dos processos executórios e restituir-se aos contribuintes o direito de recurso, negado anteriormente por legislação já extirpada do mundo jurídico pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal (9).

A própria Receita Federal do Brasil, reconhecendo o efeito ex tunc da declaração de inconstitucionalidade, ou seja, que a decisão do STF é retroativa à data da integração do inconstitucional texto ao ordenamento jurídico, expediu norma no sentido de garantir o direito de recurso aos contribuintes anteriormente impedidos de fazê-lo (10), ao instruir “As unidades da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) deverão declarar a nulidade das decisões que não tenham admitido recurso voluntário de contribuintes, por descumprimento do requisito do arrolamento de bens e direitos, bem como dos demais atos delas decorrentes, realizando um novo juízo de admissibilidade com dispensa do referido requisito.”

Por isso, todas as execuções fiscais fundamentadas em Certidões de Dívida Ativa oriundas de feitos fiscais que foram impugnados e não tiveram julgamento pelos Conselhos de Contribuintes estão maculadas, por falta de certeza e liquidez das respectivas CDA’s.

Os efeitos nulos das ditas CDA’s vão mais longe pois o STF tem decidido, por reiteradas vezes, que “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, antes do lançamento definitivo do tributo” (11). Processos criminais instaurados sem que os pretensos réus tenha exercidos seus direitos de defesa também são afetados, pois se tornaram inadimplentes temporariamente.

A Constituição de 1988 prima por preservar o direito do cidadão. Incabível, pois, as penhoras on line, Bacen-jud, etc… para garantia o fisco e constrangimento do contribuinte mediante utilização de título ilíquido e incerto.

9.3 – Débitos Inscritos em Dívida Ativa (ainda não ajuizada execução)

Estão na Procuradoria da Fazenda Nacional, que também deverá acatar os efeitos da Súmula Vinculante 8 do STF.

Na esfera judicial:

9.4 – Executivos Fiscais Distribuídos no Judiciário

Nas capitais e nos municípios onde há subseções da Justiça Federal os executivos fiscais federais (aí se incluem as Contribuições Previdenciárias) correm na própria Justiça Federal. Nos demais municípios do País, por competência delegada, os feitos correm nos Fóruns Estaduais.

Os Juizes de primeira instância – tanto os Federais como os Estaduais – estão vinculados ao preconizado pela Súmula Vinculante 8.

Outrossim, tanto os feitos de executivos fiscais que correm nas Justiças Estaduais como as que tramitam nas Seções e Subseções Federais, têm no Duplo Grau os Tribunais Regionais Federais. Estes, e até o STJ, também decidirão em consonância com a Súmula Vinculante 8 do STF.

9.5 – O divisor

Pode-se concluir que a Súmula Vinculante 8 do STF trouxe um Divisor nos prazos de tramitação dos Executivos Fiscais. Antes, a morosidade da justiça aliada ao excesso de processos em andamento – calcula-se que 40% dos processos em tramitação em todo o País se referem às Execuções Fiscais – levavam 12 anos em média, segundo dados divulgados pelo MF. Hoje, com a SV-8, as decisões prolatadas nos autos não serão mais objeto de recursos. É a celeridade processual finalmente chegando para diminuir o alto número de feitos em andamento. Em Belo Horizonte – MG, nas Varas Especializadas em Executivos Fiscais, há casos de 33, 35 e 38 mil processos em cada uma. A tendência, esperamos, é a diminuição drásticas desse absurdo número de feitos, uma vez que os executivos que contiverem 100% de decadência serão encerrados. Veja-se no ESQUEMA seguinte:

10 – ESQUEMA da Execução Fiscal na Lei 6830/1980

O processo executivo fiscal é moroso, podendo chegar – segundo a própria PFN – a 12 anos. Normalmente inserimos aqui um fluxograma de como o processo transcorre em suas diversas fases. (Como aqui o formato é texto fica inviável sua inserção).

Não vamos nos ater a detalhes dos meandros do esquema citado. Seria inserido apenas para ilustrar as várias fases do Processo Executivo

11 – A CITAÇÃO DO DEVEDOR.

a – As Execuções Fiscais decorrem da inscrição em Dívida Ativa que, se cumpridas as formalidades legais (1), goza da presunção juris tantun de certeza e liquidez. Por se tratar de presunção relativa, a liquidez e certeza podem ser ilididas por prova inequívoca, tanto do executado quanto de terceiro ou de quem aproveite.

b – Há um anacronismo entre a Lei (2) de Execução Fiscal (a), nicho da Ditadura pela qual atravessou nosso País, e o moderno processo civil que, no caso das execuções fiscais, tanto a inscrição em Dívida Ativa já formalizada em Certidão como a petição inicial, poderão constituir um único documento, preparado inclusive por processo eletrônico, o que já vem sendo feito no âmbito da Justiça Federal. Lei antiga, fruto da ditadura e antes da CF/1988 x moderno processo executivo. É bem de se ver que vamos comemorar 20 anos da CF de 1988.

c – Fundamentado numa Lei “arcaica” – principalmente as execuções fiscais promovidas pela PFN (envolvendo débitos previdenciários) – vem de encontro a uma Doutrina e, principalmente, Jurisprudência modernas, que avançaram na interpretação do Processo Executório promovido pela Autarquia, o que vem sugerir aos executados estarem atentos, ao serem citados na ação, para tomarem todas as providências imediatas e cabíveis, visando garantir seus direitos, já que carecem de um código de defesa do contribuinte.

d – É chegada a hora, portanto, de nova lei de execução fiscal, resultante de amplo debate, condizente não só com as garantias individuais preconizadas na Carta de 1988 como também com o atual rol de obrigações virtuais já vigentes tais como:

Escrituração Digital (SPED), Declarações online (GEFIP, GPS, RAIS, DIRF, DCTF, DACON, DIPJ, DIPF, etc..), Certificação Digital, Peticionamento Eletrônico e os já utilizados Penhora online, Bacen-Jud e Processo Virtual. São instrumentos modernos e irreversíveis, que carecem de legislação processual atualizada para contexto virtual.

Sugestão: As Citações são realizadas por Oficial de Justiça ou até por AR (Correios). Em ambos os casos quem recebem a citação nem sempre está consciente do que representa e que providências imediatas a serem tomadas. Logicamente que é procurar um Advogado, antes dos 5 dias que lhe foi concedido para oferecer as garantias determinadas pelo Juízo.

e – Providências urgentes a serem tomadas após a citação

Verificar ocorrência de DECADÊNCIA, de Prescrição e se nome dos Sócios estão contidos como EXECUTADOS.

12 – ILEITIMIDADE NO POLO PASSIVO

A responsabilidade dos sócios não se estende às dívidas tributárias, salvo em duas situações excepcionais:

1) Para os sócios das microempresas (ME) e das empresas de pequeno porte (EPP) em virtude da previsão legal contida na legislação do “supersimples” (25) uma vez estatuído que “os titulares ou sócios também são solidariamente responsáveis pelos tributos ou contribuições que não tenham sido pagos ou recolhidos, inclusive multa de mora ou de ofício, conforme o caso, e juros de mora.” Por se tratar de legislação específica para o setor entendemos que sua aplicação é restrita a quem esteja ali enquadrado. Embora o preceito seja dirigido para as empresas que optaram pelo popular ‘”supersimples”, questionável é a sua constitucionalidade uma vez que previu tratamento diferenciado, contrariando o princípio da Carta Magna de “que todos são iguais perante a Lei”, além do que aquele estatuto instituiu norma que confronta às contidas nos arts. 134 e 135 do CTN (26) – sem alterá-las ou revogá-las – além das disposições do Código Civil vigente (27) sobre responsabilidade subsidiária (e não solidária), preceito este que se aplica a todos os sócios em geral.

2) Se houver dissolução irregular da sociedade ou se comprovada infração a lei praticada pelo dirigente – dolo – e ambos devem ser provados e não presumidos, uma vez que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça pacificou a matéria através da sua 1ª Seção, no sentido de que “os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade, tendo em vista que a responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título ou a título de infração legal. Inexistência de responsabilidade tributária do ex-sócio” (28)

A prima facie os EXECUTADOS precisam agir quanto ao Pólo Passivo da Execução, uma vez que já constam da Certidão de Dívida Ativa e da Petição Inicial da execução o nome dos sócios (empresas) e dos diretores (terceiro setor), independente do percentual de participação daqueles no capital social, não excluindo nem os que não têm poder de gerência explicitado no contrato social ou estatuto.

No caso de sócio minoritário a Jurisprudência é cristalina, no sentido de que “a solidariedade do sócio pela dívida da sociedade só se manifesta, todavia, quando comprovado que, no exercício de sua administração, praticou os atos elencados na forma do art.135, caput, do CTN. Há impossibilidade, pois, de se cogitar na atribuição de responsabilidade substitutiva, quando sequer estava o sócio investido das funções diretivas da sociedade. (29)

Apesar de constar em Lei (30), o Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA tem se posicionado pela exclusão dos sócios do pólo passivo executório (31). Trata-se de matéria com jurisprudência sedimentada na Corte Superior, uma vez uniformizada pela Egrégia 1ª Seção, no sentido de que “os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade, tendo em vista que a responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título ou a título de infração legal. Inexistência de responsabilidade tributária do ex-sócio” (6).

Não vamos nos ater as exceções acima, mantendo o foco no geral, ou seja, no que foi decidido pelos Ministros quem compõem a Primeira Seção da Corte Superior, que “os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade” , podendo entender como bens, inclusive, os recursos depositados na rede bancária do país. Incabível, face a jurisprudência sedimentada naquele Tribunal, a penhora online de recursos dos sócios para garantia de dívidas tributárias das empresas das quais façam parte do quadro social.

As execuções fiscais distribuídas pela Fazenda Nacional, envolvendo tributos e contribuições federais em geral, trazem no Pólo Passivo normalmente somente a empresa devedora; Por outro lado, as distribuídas pelo INSS constam no pólo passivo os nomes da Empresa devedora e os de todos os seus sócios, independentemente de como é composto o quadro social, o percentual de participação de cada um e de quem administra a sociedade. Há, portanto, constrição ilegal para as pessoas dos sócios (desde que não estejam enquadrados nas exceções citadas no preâmbulo deste) uma vez que o Judiciário pacificou a jurisprudência a respeito da responsabilidade solidária dos sócios.

É bem de se ver que, a partir da decisão da Primeira Seção do STJ, vários julgados das Turmas daquela Corte vêm confirmando o entendimento de que “o mero inadimplemento da obrigação de pagar tributos não constitui infração legal capaz de ensejar a responsabilização dos sócios pelas dívidas tributárias da pessoa jurídica” (32).

Veja-se a EMENTA do Aresto:

“1. Mesmo quando se tratar de débitos para com a Seguridade Social, a responsabilidade pessoal dos sócios das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, prevista no art. 13 da Lei nº 8.620/93, só existe quando presentes as condições estabelecidas no art. 135, III, do CTN. Precedente da Primeira Seção.

2. O mero inadimplemento da obrigação de pagar tributos não constitui infração legal capaz de ensejar a responsabilização dos sócios pelas dívidas tributárias da pessoa jurídica.

3. O pedido veiculado para o redirecionamento da execução fiscal exige a descrição de uma das hipóteses ensejadoras da responsabilidade subsidiária do terceiro pela dívida do executado.”

Portanto, mera inadimplência não implica redirecionar a cobrança para as pessoas físicas, dos sócios, uma vez que aquela situação decorre de vários fatores inerentes a atividade econômica, independente da vontade dos sócios das empresas.

Temos visto, no dia-a-dia do Judiciário, penhora online em conta bancária de sócios minoritários e, em muitos processos, de esposa de sócio que participa da sociedade, sem poder de gerência, apenas com percentual mínimo no capital social. E mesmo no caso em que o marido, sócio majoritário, tenha cometido os excessos que ensejam a exceção do direcionamento da execução para o sócio que agiu com dolo, o antigo TFR, com base na atual Lei de Execuções Fiscais (33) sumulou a questão (34) no sentido de que “em execução fiscal, a responsabilidade pessoal do sócio gerente de sociedade por quotas, decorrente de violação da Lei ou excesso de mandato, não atinge a meação de sua mulher”

Para que a pretensão do INSS/EXEQUENTE seja atendida em juízo incube, pois, ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional, vale dizer, a demonstração de que o sócio agiu com excesso de poder, infração à lei ou a estatuto ou, ainda, de que houve a dissolução irregular da empresa.

Nas palavras do Ministro Castro Meira, “a Primeira Seção desta Corte de Justiça sedimentou o entendimento segundo o qual, ainda que se esteja diante de débito previdenciário não adimplido, é indispensável a comprovação pelo exeqüente de que o não-recolhimento da exação decorreu de ato praticado por sócio que detinha a qualidade de dirigente da sociedade devedora, com violação de lei, contrato social ou estatuto ou, ainda, de que tenha havido dissolução irregular da empresa”.

Para melhor elucidar o tema é bem de ser ver, ainda, outro julgado (35) do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITOS PARA COM A SEGURIDADE SOCIAL. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO (SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LTDA). SOLIDARIEDADE. PREVISÃO PELA LEI 8.620/93, ART. 13. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR (CF, ART. 146, III, B). INTERPRETAÇÕES SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA. CTN, ARTS. 124, II, E 135, III. CÓDIGO CIVIL, ARTS. 1.016 E 1.052. VIOLAÇÃO AO ART. 535. INOCORRÊNCIA.

1. Tratam os autos de agravo de instrumento movimentado pelo INSS em face de decisão proferida pelo juízo monocrático que indeferiu pedido de redirecionamento de execução fiscal ajuizada contra empresa Assistência Universal Bom Pastor. O TRF/3ª Região, sob a égide do art. 135, III, do CTN, negou provimento ao agravo à luz do entendimento segundo o qual o inadimplemento do tributo não constitui infração à lei, capaz de ensejar a responsabilidade solidária dos sócios. Recurso especial interposto pela Autarquia apontando infringência dos arts. 535, II, do CPC, 135 e 136, do CTN, 13, caput, Lei 8.620/93 e 4º, V, da Lei 6.830/80.
………………………………………………………………………………
3. A solidariedade prevista no art. 124, II, do CTN, é denominada de direito. Ela só tem validade e eficácia quando a lei que a estabelece for interpretada de acordo com os propósitos da Constituição Federal e do próprio Código Tributário Nacional.

4. Inteiramente desprovidas de validade são as disposições da Lei nº 8.620/93, ou de qualquer outra lei ordinária, que indevidamente pretenderam alargar a responsabilidade dos sócios e dirigentes das pessoas jurídicas. O art. 146, inciso III, b, da Constituição Federal, estabelece que as normas sobre responsabilidade tributária deverão se revestir obrigatoriamente de lei complementar.

5. O CTN, art. 135, III, estabelece que os sócios só respondem por dívidas tributárias quando exercerem gerência da sociedade ou qualquer outro ato de gestão vinculado ao fato gerador. O art. 13 da Lei nº 8.620/93, portanto, só pode ser aplicado quando presentes as condições do art. 135, III, do CTN, não podendo ser interpretado, exclusivamente, em combinação com o art. 124, II, do CTN.

6. O teor do art. 1.016 do Código Civil de 2002 é extensivo às Sociedades Limitadas por força do prescrito no art. 1.053, expressando hipótese em que os administradores respondem solidariamente somente por culpa quando no desempenho de suas funções, o que reforça o consignado no art. 135, III, do CTN.

7. A Lei 8.620/93, art. 13, também não se aplica às Sociedades Limitadas por encontrar-se esse tipo societário regulado pelo novo Código Civil, lei posterior, de igual hierarquia, que estabelece direito oposto ao nela estabelecido.

8. Não há como se aplicar à questão de tamanha complexidade e repercussão patrimonial, empresarial, fiscal e econômica, interpretação literal e dissociada do contexto legal no qual se insere o direito em debate. Deve-se, ao revés, buscar amparo em interpretações sistemática e teleológica, adicionando-se os comandos da Constituição Federal, do Código Tributário Nacional e do Código Civil para, por fim, alcançar-se uma resultante legal que, de forma coerente e juridicamente adequada, não desnature as Sociedades Limitadas e, mais ainda, que a bem do consumidor e da própria livre iniciativa privada (princípio constitucional) preserve os fundamentos e a natureza desse tipo societário.”

Diante de tais abusos contidos nas execuções fiscais, tanto nos processos em andamento como nas novas ações que vêm sendo distribuídas junto ao Poder Judiciário, os contribuintes executados devem, preliminarmente, se defenderem na questão do pólo passivo, antes de qualquer garantia do juízo – penhora – pois a continuidade de seu nome como executado trará, certamente, dissabores imediato dada a voracidade com que vem sendo utilizado a penhora online nas contas bancárias dos sócios, mesmo os minoritários.

Diante destas importantes decisões das Cortes Superiores a comunidade empresarial e jurídica devem ficar atentos pois a Fiscalização Previdenciária sempre autuou (NFLD’s e AI’s) abrangendo 10 anos. É importante defender-se para ver reconhecido o direito da autarquia ao levantamento de apenas 5 anos. Muitas vezes as parcelas onde se propõe ação criminal já foi fulminada pela decadência de 5 anos. Daí a importância de impugnar o feito fiscal inicialmente e recorrer ao 2° Conselho de Contribuinte, caso a impugnação não alcance êxito.

13 – PROVIDÊNCIAS P/ENXUGAR DÉBITOS, INCLUSIVE PARCELAMENTOS

IMPORTANTE: A decadência é direito público, podendo ser alegada em qualquer fase em que se encontra o DÉBITO, seja em:

a – Simplesmente em aberto, sem qualquer ingerência da RFB.

b – Já com levantamento fiscal da RFB, em fase de IMPUGNAÇÃO – em tramitação nas Delegacias de Julgamentos da RFB; ou

c – RECURSO ao 2º Conselho de Contribuintes do MF (Fase administrativa); ou

d – Simplesmente na PFN, em fase de cobrança amigável ou inscrito em Dívida Ativa, ainda não distribuída a Execução Fiscal (código 0535 na consulta ao site da Previdência)

e – Em execução Fiscal, na primeira instância judiciária;

f – Em fase de Recurso, em qualquer dos 5 TRF’s ou até no STJ.

g – Em qualquer situação listadas nas letras “a” a “f” acima mas parcelados, seja por REFIS, PAES, PAEX ou parcelamentos normais.

Em qualquer dos casos acima descritos, há necessidade de verificar se houve ocorrência de DECADÊNCIA ou PRESCRIÇÃO decorrente da histórica decisão do STF. Caso positivo tomar a iniciativa correta de fazer prevalecer os direitos do contribuinte.

h – Nos casos das letras “a” a “d” terá que REQUERER – em petição bem fundamentada – a aplicação do enunciado da Súmula Vinculante nº 08 do STF. Há lei que fixou prazo máximo para tramitação dos Proc. Administrativos nas Delegacias de Julgamento e no Conselho de Contribuinte do MF.

i – Nos casos das letras “e” e “f” agir junto ao próprio Judiciário, em petição específica, comentada ainda nesse item 13.

j – Nos casos de parcelamentos – letras “a” e “c” nas Delegacias da RFB da Região e letra “d” na PFN e letras “e” e “f” na própria PFN.

l – Nos parcelamentos em andamento:

Existem várias hipóteses; Desde um simples requerimento até Mandado de Segurança, com pedido de Liminar para Suspender o feito até que seja enxugado, expurgados os valores neles contidos e inerentes a Decadência e Prescrição, retomando-os normalmente após o procedimento requerido e efetivado pelos Órgãos Administrativos competentes. Veja o primeiro caso, favorável, do Estado do Piauí, que conseguiu LIMINAR no próprio STF de empresas que conseguir trancar ação de execução fiscal.

I) Notícias STF quinta-feira, 19 de Junho de 2008

“Piauí obtém liminar suspendendo a cobrança de débitos de mais de cinco anos pelo INSS

O ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal Federal, concedeu liminar ao governo do Piauí, garantindo-lhe o direito de não ser cobrado pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) por débitos supostamente já alcançados pela decadência (de prazo maior que cinco anos).

A decisão, tomada na Ação Cível Originária (ACO) 1185, ajuizada pelo governo piauiense contra a União e o INSS, terá validade até o julgamento final da ação. Por ela, fica suspensa a exigibilidade dos créditos tributários constituídos na Notificação de Lançamento de Débitos (NFLD) nº 36.123.228-1 pertinentes a fatos geradores ocorridos entre maio de 1996 e dezembro de 2000.

A liminar atinge um total de R$ 5.150.915,79, relativo, segundo o governo do Piauí, a débitos já alcançados pela decadência. Essa quantia faz parte da mencionada NFLD, que totaliza R$ 19.429.192,12 e, portanto, deve ser abatida desse valor, enquanto não se decidir a causa. O ministro proibiu, também, a União e o INSS de tomarem quaisquer providências tendentes à cobrança de tais valores, bem como de aplicar penalidades e restrições em função da existência desses supostos débitos.

Precedente

Ao conceder a liminar, o ministro Joaquim Barbosa baseou-se em decisão tomada dia 11 deste mês pelo Plenário do STF, no julgamento dos Recursos Extraordinários (REs) 556664, 559882, 559943 e 560626, relatados pelos ministros Gilmar Mendes e Cármen Lúcia Antunes Rocha. Na ocasião, o STF considerou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/1991, bem como o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77, que tratam da prescrição e decadência de crédito tributário. Segundo o artigo 45 da Lei 8.212, o direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após dez anos.

Em sua petição, o governo do Piauí havia manifestado seu temor de que os créditos tributários pudessem ser inscritos na Dívida Ativa da União, particularmente no Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal (CADIN), no Cadastro Único de Convênio (CAUC) e no Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal (SIAFI), o que poderia implicar a retenção de recursos do Fundo de Participação dos Estados (FPE) destinados ao Piauí, assim como restrições à contratação de empréstimos. Processos relacionados ACO 1185.

II) Justiça já aplica súmula vinculante

As súmulas vinculantes já editadas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) começaram a ser aplicadas pela primeira instância da Justiça. Em um dos primeiros casos que se têm notícia, a Justiça Federal de Guaratinguetá, no interior de São Paulo, suspendeu uma execução fiscal em razão da Súmula nº 8, aprovada em junho deste ano. O Supremo, por meio da Súmula nº 8, estabeleceu que o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) tem até cinco anos para cobrar seus débitos, e não o prazo de dez anos até então utilizado. Na execução proposta contra uma prestadora de serviços, o juiz federal Paulo Alberto Jorge determinou a suspensão da ação até o julgamento de mérito. Na prática, isso significa que a empresa fica desobrigada de oferecer bens como garantia ao processo fiscal – o que não ocorreria sem a suspensão

13.1 – Da Exceção De Pré-Executividade

a – A opção pela EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, s.m.j, é melhor porque suspende o processo executivo porque ajuizamento de exceção de pré-executividade é meio hábil para, enquanto não apreciada, suspender a execução fiscal até que as questões alegadas (ilegitimidade passiva, decadência e prescrição) sejam apreciadas e decididas com trânsito em julgado. A suspensão evitará constrição indevida ou em excesso (penhora de bens e/ou direitos, a temível penhora online), adiando esse momento para quando a execução fiscal tiver sido saneada. Ressalte-se que a decadência deve ser alegada no mérito da petição.

b – A exceção de pré-executividade é uma espécie excepcional de defesa específica do processo de execução, ou seja, independentemente de embargos do devedor, que é ação de conhecimento incidental à execução, o executado pode promover a sua defesa pedindo a extinção do processo por falta do preenchimento dos requisitos legais. É uma mitigação ao princípio da concentração da defesa, que rege os embargos do devedor. Pacífico é a Jurisprudência a respeito do referido instituto (9), verbis:

“É indeclinável que a exceção de pré-executividade pode ser oposta independentemente da interposição de embargos à execução, sem que esteja seguro o juízo. No entanto, não é a argüição de qualquer matéria de defesa que autoriza o enquadramento da questão no âmbito da exceção de pré-executividade. Nem tampouco pode ser utilizada como substitutivo de embargos à execução.

Somente matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz é que autorizam o caminho da exceção de pré-executividade: condições da ação, pressupostos processuais, eventuais nulidades, bem como as hipóteses de pagamento, imunidade, isenção, anistia, novação, prescrição e decadência.”

c – Na EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE pode (e deve-se) inclusive cobrar os Honorários Advocatícios pela sucumbência, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça (8) já se manifestou no sentido de são devidos os honorários advocatícios quando for acolhida a exceção de pré-executividade, uma vez que “extinguindo-se a execução por iniciativa dos devedores, ainda quem em decorrência de exceção de pré-executividade, devida é a verba honorária.”

d – No mesmo sentido o TRF da 4ª Região decidiu que (10) “é cabível a condenação da exeqüente ao pagamento de honorários advocatícios, a medida que, sendo a executada parte ilegítima para figurar no pólo passivo da demanda, viu-se compelida a constituir Procurador nos autos, na forma de Exceção de pré-executividade.

e – Na petição supra deve-se ter o cuidado de alegar decadência quando se tratar de mérito (não em preliminares).

14 – EXEMPLOS PRÁTICOS

a – Com decadência, em AUTO DE INFRAÇÃO ou NFLD, estejam com Impugnação (defesa) na RFB ou com Recurso Voluntário no CC/MG ou com revelia, mas ainda não em Dívida Ativa.

– Verificar DATA do feito fiscal. Retroagir 5 anos (de acordo com o art.173 do CTN, pode variar para 5 anos e alguns meses). A partir daí, se houver mais meses e/ou anos anteriores incluídos no AI ou NFLD os valores ali contidos caducaram, foram fulminados pela decadência, ou seja, o INSS perdeu o direito de lança-los. Contribuinte deve agir imediatamente.

b – Com DECADÊNCIA em EXECUTIVO FISCAL.

– Verificar nos anexos da CDA que, normalmente, vem um demonstrativo das competências (meses/anos) incluídas na certidão. A contagem é idêntica ao exemplo “a” acima. Caso encontre decadência providências são de ordem judicial (pode ser Exceção de Pré-Executividade).

c – Com PRESCRIÇÃO, em EXECUTIVO FISCAL.

c.1 – Verificar DATA da inscrição na Dívida Ativa, e verificar DATA do ajuizamento do feito. Lembrar que a LEF concede 180 dias de suspensão. A Primeira Seção do STJ decidiu que são exatos 5 anos. Caso encontre mais de 5 anos entre as datas citadas a Exceção de Pré-Executividade é aconselhável.

c.2 – Verificar, ainda, se no processo ocorreu a PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (paralisado por mais de 5 anos, por inércia do Exeqüente – INSS o PFN). Com a NOVA Lei da prescrição intercorrente o Juiz pode reconhece-la de oficio. Mas é aconselhável peticionar requerendo a decretação da mesma.

d – Como a PFN incluí indício de CRIME TRIBUTÁRIO na inicial de execução Fiscal.

– Se ocorrer DECADÊNCIA (total) não há Crime Tributário, segundo STJ. Verificar se existe processo criminal em andamento. Muitas vezes o empresário não sabe que está sendo processado, nestes casos. Débitos com decadência levam à extinção do processo criminal. Agir em consonância com o Criminalista, se já estiver atuado nos autos do processo criminal.

e – Nomes dos SÓCIOS nas CDA’s e nos EXECUTIVOS FISCAIS.

– Examinar cada caso. Nas NFLD’s e nos AI’s vêm obrigatoriamente os NOME DOS SÓCIOS como co-responsáveis tributário. Como dissemos, o Código Civil atual e a Jurisprudência (há exceções) repudiam essa inclusão. Ver nos Executivos Fiscais se Sócios estão no POLO PASSIVO. Exceção de Pré-Executividade pode ser opção.

f – Como consultar IMPUGNAÇÕES (defesas) em andamento nas Delegacias de Julgamento da RFB. Ver LINK:

http://comprot.fazenda.gov.br/e-gov/default.asp

Ao abrir, inserir número do Processo ou CNPJ mais a senha visual.

g – Como consultar RECURSOS VOLUNTÁRIOS no CC/MF – VerLINK:

http://www.conselhos.fazenda.gov.br/domino/Conselhos/SinconWeb.nsf/webSearchDist?OpenAgent&Query=Informacoes

Inserir Segundo Conselho de Contribuintes e o número do processo.

h – Como receber informações, via PUSH, na RFB

http://comprot.fazenda.gov.br/e-gov/default.asp

Cadastrar como usuário e, após, cadastrar os Proc. de interesse.

i – Como receber informações do sistema PUSH no CC/MG

I) Para cadastrar, veja link:

http://www.conselhos.fazenda.gov.br/domino/Conselhos/SinconWeb.nsf/webMailPushNovoUsuario?OpenForm

– Cadastrar como usuário e, após, cadastrar os Proc. de interesse.

II) Após cadastrar, veja link abaixo e digitar e-mail e senha

http://www.conselhos.fazenda.gov.br/domino/Conselhos/SinconWeb.nsf/webMailPushAutenticarUsuario?OpenForm

Cadastrar como usuário e, após, cadastrar os Proc. de interesse.

j – Consultas processuais nos Fóruns Estaduais

Entrar na página do TJ de seu estado e ver 1ª Instância, acessando seu município.

k – Consultas Processuais no Âmbito Federal (JF, TRF, STJ, STF)

Ver em no site de cada tribunal, sigla PUSH.

Cadastrar como usuário e, após, cadastrar os processos de interesse.

l – Consultas de DÉBITOS no âmbito da Previdência.

http://www.previdencia.gov.br/pg_secundarias/paginas_perfis/perfil_comPrevidencia_09_04-A.asp

Consulta pelo CNPJ é a mais fácil de ser acesada.

m – Consultar Débitos junto à PFN.

http://161.148.173.28/serpro/emissao_darf/Default.asp

Terá que fornecer número do CNPJ e número da CDA

15 – CONCLUSÃO

Enfim, em qualquer fase, deve-se peticionar REQUERENDO a aplicação imediata da SÚMULA VINCULANTE 08 do STF, caso haja parcelas (ou o todo) do débito fulminados pela DECADÊNCIA (nova contagem de prazo) ou mesmo prescrição.

MANDADO DE SEGURANÇA, para SUSPENDER DESCONTO BANCÁRIO DO PARCELAMENTO, até que a RFB ou PFN exclua as parcelas indevidas (decadência e/ou prescrição), voltando (se for o caso de redução parcial) aos descontos do valor residual.

É inaceitável a constrição do ente Exeqüente sobre os contribuintes executados, embasados em CDA’s sem a presunção de certeza e liquidez. Os contribuintes precisam corrigir a rota dos feitos fiscais, utilizando de seus direitos para interromper as EXECUÇÕES FISCAIS em andamento ou quebrar a continuidade de quitação das PARCELAS MENSAIS contidas nos planos de refinanciamento em andamento visando expurgar os valores caducados ou prescritos consubstanciados pela Súmula Vinculante de nº 08 do STF.

O Governo noticiou que deixará de arrecadar 83 bilhões de reais com a decisão do STF. É o preço que o poder tributante terá que pagar pela truculência excessiva usada contra os contribuintes nos últimos anos, utilizando de legislação inconstitucional.

NOTAS:

(A) SÉRGIO SÉRVULO DA CUNHA, 2003, p.81.

(B) CÂMARA LEAL, Da Prescrição e da Decadência, 1º ed., págs. 133 e 134.

(D) Agnelo Amorim Filho

(1) TENÓRIO, Igor e MAIA, José Motta. Dicionário de Direito Tributário. 3a Edição. Brasília: Consulex, 1999.

(2) Artigo 3º do Código Tributário Nacional – CTN – LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966.

(3) Art. 142. “Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional”

(4) “Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se

após 5 (cinco) anos, contados:

I – do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II – da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao pagamento.”

(5) Art. 150 – ………………………………………………………………………………….

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação

(6) Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da

data da sua constituição definitiva

(7) art. 2º, § 3º, da Lei 6.830/1980 (LEF)

(8) Lei n° 11.051/2004.

(9) AC 2007.01.00.052722-6/MT; APELAÇÃO CIVEL, TRF-1ª Região

(10) EDAC 2006.38.10.001345-3/MG; EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CIVEL -8ª Turma –TRF-1ª Região.

(11) Lei nº 6.830, de 1980.

(12) AC 1998.33.00.007070-4/BA; APELAÇÃO CIVEL – 11/01/2008 DJ p.146

(13) AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 838.610 – MG – Inteiro Teor do Acórdão – DJ: 29/10/2007

(14) Lei 11.280 de 16 de fevereiro de 2006, que entrou em vigor em 16 de março de 2006.

(15) REsp 843557 / RS

(16) AI no RECURSO ESPECIAL Nº 616.348 – MG (2003?0229004-0)

(17) LEI 8218/1991:

Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados:

I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído;

II – da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada”.

(18) RECURSO ESPECIAL Nº 761.908 – SC (2005/0101012-8)

(19) EDAC 2006.38.10.001345-3/MG; EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CIVEL -8ª Turma –TRF-1ª Região

(20) CF/1988 – Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.”

(21_ Lei nº 11.417, de 2006 – Art. 2^o O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei”.

(22) STF, HC 83417

(23) STJ, REsp 789506 / CE

(24) Precedentes: HC 81.611-DF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 13/05/2005; HC 86.120, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 26/08/2005; HC 83.353, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ 16/12/2005; ; HC 85.463, Rel. Min. CARLOS BRITTO, DJ 10/02/2006; HC 85.428, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 10/06/2005; HC 85.185, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJ 1º/09/2006 § 4º do artigo 78 da Lei Complementar 123/2006

(25) Art. 134 – Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

I – os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;

II – os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;

III – os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;

IV – o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;

V – o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;

VI – os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;

VII – os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

Art. 135 – São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I – as pessoas referidas no artigo anterior;

II – os mandatários, prepostos e empregados;

III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

(26) Art. 1052 do Código Civil atual.

(27) 1ª Seção nos EREsp nº 260.107/RS, unânime,DJ de 19/04/2004

(28) 1ª Seção nos EREsp nº 260.107/RS, unânime,DJ de 19/04/2004

(29) RECURSO ESPECIAL Nº 987.991 – MG

(30) Lei nº 6.830, de 22/09/1980

(31) TFR Súmula nº 112 – 27-04-1982 – DJ 04-05-82 – Execução Fiscal – Responsabilidade Pessoal do Sócio Gerente de Sociedade por Quotas – Violação da Lei ou Excesso de Mandato – Meação

(32) REsp 717.717/SP, Rel. Ministro José Delgado, DJU/08.05.2006.

(33) AG/SP n° 2003.03.00.021642-1, 18.11.2003.

(34) Contidas no Parágrafo 5º do artigo 2º da Lei 6.803/1980

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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CADERNO DE PESQUISAS TRIBUTÁRIAS, nº 1, Editora Resenha Tributária, SP, 1976

COÊLHO, Sacha Calmon Navarro Curso de direito tributário brasileiro. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

FANUCCHI, Fábio. A decadência e a prescrição em direito tributário. 2 ed., São Paulo: Resenha Tributária, 1971.

GRECO, Marco Aurélio. Dinâmica da tributação e procedimento. São Paulo: RT, 1979.

HABLE, José. A Extinção do Crédito Tributário por Decurso de Prazo. 2ª ed, Brasília: Editora Lúmen Juris, 2007.

MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentários ao código tributário nacional. Coord. de Carlos Valder do Nascimento. 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998.

MORAES, Bernardo Ribeiro, Compêndio de direito tributário. 3 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2v, 1997.

PEIXOTO, Marcelo Magalhães, ELALI, SANT´ANNA André e Carlos Soares, coordenadores. — Efeitos da Decadência do Crédito nos Crimes contra a Ordem Tributária.

REBOUÇAS, Milton, Jurisprudência da LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS, artigo por artigo, Ed. Mapa Etécnico Fiscal, 2000.

* Especialista em Direito Tributário. Ex-Consultor da COAD. E-mail: robertordemorais@gmail.com

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Devedores da Previdência Social Lucraram com A Súmula Vinculante Nº 08 do STF, que Reduziu Prazos de Decadência e Prescrição de 10 para 5 Anos. Procedimentos para Enxugar os Valores Indevidos, Inclusive dos Parcelamentos

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