Lei Seca
Adriana Araujo
Aliceana de Andrade Graciosa
Caroline Bartolomeu Silva
Daniela Malschitzky de Souza
Gabriella Bresciani Rigo
Guilherme Blasi
Katherine Ramos Cordeiro
INTRODUÇÃO
A recente Lei Federal nº 11.705, de 19 de junho de 2008 (conversão da Medida Provisória nº 415/2008), que alterou a também Lei Federal nº 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro – CTB), trouxe uma nova realidade para o trânsito no Brasil.
O referido dispositivo legal caiu nas graças dos veículos de informação e foi apelidada de “Lei Seca”. Lei esta que veio para atender uma comoção social na busca da diminuição dos acidentes de trânsito. Diversamente do que aconteceu nos Estados Unidos nos anos 20 do século passado, onde lá a lei seca tratava da proibição da venda de bebidas alcoólicas, aqui, a lei seca tem a conotação de impedimento total de consumo de álcool antes do ato de dirigir e de venda de produto alcoólicos ao longo das rodovias federais.
A ADIN é um instrumento utilizado no chamado controle direto da constitucionalidade das leis e atos normativos, exercido perante o Supremo Tribunal Federal. É regulamentada pela Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999 e fundamenta-se no art. 102, inciso I, alínea “a” da Constituição Federal e pode ser ajuizada quando houver leis ou atos normativos federais ou estaduais que contrariem a Constituição Federal.
1.1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
O sistema brasileiro de controle de constitucionalidade é misto, ou seja, abrange o controle difuso e concentrado tanto pelo órgão jurisdicional quanto pelo político.
Segundo José Afonso da Silva:
O controle jurisdicional, generalizado hoje em dia, denominado judicial review nos Estados Unidos da América do Norte, é a faculdade que as constituições outorgam ao Poder Judiciário de declarar a inconstitucionalidade de lei e de outros atos do Poder Público que contrariem, formal ou materialmente, preceitos ou princípios constitucionais.[1]
O controle difuso é caracterizado como fiscalização da constitucionalidade por qualquer juiz ou tribunal que ao analisar um caso concreto pode afastar a aplicação de uma lei ou ato normativo incompatível com a Constituição. É a modalidade que “caracteriza-se pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade de ordenamento jurídico com a Constituição Federal.”[2]
Esse controle também é denominado de controle por via de exceção ou de defesa. Deste modo, qualquer pessoa pode argüir a inconstitucionalidade da lei, no curso de um processo, por meio de uma exceção de inconstitucionalidade e o juiz ou tribunal, poderá proferir decisão que gera vinculação apenas para as partes. Sendo reconhecida a inconstitucionalidade, a norma atacada é afastada, mas, ressalte-se, apenas no caso concreto, permanecendo, portanto, no mundo jurídico, podendo ser aplicável em outras situações.
No Controle Concentrado, a lei ou o ato normativo são atacados diretamente, mediante ação que tem por objeto principal a incompatibilidade pleiteada. Se for reconhecida a existência da inconstitucionalidade pleiteada a norma será afastada do ordenamento jurídico, e não apenas da aplicação no caso concreto, como ocorre no controle difuso.
Para argüir esse tipo de controle concentrado, ou por via de ação, é necessário ajuizar ações específicas para esse fim. Dentro da doutrina pátria há uma divergência quanto à classificação dessas ações, de tal modo, iremos adotar a classificação de Alexandre de Moraes que situa a Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica, a Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva, a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e a Ação Declaratória de Constitucionalidade como ações aptas a prover o controle concentrado.
A que importa para o presente trabalho é a primeira, isto é, a Ação Direita de Inconstitucionalidade Genérica (ADIn).
1.2. EVOLUÇÃO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
O surgimento da ADIn no ordenamento jurídico brasileiro ocorreu em 1965, com a EC n. 16. Até então, o Brasil seguia exclusivamente o método indutivo do controle de constitucionalidade dos atos normativos, feito pelos juízes e tribunais.
O Supremo Tribunal Federal (STF) analisava a inconstitucionalidade dentro de Recursos Extraordinários, no qual a questão constitucional fosse inafastável para a solução da lide.
Atualmente, a ADIn está prevista no art.
1.3. O PEDIDO E AS CONDIÇÕES DA AÇÃO
Ao propor uma ADIn, os requisitos básicos de qualquer ação, quais sejam, a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade ad causam e o interesse de agir, devem estar presentes.
Além disso, o pedido a ser feito é pela declaração de inconstitucionalidade. A ação tem como causa de pedir remota a desconstituição do ato impugnado, com a restituição ao estado de coisas anterior.
1.3.1. INTERESSE DE AGIR
A ADIN é processo objetivo e a pertinência temática é sucedâneo do interesse de agir do processo subjetivo.
A pertinência temática refere-se à necessidade de demonstração, por alguns legitimados, como as entidades de classe e as confederações sindicais, de que o objeto a instituição guarda relação com o pedido da ação proposta.
1.3.2. LEGITIMIDADE ATIVA
A legitimidade para propor uma ADIn é exclusivamente daqueles previstos no art. 103, da CF:
Art. 103. (…):
I– o Presidente da República;
II– a Mesa do Senado Federal;
III– a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV– a Mesa de Assembléia Legislativa;
V– o Governador de Estado;
VI– o Procurador-Geral da República;
VII– o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII – partido político com representação no Congresso Nacional;
IX– confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
A legitimidade pode ser entendida como uma categoria jurídico-processual, representando uma relação de pertinência subjetiva com o processo, ou seja, caracteriza a adequação entre o sujeito que ocupa algum dos pólos da relação jurídica processual – legitimidade ativa e passiva – e o interesse de receber a tutela jurídica pretendida.
“Legitimidade ad causam é a qualidade para estar em juízo, como demandante ou demandado, em relação a determinado conflito trazido ao exame do juiz. Ela depende sempre de uma necessária relação entre o sujeito e a causa e traduz-se na relevância que o resultado desta virá a ter sobre sua esfera de direitos, seja para favorecê-la ou restringi-la.”
O Supremo Tribunal Federal tem, a princípio, conferido distinção entre aos sujeitos legitimados pelo art. 103 da Constituição, dividindo-os em legitimados Universais e Especiais.
Os legitimados universais são: Presidente da República, Mesa do Senado, Mesa da Câmara, Procurador Geral da República, Partido Político e Conselho Federal da OAB. Já os legitimados especiais são: Governador, Mesa de Assembléia Legislativa e Confederação sindical ou entidade de classe.
Aos legitimados universais incumbiria, por força de suas atribuições institucionais, a preservação, a defesa da Constituição em qualquer hipótese; ao passo que os legitimados especiais somente teriam suas ações diretas admitidas se, no caso dos governadores e Mesas das Assembléias Estaduais, a lei impugnada disser respeito, de algum modo, às respectivas unidades federada, e se, no caso de confederações sindicais e entidades de classe, a norma violar os interesses dos respectivos filiados ou associados.
Desta forma, somente os detentores de legitimação especial devem demonstrar uma relação de pertinência entre o ato impugnado e as funções exercitadas pelo ente federativo ou entidade de classe e a adequação da causa às finalidades estatutárias.
1.4. A APRESENTAÇÃO E O TRÂMITE DA AÇÃO
O STF tem competência originária exclusiva para apreciação das Ações Diretas de Inconstitucionalidade. A tarefa de realizar o controle abstrato, contudo, não é exclusiva do Tribunal Constitucional, também podem fazê-lo o Executivo e o Congresso Nacional, ambos preventivamente.
Segundo o princípio da provocação, o STF somente poderá efetuar o controle abstrato de constitucionalidade quando instado a tanto.
Após proposta a ação, ocorre a análise da petição inicial, que pode ser rejeitada liminarmente caso seja considerada inepta pelo relator, como se vê:
Art. 4º, Lei 9868/99. A petição inicial inepta, não fundamentada e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator.
O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo.
O termo “cautelar” deve ser compreendido sem se circunscrever o intérprete à carga semântica imposta pela legislação processual infraconstitucional e pela doutrina mais recente. Deve haver certa complacência interpretativa, para compreender toda a sorte de medida liminar, de caráter provisório, cuja adoção decorra de sólidos fundamentos.
Caso julgue necessário, o relator poderá pedir informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado, que deverão ser prestadas no prazo de 30 (trinta) dias, contados do recebimento do pedido.
Passada essa fase inicial, passasse à análise dos fatos. A decisão é tomada em sessão de julgamento, a qual terá início com o quorum mínimo é de oito ministros, isto é, 2/3 dos membros do STF. Já para a tomada da decisão são necessários seis ministros.
A decisão tem efeito vinculante, isto é, vincula todas as pessoas e todos os juízes e tribunais, que passam a julgar os processos tendo em vista a decisão de inconstitucionalidade de uma lei.
Quanto ao efeito temporal, o STF poderá deixar de atribuir eficácia retrooperante à sua declaração de inconstitucionalidade, decidindo restringir seus efeitos; ou que ela só tenha eficácia a partir do seu trânsito em julgado (ex nunc); ou ainda que a eficácia tenha início em outro momento (futuro) que venha a ser fixado.
Não alcançando o numero de oito votos, a decisão terá eficácia retroativa. O que, teoricamente falando, é decisão mais gravosa, por envolver a desconstituição de diversas relações jurídicas travadas com base no ato normativo impugnado.
Após a propositura, é impossível a desistência da ação, conforme o art. 5º, da lei 9868/99. Como também não é admitida a intervenção de terceiros, em nenhuma de suas modalidades (art. 7º, da referida lei).
2. AÇÃO DIREITA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº. 4.103
A lei de tolerância zero ao álcool foi sancionada pelo presidente Lula no dia 20 de junho de 2008.
No dia 04 de julho de
A ação, com pedido de liminar, a Associação Brasileira de Bares e Restaurantes (Abrasel) pleiteia a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 2º, 4º e 5º, incisos III, IV e VIII, da Lei Federal 11.705 (Lei Seca).
A ABRASEL Nacional é uma entidade nacional de classe que tem como objetivo defender e propiciar o desenvolvimento de bares, restaurantes e similares. Assim, pode-se concluir que há uma relação entre a finalidade dessa Associação e os dispositivos legais que restringem o comércio de bebidas alcoólicas imputando severas punições aos consumidores desse produto.
A Associação Brasileira de Medicina de Trafego requereu a sua admissão na presente ADIN, na condição de amicus curiae de acordo com o §2°do art. 7° da Lei n°9.868/99. O pedido foi deferido em 12 de agosto de 2008.
O artigo 2º e seus parágrafos, da Lei 9868/99, proíbem a venda de bebidas alcoólicas à beira das rodovias federais ou em terrenos contíguos à faixa de domínio com acesso direto à rodovia e punem os infratores com multa de R$ 1.500,00, valor este que é dobrado em caso de reincidência, que também implica para o estabelecimento comercial a suspensão da autorização de acesso à rodovia, pelo prazo de um ano. Excetuam da proibição, no entanto, os estabelecimentos comerciais localizados em área urbana.
O artigo 4º e seus parágrafos dispõem sobre a fiscalização do cumprimento da lei pela Polícia Rodoviária Federal e por estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios. Já o artigo 5º altera, em seus incisos III, IV e VIII, o Código de Trânsito Brasileiro (CTB): primeiramente, para estabelecer limite máximo de concentração de álcool no organismo e para delegar – de forma inconstitucional, segundo a entidade – competência de técnicos para que agentes de trânsito caracterizarem a embriaguez; em segundo lugar, para estabelecer “absurda punição contra aquele que se nega a produzir prova contra si, estabelecendo-lhe a mesma punição que a um condutor em embriaguez extrema”; e, por último, para aumentar a pena por condução de veículo sob influência de álcool ou substância de efeitos análogos.
A entidade alega que os dispositivos impugnados “violam os princípios constitucionais da legalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da isonomia e da individualização da pena, todos eles previstos no artigo 5º da Constituição Federal (CF). além dos atinentes à liberdade econômica e livre iniciativa” (artigos 170 e seguintes, da CF).
A Abrasel lembra que a Medida Provisória (MP) 415, baixada em janeiro pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva, que proibiu a comercialização de bebidas alcoólicas em rodovias federais e obrigou os comerciantes a colocarem cartazes esclarecendo a proibição, “estabeleceu obrigações material e formalmente inconstitucionais, gerando grave crise no setor de bares e restaurantes”.
Posteriormente, sobreveio a lei ora combatida, que alterou dispositivos do Código de Trânsito Brasileiro (CTB), “criando desproporcionais punições aos consumidores de bebidas alcoólicas, agravando ainda mais a crise no setor dos bares e restaurantes”, afirma.
A entidade observa que a lei “não só perenizou as inconstitucionais restrições ao comércio de bebidas da MP 415, como também alterou o CTB, estabelecendo conteúdo abusivo e inconstitucional”, sendo ilegítima, além de “excessivamente draconiana, ferindo princípios basilares do direito e da Justiça, atentando contra garantias e liberdades fundamentais”.
A Abrasel alega que também se preocupa com o consumo de bebidas alcoólicas por motoristas. Mas afirma que a nova lei “extrapolou os limites da razoabilidade” e “acabou por punir inocentes comerciantes, seus funcionários e milhares de passageiros que transitam pelas rodovias federais todos os dias, além de levar à prisão motoristas que, embora tivessem consumido quantidade ínfima de álcool, insuficiente para influenciar negativamente as suas habilidades como condutor de veículos, passaram a ser considerados criminosos e a sofrer pesadas sanções (multa de R$ 955,00, apreensão do veículo e da carteira, esta por um ano).
“No presente caso, punem-se os inocentes: o dono do negócio, os funcionários que serão demitidos, todos os demais passageiros que viajam, as pessoas que residem próximo da rodovia etc, para evitar o inevitável: o consumo de bebida alcoólica por motoristas irresponsáveis, que continuarão adquirindo-a a
A Abrasel ressalta que a lei viola o princípio da isonomia, ao tratar de forma desigual estabelecimentos comerciais que vendem bebidas alcoólicas nas cidades e em rodovias federais; da razoabilidade, ao punir comerciantes que vendem bebida na beira de rodovias, quando o motorista pode entrar numa cidade e adquiri-las na padaria ou no supermercado.
“Está mais do que constatado que o maior número de acidentes com vítimas fatais ocorre nas rodovias federais em conseqüência da má conservação das mesmas”, afirma a Abrasel. Portanto, segundo ela, “deveria, então, ser editada uma lei para fiscalizar e punir as autoridades públicas que se omitem em cumprir o dever de conservar e restaurar as rodovias”. Diante desses argumentos, a entidade afirma que “o remédio é mais prejudicial que a própria doença, e o Poder Judiciário não pode aceitar tamanha injustiça”.
Na ação, a Abrasel pede uma liminar suspendendo a lei, que considera inconstitucional. A norma faz com que o motorista gere provas contra si mesmo, ao se submeter ao teste do bafômetro, o que fere a Constituição. Pelas novas regras, o motorista que for flagrado dirigindo alcoolizado perde a carteira de habilitação por um ano e é multado em R$ 957,70, além de ter o veículo apreendido.
Se a concentração de álcool por litro de sangue for igual ou superior a seis decigramas, a pena é detenção de seis meses a três anos, multa e suspensão ou da habilitação.
A associação considera a lei inconstitucional e argumenta que ninguém é obrigado a criar prova contra si ao assoprar o bafômetro e nem pode ser considerado culpado, sem direito de defesa, por se negar a fazer o teste.
A ADIn ainda está em trâmite no STF.
3. OS ARGUMENTOS PRÓS E CONTRA A LEI SECA
A exposição de motivos que ensejou na edição da Medida Provisória, e por conseguinte da lei, traz numerosos elementos interessantes, dentre eles o fato do álcool estar diretamente ligado com a morte de 1,8 milhão de pessoas ao redor do planeta (dados colhidos através de pesquisa da Organização Mundial de Saúde – OMS); o assustador aumento do consumo de álcool no Brasil, principalmente entre pessoas acima dos 18 anos; a disseminação da ingestão de álcool por entre populações indígenas, conforme pesquisa feita em parceria pela Secretaria Nacional Antidrogas – SENAD, Universidade Federal de São Paulo – UNIFESP e Fundação Nacional do Índio – FUNAI; o constante aumento de crianças e adolescentes em situação de rua utilizando o bebida alcoólica; aumento de mortes em acidentes de trânsito, mesmo após a vigência do CTB; em 1998, entre as vítimas de acidente de trânsito, cerca de dois terços apresentaram taxa de alcoolemia superior a 0,6 g/l; em
Dentre as medidas trazidas estão as seguintes:
A-) A venda varejista ou o oferecimento de bebidas alcoólicas para consumo imediato na faixa de domínio de rodovia federal está proibida, podendo o infrator receber uma multa de R$ 1.500,00;
B-) Acresceu ao artigo 165 o gênero “substância psicoativa”, com o objetivo de não possibilitar interpretações restritivas ao texto legal. Por isso mesmo, na nova redação deste dispositivo manteve o resultado dependência, não mais fazendo menção às espécies física ou psíquica.
Pra entender este artigo 165, mister explicar que o mesmo se encontra no capítulo XV do CTB, o qual versa sobre as infrações, possuindo apenas caráter administrativo e não criminal.
Vale acrescentar que a infração do dispositivo permanece como sendo gravíssima; a medida administrativa continua sendo a de retenção do veículo até que haja a apresentação de condutor habilitado; e, por fim, a penalidade se mantém em cinco vezes o valor de 180 UFIR (estabelecida pelo artigo 258, I do CTB), hoje no valor de R$ 957,70.
C-) A nova redação trazida para o artigo 276 expressa um dos pontos cruciais da polêmica, dizendo que qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades previstas no artigo 165, acima citado. Em seguida, vem o parágrafo único e informa que o Órgão do Poder Executivo Federal disciplinará as margens de tolerância para casos específicos.
Vejamos, a antiga redação do artigo 276 trazia a informação de que seis decigramas de álcool por litro de sangue comprovava que o condutor se achava sem condições de dirigir. Com a atual redação este limite desceu para nenhuma decigrama. Na verdade, foi criada uma situação de tolerância zero “relativa”, pois o parágrafo tratou de criar uma possibilidade, ou seja, a margem de tolerância. Neste sentido, o Decreto Federal nº 6.488, de 19 de junho de 2008, mesma data da lei, esclarece em seu artigo 1º, § 2º, que enquanto não for editado o ato que trata da margem de tolerância, esta será de duas decigramas por litro de sangue ou um décimo de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões. Justamente para garantir uma proporcionalidade para cada caso.
D-) O artigo 277 do mesmo diploma legal foi alterado e acrescido em relação aos parágrafos 2º e 3º. Reza o § 2º que a infração prevista no artigo 165 do CTB poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor.
Esta nova redação descreve que a autoridade de trânsito poderá constatar por outros meios de prova. Por exemplo, relatar o ocorrido, conforme descreve os meios mencionados na Resolução nº. 206/2006 do Conselho Nacional do Trânsito – CONTRAN. Esta resolução possibilita, através de um relato circunstanciado, do estado do condutor, facilitando a fé de ofício do agente de trânsito.
No § 3º, o legislador acrescentou a informação de que serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no artigo 165 do CTB ao condutor que se “recusar” a se submeter a qualquer dos seguintes procedimentos: testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, através de aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado de embriaguez.
Em análise a este dispositivo surge o grande problema, que em tese, originaria uma inconstitucionalidade. Pois, ninguém pode produzir prova contra si. E é verdade, mas segundo a nova redação, a questão reside na idéia de que a prova poderá não ser produzida, mas isto trará ao motorista um agravante, além de ter que pagar a multa de R$ 957,70, não ficará a saldo do boletim informativo descrito pelo agente de trânsito.
A vontade do legislador foi forçar ao condutor, suspeito de uso de álcool ou de entorpecente, ao uso de equipamento para medir a intensidade dos efeitos do produto alucinógeno no indivíduo. Sobre esta questão, inclusive, já estão surgindo decisões judiciais no sentido de impedir o pagamento da multa pela não realização do teste de alcoolemia, além do ingresso da ação declaratória de inconstitucionalidade por associações contrárias à nova norma.
E-) Com relação à redação trazida pela lei ao artigo 291, o antigo parágrafo único se transformou em dois parágrafos. Em especial a este estudo, o novo inciso I, do § 1º do artigo 291 (artigo inserido no rol dos crimes de trânsito), trata que dirigir sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência é crime doloso, ou seja, com a intenção de obter o resultado. Por isso, o novo § 2º determina que seja instaurado inquérito policial para estes casos. A situação ficou muito mais séria para os acidentes de trânsito.
F-) Havendo reincidência, reza o novo artigo 296, o juiz não mais terá a faculdade de aplicar as penalidades previstas em lei, e sim a obrigatoriedade. Logo, será automática a penalidade nos casos de reincidência.
G-) Já a nova redação do artigo 306, que está inserido no rol dos crimes em espécie trazido pelo CTB, determina que conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência, implicará em pena criminal. Este dispositivo é acrescido pelo parágrafo único que informa que o Poder Executivo Federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo. De fato já foi feito isso, via Decreto já mencionado, ou seja, o 6.488/2008, em seu artigo 2º, ou seja, exame de sangue: concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue ou teste em aparelho de ar alveolar pulmonar: concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões. Sem entrar no mérito científico, mas o que vale para a caracterização do crime são estes dados.
A Lei 11.705/2008 ainda trouxe, o que os estudiosos da hermenêutica jurídica chamam de interpretação autêntica, quando informou que são consideradas bebidas alcoólicas, para efeitos da Lei, as bebidas potáveis que contenham álcool em sua composição, com grau de concentração igual ou superior a meio grau Gay-Lussac. Neste campo, só a título de esclarecimento, encontram-se as bebidas com álcool etílico potável fermentada, não fermentada e fermento-destilada.
Ante o apresentado, fica claro que as mudanças na legislação brasileira sobre trânsito, desde 1997, vem tornando cada vez mais rígida a penalização no trânsito. Transformando o que antes era visto apenas como mera infração administrativa para crime com grande potencial. Por esta razão, as multas aumentaram e as conseqüências criminais também. O antes era abrangida pela Lei de contravenções penais ou por diretrizes dos Juizados Especiais criminais, hoje remonta, de forma mais incisiva para o Código Penal e por via direta, em alguns casos, para Lei dos crimes hediondos.
4. O CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE
Em que pese a nova redação do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro não guarde ligação direta com o objeto da ADI 4.103, certo é que constitui uma das alterações mais significativas promovidas pela Lei nº 11.705, de 19 de junho de 2008.
O crime de embriaguez ao volante era assim definido pelo referido dispositivo (redação da Lei nº 11.275, de 7 de fevereiro de 2006): “Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade pública”.
A Lei n. 11.705/08, intitulada “Lei Seca”, modificou o comando normativo, que agora dispõe: “Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”.
Ou seja, diversamente da redação anterior, que não se referia a qualquer quantidade de concentração de álcool no sangue, a nova lei prevê que o condutor do automóvel deve estar com taxa igual ou superior a 6 decigramas de álcool no sangue para ser considerado infrator penal.
Alguns juristas têm sustentado que as alterações promovidas pela Lei n. 11.705/08 seriam mais benéficas aos infratores do art. 306, pois se passou a exigir, como elemento objetivo do tipo penal, a comprovação daquela concentração de álcool no sangue. Segundo esse entendimento, somente por meio de exame de alcoolemia (coleta de sangue) ou do etilômetro seria possível ter como praticada a conduta descrita no dispositivo, não o suprindo o exame clínico realizado por perito-médico, considerando a impossibilidade de determinar-se a concentração de álcool no sangue do examinando.
Por conseguinte, caso o motorista flagrado em uma blitz apresentar sinais de embriaguez, mas recusar-se a soprar o bafômetro ou a fornecer amostra de sangue para o agente de trânsito ou mesmo para o médico – recusa lícita e sem conseqüências penais, em face do princípio de que ninguém pode ser obrigado a produzir prova em seu desfavor –, ainda que seja conduzido à presença de um médico-legista, não poderá ser preso em flagrante ou processado criminalmente, de acordo com os que sustentam a imprescindibilidade do uso da referida tecnologia, pois o médico irá certificar, pelo exame clínico, que o motorista apresenta sinais de embriaguez, mas não poderá dizer qual o grau preciso de álcool em seu sangue.
O Ministério Público do Distrito Federal manifestou-se recentemente no sentido oposto, sustentando que “o motorista que estiver dirigindo em condições de notória embriaguez poderá ser autuado em flagrante, processado e punido, mesmo quando não utilizado, por qualquer motivo, o etilômetro ou o teste de alcoolemia”[4].
Essa interpretação ampara-se na idéia de que o legislador pretendeu tornar ainda mais rigorosa a vedação à condução de veículo automotor sob a influência de álcool.
O art. 1º da Lei n. 11.705/08 assim dispõe: “Esta Lei altera dispositivos da Lei 9.503, de 23 de setembro de 1997, que institui o Código de Trânsito Brasileiro, com a finalidade de estabelecer alcoolemia 0 (zero) e de impor penalidades mais severas para o condutor que dirigir sob a influência de álcool […]”. Por seu turno, o art. 7º acrescentou o seguinte dispositivo à Lei nº 9.294/96: “Art. 4.º-A. Na parte interna dos locais em que se vende bebida alcoólica, deverá ser afixado advertência escrita de forma legível e ostensiva de que é crime dirigir sob a influência de álcool, punível com detenção”.
Ainda, o art. 5.º da nova lei veda a aplicação aos crimes de trânsito dos dispositivos penais da Lei 9.099/95 na hipótese se o agente estar sob a influência de álcool ou qualquer outra substância.
De acordo com essa vertente, a alteração promovida à redação do preceito traduz a declarada intenção do legislador, sensível à realidade trágica do tráfego viário e aos reclamos da sociedade, de punir com maior rigor os motoristas que conduzem veículos automotores sob influência de bebida alcóolica. A inclusão, no tipo penal, de concentração equivalente a 6 decigramas de álcool por litro de sangue, para caracterizar o estado etílico do condutor não significaria, de modo algum, abrandamento da norma penal sancionadora, criando apenas uma dificuldade probatória maior diante da legítima recusa do suspeito a soprar o etilômetro ou a fornecer sangue para a alcoolemia. Nessa hipótese, comprovar-se-ia o estado de embriaguez por outro meio idôneo, como o exame clínico realizado por perito-médico.
Outra questão controversa concerne às elementares e características do crime do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro.
DAMÁSIO DE JESUS[5] argumenta que uma interpretação meramente literal do dispositivo conduziria à conclusão equivocada de que o legislador pretendeu que haja delito com a suficiência de encontrar-se o motorista, na direção de veículo automotor, com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas (primeira parte do art. 306). No caso de “outra substância”, entretanto, seria necessária a presença da “influência” (segunda parte).
O aludido autor propõe uma interpretação sistemática do preceito em comento, de forma a considerar praticado o crime de embriaguez ao volante apenas quando o condutor estiver sob a influência de substância alcoólica ou similar, que tem o significado de direção anormal, porquanto seria impróprio que o legislador, no tocante a álcool, considerasse a existência de crime de embriaguez ao volante só pela presença de determinada quantidade no sangue e, no caso de outra substância, exigisse a influência.
Não é suficiente prova de que o sujeito, embriagado, dirigiu veículo com determinada taxa de álcool no sangue ou que bebeu antes de dirigir. É imprescindível a demonstração da influência etílica na condução: que se tenha manifestado na forma de afetação efetiva da capacidade de dirigir veículo automotor, reduzindo ou alterando a capacidade sensorial, de atenção, de reflexos, de reação a uma situação de perigo (time-lag), com propensão ao sono etc. (modificação significativa das faculdades psíquicas ou sua diminuição no momento da direção), manifestando-se, como ficou consignado, numa condução imprudente, descuidada, temerária ou perigosa, de acordo com as regras da circulação viária (Ramón Maciá Gomez). A “barbeiragem”, ainda que leve, é elementar do tipo, pois a conduta consiste em “dirigir sob a influência”. Não é necessário que se encontre totalmente incapacitado de dirigir, bastando alteração ou diminuição de tal capacidade (Pilar Gómez Pavón).[6]
Por sua vez, LUIZ FLÁVIO GOMES[7] entende que a existência do crime do art. 306 pressupõe não só estar bêbado, como também o dirigir anormalmente, isto é, “a soma de condutor anormal (bêbado) e condução anormal (que coloca em risco correto a segurança viária). […] Em síntese, quem está bêbado (com qualquer quantidade de álcool no sangue), mas não chega a perturbar a segurança, não está cometendo crime. Logo, não pode ser preso em flagrante”.
Interpretar a primeira parte do novo art. 306 literalmente, como infração de perigo abstrato não seria razoável, pois estaríamos diante de uma presunção iuris et de iure, de uma afirmação categórica generalista, que iria ter incidência automática em todos os casos (ainda que o motorista estivesse dirigindo corretamente). Tendo em vista que a presunção de perigo abstrato não admite prova em sentido contrário, seria uma presunção absoluta, típica dos regimes autoritários ou totalitários.[8]
Destarte, observa-se que ambos os penalistas exigem, para a configuração do crime em tela, que o condutor, além de estar sob a influência de álcool, esteja dirigindo de modo anormal, ou seja, fazendo zigue-zague, avançando na contramão, subindo na calçada ou causando acidente de trânsito.
O Procurador de Justiça do Ministério Público do Distrito Federal, Rogério Cruz, diverge desse posicionamento, pois, ainda que não se aponte uma específica pessoa sob risco de ser atropelada ou ter o seu automóvel abalroado pelo embriagado motorista, é inegável que, a qualquer momento, quando as condições do trânsito demandarem um grau de atenção, de coordenação e de reação motoras do tal condutor, não será ele capaz, para evitar um acidente, de agir de forma psíquica e fisicamente idônea a manter a segurança e a integridade corporal de quem transita pela mesma via.[9]
No que diz respeito à natureza do delito de embriaguez ao volante, o mencionado jurista sustenta que o crime consuma-se muito antes de ser o motorista flagrado dirigindo sob a influência de álcool. No instante em que, após ingerir quantidade de álcool maior do que o tolerável, o agente passa a conduzir um veículo automotor, em via pública, estaria ele cometendo a infração penal. Tratar-se-ia, então, de um crime permanente, cujos efeitos apenas cessam quando o agente parar de dirigir.
CONCLUSÕES
Muitas são as razões para a conservação da Lei Seca; e outras tantas, para a decretação de sua inconstitucionalidade. No entanto, para uma efetiva aplicação da norma, e real diminuição dos índices de acidentes de trânsito, torna-se necessário um trabalho maciço de conscientização cultural e educacional para toda a população brasileira, bem como uma melhoria no aparelho policial, seja com a compra de equipamentos, novos concursos, melhores salários para policias, cursos de reciclagem e, ainda, investimento em estradas condizentes com um país continental como o Brasil, para de fato tenhamos um trânsito e um transporte seguro, não só do problema trazido pelo álcool, mas de uma forma em geral.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ANDRÉ RAMOS TAVARES, Cursod e Dirieto Constitucional. 6 ed. Rev e atual Saraiva: SP, 2008.
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GOMES, Luiz Flávio. Embriaguez ao volante (Lei nº 11.705/2008). Diferença entre a infração administrativa e a penal. Jul. 2008. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11495> Acesso em: 09/11/2008.
_____. Embriaguez ao volante (Lei 11.705/2008): exigência de perigo concreto indeterminado. Jul. 2008. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/noticias/44149/embriaguez-ao-volante-lei-11705-2008-exigencia-de-perigo-concreto-indeterminado-luiz-flavio-gomes>. Acesso em: 11/11/2008.
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[1] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 49.
[2] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 12 ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 587.
[3] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. v. II. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 306.
[4] Habeas Corpus nº 9671-6, jul. 2008. Disponível em: <www.mp.pr.gov.br/cpdignid/dwnld/cep_ic_84_rc.d>. Acesso em: 10/11/2008.
[5] Embriaguez ao volante: notas à Lei n. 11.705/2008.Jul. 2008. Disponível em: < http://blog.damasio.com.br/?p=487>. Acesso em: 09/11/2008.
[6] Ibidem.
[7] Embriaguez ao volante (Lei nº 11.705/2008). Diferença entre a infração administrativa e a penal. Jul. 2008. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11495> Acesso em: 09/11/2008.[7]
[8] Embriaguez ao volante (Lei 11.705/2008): exigência de perigo concreto indeterminado. Jul. 2008. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/noticias/44149/embriaguez-ao-volante-lei-11705-2008-exigencia-de-perigo-concreto-indeterminado-luiz-flavio-gomes>. Acesso em: 11/11/2008.
[9] In Embriaguez ao volante: recusa a produzir prova não exclui o crime. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1856, jul. 2008. Disponível em < http://jus2.uol.com.br/pecas/texto.asp?id=861>. Acesso em: 10/11/2008.