O papel promocional do estado de direito e a efetividade normativa. Os direitos fundamentais sob a tutela de um “cão de guarda adormecido”.

O papel promocional do estado de direito e a efetividade normativa. Os direitos fundamentais sob a tutela de um “cão de guarda adormecido”. [1]

 

Igor Rodrigues[2]

Larry Novaes Barra Filho[3]

Thiago Sartini[4]

 

RESUMO

 

 

Os direitos fundamentais, espinha dorsal das Constituições contemporâneas, transformaram-se em uma lente através da qual é possível analisar o processamento histórico da nação, principalmente quando se observa a efetividade das normas que tutelam tais direitos. Dar efetividade a essas normas é um dos maiores desafios do Estado de Direito, que passa, perpassa e até mesmo ultrapassa o limite da proteção legal, ater à formalidade da proteção é correr o risco de inviabilizar os direitos que o próprio Estado tem por função tutelar. Aí a razão pela qual, a efetividade – no sentido do exercício dos direitos tutelados – passa, mais do que nunca, no século XXI, a exercer um papel de extrema importância, destacando-se, dentro desse contexto, como fator que garante a razão-de-ser do Estado de Direito. O realce mais óbvio é que, quando não exercendo a figura de sujeito ativo do desrespeito constitucional, como ocorreu em vários episódios de nossa história, o Estado nada pode, além de muitas vezes testemunhar a derrota da proteção legal[5], viabilizada pela falta de efetividade dos direitos. Como uma espécie de cão de guarda adormecido, figurativamente, está ali, protegendo e resguardando o que lhe foi dado como função, entretanto, enquanto adormecido, nada pode fazer para evitar a violação.

 

Palavras-chave: direitos fundamentais; efetividade; Estado de Direito.

 

 

 

 

 

ABSTRACT

Fundamental rights, backbone of contemporary constitutions, have turned into a lens through which to examine the historical process of the nation, especially when holding the effectiveness of standards that tutelam such rights. Giving effect to these standards is one of the biggest challenges the rule of law, which goes, and even contains ultra-passing the limit of legal protection, stick to the formality of protection is running the risk of render the rights whose own state is to Guardianship. That is why, the effectiveness – towards the exercise of rights protected – passes, more than ever, the twenty-first century, to exercise a role of utmost importance, stressing it is within that context, as a factor that ensures the right – to-be the rule of law. The most obvious highlight is that when not engaged in the figure of active subject of constitutional breaches, as occurred in several episodes of our history, the state nothing can, and often witness the defeat of legal protection, developed by the lack of effectiveness of rights. As a kind of guard dog asleep, figuratively, is there, protecting and safeguarding what it was like function, however, as stalled-mecido, can do nothing to prevent the violation.

 

Keywords: fundamental rights; effectiveness, rule of law.

 

 

 

INTRODUÇÃO

 

 

Prece do brasileiro

Carlos Drumonnd Andrade

 

“Meu Deus,
só me lembro de vós para pedir,
mas de qualquer modo sempre é uma lembrança.
Desculpai vosso filho, que se veste
de humildade e esperança
e vos suplica: Olhai para o Nordeste
onde há fome, Senhor, e desespero
rodando nas estradas
entre esqueletos de animais”.

 

 

Uma das marcas da sociedade contemporânea é o pluralismo cultural, que decorre da grande miscigenação dos povos, de um processo que dispersou, em cada parte do mundo (até mesmo em países resistentes), as várias culturas presentes nesse cenário. É marcada também, pelas grandes mudanças – vale aqui uma anotação para destacar a velocidade em que essas ocorrem – pelo movimento, que, gera o equilíbrio tão procurado pelos homens: uma falsa sensação de estabilidade, que se constitui em um cenário onde ocorrem mutações. Daí porque, o viver constante e linear que produz um efeito harmônico e uníssono, por mais paradoxal que seja, acarreta ao direito inúmeras mudanças.

 

As relações podem continuar as mesmas, as idéias podem ficar estáticas, mas, os operadores do direito (incluindo também estudantes, professores e pesquisadores dessa área) acrescentam-lhe algo de novo, deste modo porque, a sociedade é uma teia muito embolada e, o direito ainda não conseguiu visualizá-la totalmente – e nunca conseguirá, porque mesmo com um viver constante, o sujeito de direito, provoca incontáveis e imprevisíveis situações de conflito, sendo o direito, convocado a intervir. Destarte, surgem reformas a serem feitas, na intenção de promover benfeitorias ao próprio modo de operação do direito, adequando a realidade ao ordenamento Jurídico.

 

Os direitos sofreram, ao longo de toda história, grandes mutações. O direito à liberdade, hoje, dito fundamental – assim porque, não foi possível em toda história dizer dessa forma – não era, por exemplo, reconhecido como essencial por Hobbes[6]. O homem da moderna e enérgica sociedade, enérgica no sentido intenso de ativa – como ativa é a própria vida – possui um extenso rol de direitos, frutos de um processo histórico, de uma épica batalha, no qual, muitos homens lutaram, até mesmo com a própria vida, para a conquista de tais direitos. Aí a razão pela qual, há extrema importância em garanti-los, durante toda história, houve incontáveis sacrifícios em prol da sociedade futura; promovendo a solidariedade entre as gerações.

 

A sociedade, incluindo neste sentido, os meios para a possibilidade de realização do próprio termo, deve, acima de tudo, lutar para a garantia os direitos conquistados por nossos antepassados, para que um dia não sejam conquistados novamente. As prerrogativas do sujeito de direito devem ser do sujeito de todos os tempos, não apenas do vivente, mas do viver. A luta não acabou, aliás, a conquista marca apenas o início de uma nova era, uma era de direitos, parafraseando Norberto Bobbio. Ponto relevante a ser destacado, pois, certamente, é o enfoque dado por Bobbio, em “A Era dos Direitos” que norteará o desenvolvimento da pesquisa apresentada (O problema não está ligado ao reconhecimento normativo dos direitos fundamentais, mas a efetivação de tais direitos). Utilizada no título, a metáfora “o Estado é um cão de guarda adormecido” sintetiza toda a proposta deste artigo: discutir a efetividade da tutela dos direitos fundamentais, no sentido de ausência de medidas que visem concretizar os respectivos direitos, todavia, a metáfora, só pode ser observada em alguns aspectos da sociedade.

 

A importância deste estudo consiste na contribuição acadêmica, principalmente para a área social aplicada, com novas concepções e juízos que permitem reavaliar questões ligadas ao tema abordado. Trata-se de uma pesquisa fundamentada em dados quantitativos e qualitativos, analisada em corpus escrito, diante a ótica de vários especialistas. Acredita-se que o resultado final deste trabalho, no qual se apresentam pontos, que potencializam uma reflexão acerca do aspecto mais importante da humanidade: a proteção dos direitos fundamentais e os meandros atinentes a essa, tal como a dignidade da pessoa humana, possa contribuir não só para a formação de um embasamento teórico, mas para despertar o “cão de guarda adormecido”.

 

 

REVISÃO DA LITERATURA

 

Direitos frutos de um processo político e histórico, havidos na existência e natureza do próprio homem, que afloraram ao longo das lutas e conquistas, atualmente contidos em declaração, formulados em norma sob os meandros das idéias iluministas, foram admitidos no Estado Moderno. Essa nova concepção, que o constitucionalismo contemporâneo consagrou, tem seu coração ligado à própria admissão dos direitos fundamentais, como o grande diferencial de tudo quanto até então se concebera e se positivara como ordem jurídica. O homem em sua essência passou a constituir o cimento do Estado Moderno: a dignidade da pessoa humana; os outros princípios e fundamentos partem dessa ou a essa se voltam.

 

As mudanças que a sociedade enfrentou, permitem traçar uma divisão entre uma era de normas associadas à repressão individual e a canalização do Estado como mote da sociedade, e outra caracterizada pela centralização do sujeito de direito, centro do universo e das relações jurídicas, com um ávido poder de manifestação e novas prerrogativas, vinculadas até mesmo ao nome do próprio Estado. A dinâmica sociedade apresenta cláusulas consagradas com imutabilidade, petrificadas no objeto que regula suas relações.

 

A Constituição de 1988 consagrou um amplo rol de direitos e garantias individuais e coletivos, principalmente, em seu artigo 5º, alguns, até mesmo, como fundamento da República Federativa do Brasil, além de vários outros dispersos em seu texto. De fato, existe uma ampla proteção legal aos direitos fundamentais, em todo o ordenamento jurídico é possível percebê-la, principalmente com a notória constitucionalização do Código Civil. O problema não se encontra no reconhecimento, tampouco na proteção legal, mas na ausência de medidas que implantem o direito reconhecido. A dificuldade em dar caráter prático à igualdade, a dignidade da pessoa humana, à liberdade e tantos outros, é um dos maiores desafios – se não o maior – das constituições contemporâneas, evidentemente, que, se referindo aí às constituições dos Estados de Direito.

 

A questão tutela / garantia é algo de extrema complexidade, daí porque a existência da primeira não concretiza a segunda, mesmo que quando amparada pela Carta Magna. A necessidade de se garantir o exercício dos direitos inerentes ao homem está alicerçada nos princípios promulgados com a Constituição de 1988, que preconiza a obrigação do Estado, em toda a extensão, observar e garantir os direitos fundamentais contra a transgressão de terceiros, no qual se inclui o poder público. Segundo Peter Schneider, o Estado de Direito caracteriza-se, ao contrário de um sistema ditatorial, pela admissão de que o Estado também pode ser o sujeito ativo da prática de ilícitos (Annahme der Prinzipiellen Mönglichkeit des staatlichen Unrechts)[7].

 

 

“O cão de guarda adormecido”

 

Não se pode, de maneira alguma, generalizar e dizer que não existe efetividade das normas da CF/88, é um erro primário ou mesmo ingênuo. No Brasil existe uma parte em que, se constata o respeito à vontade da lei; noutra pode-se verificar desrespeito a essa. Daí é possível concluir que não existe efetividade das normas? Não se pode dizer que não há efetividade normativa e, como justificativa apresentar casos específicos em que a lei não impera; por outro lado, seria – na verdade é – generalista dizer que existe, quando um grupo da sociedade fica a margem das prerrogativas do Estado de Direito. Como resolver esse impasse? Neste artigo, a concepção de efetividade segue a linha doutrinária predominante; constata-se falta de efetividade de uma norma quando, o Estado se omite do papel promocional, caracterizando falta de vontade política e ou é o sujeito ativo do desrespeito legal, caracterizando ilegitimidade de seu poder, quando ainda o funcionamento da norma em determinadas áreas não é mérito do Estado, mas dos próprios indivíduos que a compõe.

 

O modo mais enfático de afastar a proteção da garantia, diz respeito à ausência de ações que potencializem o exercício dos direitos, o que caracteriza a indiferença política em relação à Constituição. A formalidade da Carta Magna, evidenciada pelo seu texto, que busca indicar o fazer agir, o operar, a pretensão futura, não é, de maneira alguma, o fato que reduz ou mesmo inviabiliza a efetividade dos direitos consagrados, mas a falta de ações que concretizem a vontade da lei (ratio legis). Na mesma linha, Luís Roberto Barroso (2004), retrata que o desrespeito à legalidade constitucional sempre acompanhou a história política brasileira, isso porque o Estado brasileiro, em grande parte, se desviou do enfoque necessário para dar ênfase em pretensos direitos que na prática nunca se consumaram.

 

Quando se deixa que a proteção normativa garanta por si só o exercício dos direitos (como ocorre na maioria das vezes), corre-se o risco de que as ações desenvolvidas em meio à falta de medidas que implementem os direitos tutelados, atuem de forma indiferente à respectiva proteção, podendo até mesmo comprometê-la.

 

A dignidade da pessoa humana, condições mínimas para a garantia da razão-de-ser do Estado Democrático de Direito, núcleo essencial dos direitos fundamentais, fundamento em que se inspiram todos os outros, fica comprometida de forma passiva quando o Estado se exclui de sua responsabilidade, no qual se inclui o papel promocional – passiva porque é o termo que remete a indiferença estatal e a potencialidade da não garantia do respectivo fundamento. Um exemplo bastante elucidativo: quando cumprindo a tutela do segurança pública, privando de forma lícita um cidadão de sua liberdade e o submetendo a um cárcere infortúnio, sem espaço para atividades educacionais, lazer, ou de ressocialização, com instalações deterioráveis, em condições absolutamente insalubres, estará, automaticamente, agindo de forma indiferente aos direitos humanos e, por conseguinte violando vários direitos, dentre eles a dignidade da pessoa humana. Essa situação, realidade em todo território nacional, é reprovada pela Constituição / 88, que em seu artigo 5º, III, diz: “ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante”, além dos direitos conferidos pelo artigo 6º, que preconiza a educação, a saúde, o trabalho, o lazer entre tantos outros.

 

 

 

Prisão lotada em São Paulo – fotografia de Charles Silva Duarte/O Tempo, retirada de <http://veja.abril.com.br/100107/p_048.html>

 

 

Alguns dados demonstram o caráter prático da questão abordada, consoante informação do PNUD (Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento) até 2004, o Brasil só conseguiu chegar à proporção de 47,95% da população com acesso a esgotamento, dado tão alarmante, que levou a Organização das Nações Unidas a traçar objetivos para o Brasil, em um trabalho chamado “Déficit e Metas do Milênio”. Outro dado relevante é o baixo crescimento da economia brasileira, por exemplo, em 2006 (3,7 %), foi comparado com o de paises como Haiti (2,3%), Paraguai (3,5 %), Nicarágua (3,7%) conforme informação do Jornal Estadão (2007), fincando em 15º colocação na América Latina, isso porque o crescimento da economia brasileira deu um salto de 2005 para 2006, passando de 2,9% para 3,7%, pois, já era praxe o país ficar à frente somente do Haiti. A falta de vontade política não se resume ao aspecto econômico, pode-se observar ausência e carência em toda sociedade brasileira, estando explicita na enorme desigualdade social, refletida em dados estatísticos, que, generalizadamente, aos olhos da sociedade parecem meramente números, enquanto na verdade são vidas; a indiferença política fica expressa quando, milhares de crianças, principalmente no norte e no nordeste, morrem de fome, quando o severino – aí empregado como um adjetivo, representando uma coletividade – morre “de  fome um pouco por dia”, como João Cabral de Melo Neto escreve em Morte e Vida Severina.

 

 A força dos direitos fundamentais perante o legislador, é algo que não se põe em dúvida, tampouco, à restrição a determinadas ações que possam transgredir tais direitos. Fato que leva a concluir a “limitação das restrições”, como destaca Gilmar Mendes (1998)[8]. O efeito vinculante dos direitos fundamentais é essencial tanto quanto tais direitos, uma vez que, se não corresponderem ao conceito de generalidade e imutabilidade, teriam sua razão-de-ser comprometida, pois, deixar-se-ia que a vontade individual modificasse ou mesmo retirasse a qualidade dos direitos.

 

 

CONCLUSÃO

 

 

Segundo Gilmar Mendes (1998), não basta que a constituição consagre a essencialidade para a consolidação de um sistema democrático, no qual os direitos fundamentais sejam respeitados. Faz-se mister que ela logre concretizar sua pretensão de eficácia, pois, a proteção, não é a garantia do exercício dos direitos. A base do Estado de Direito deve estar ligada não só ao reconhecimento da essencialidade de direitos, para dar maior efetividade ao texto legal é necessário medidas para alcançar a concretização. O exercício determina o respeito constitucional, e a ausência dele demonstra que, mesmo existindo tutela, ela é ineficaz ou ineficiente, podendo até mesmo dar ilegitimidade ao poder governamental. A história constitucional brasileira, feita de “desencontros de um país com sua gente e com seu destino” (BARROSO, 2004) faz parte de um passado recente (se é que um dia terminou). “A falta de efetividade das sucessivas Constituições brasileiras decorreu do não reconhecimento da força normativa aos seus textos e da falta de vontade política de dar-lhes aplicabilidade direta e imediata” (BARROSO, 2004).

 

A crítica nesse sentido, não é para o legislador, que, aliás, conseguiu com muita sabedoria, em um processo de elaboração, transmitir a necessidade social; a ressalva é quanto à atuação do executivo e do judiciário. O primeiro deve produzir os meios para aplicação direta da lei e, como demonstrado, anteriormente, tem sido falho; o segundo tem o dever de observar nos conflitos, os direitos que estão sendo lesados, devendo intervir de forma coerente com o ordenamento, à atuação falha do primeiro e a não intervenção é determinante no fracasso do segundo.

 

Earl Warren, na presidência da Suprema Corte Norte-Americana, ressaltou a importância do direito para a segurança e o progresso dos povos: “A História tem demonstrado que onde a lei prevalece à liberdade individual do homem tem sido forte e grande o progresso. Onde a lei é fraca ou inexiste, o caos e o medo imperam e o progresso humano é destruído ou retardado”. É necessário refletir sobre o enfoque, rever as prioridades que se manifestam na sociedade e, acima de tudo, respeitando os princípios e fundamentos consagrados na Constituição de 1988.

 

Não é contrariando o pensamento de Heráclito, que em sua síntese profunda, afirmava ser o conflito fenômeno natural à sociedade. Mas, destacando a obrigatoriedade do Estado de Direito, incluindo aí o ordenamento, de minimizar esses conflitos, reduzi-los ao máximo, principalmente, aqueles que implicam transgressão aos direitos essenciais. Heráclito tinha razão ao dizer que, os conflitos são a correspondentes a própria organização em sociedade e que, a solução desses é a “pedra fundamental” da constituição do direito.   

 

Os valores fundamentais (aí no sentido que ultrapassa a visão positivista ortodoxa) tidos como mote do Estado Democrático de Direito, só serão plenos quando o exercício das prerrogativas alcançarem o mesmo patamar da configuração que determina as próprias prerrogativas. O Estado tem o dever de propiciar meios que possam garantir a realização dos direitos, principalmente daqueles que se identificam essenciais, quando se omite dessa responsabilidade estaria – na verdade está – negando, não só os princípios constitucionais, mas, a própria existência.

 

Não se pode de maneira alguma, em qualquer hipótese, pensar que, as ações que possam viabilizar os direitos sejam perfeitas, até porque, o progresso generalizado esbarra em uma economia desorganizada, não capaz de suprir as principais necessidades, mas, faz-se mister lembrar que pode ser muito melhor, em conjunto podemos tornar o Brasil um país em que, todos são iguais perante as leis; em que todos têm acesso ao direito à saúde; tornar o Brasil um país onde, principalmente, a dignidade humana seja a fonte onde nascem todas a ações, enfim, que o direito, com o sentido de prerrogativas, presente na nossa Constituição Cidadã, pertença, realmente, ao sujeito de direito, não a algum específico, mas, a todos os sujeitos.       

 

 

BIBLIOGRAFIA

 

 

BARROSO, Luís Roberto; BARCELOS, Anna Paula. O começo da História. Belo Horizonte: Crise e desafios da Constituição, Del Rey, 2004.

 

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus Elsevier, 2004.

 

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999.

 

NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 30. ed. Rio de Janeiro: Forense

 

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do advogado, 1998.

 

WARREN, Earl. Tribuna da Justiça, nº 357, de 28/11/1966, artigo: A busca da paz por meio da lei.

 

Jornal Estadão. Brasil sobe no ranking do PIB. São Paulo: Estadão, 28 de Março de 2007.