A sabatina e a escolha dos Ministros da Suprema Corte

Resumo: A importância crescente do Judiciário na era contemporânea nos faz refletir sobre a sabatina e demais mecanismos de aprovação dos indicados e indicadas à Suprema Corte Brasileira e outros cargos de relevância para república e democracia pátria e, ainda, comparar com o que existe no restante do mundo.

Palavras-Chave: Constituição Federal Brasileira. Senador. Sabatina. Ministro do STF. Supremo Tribunal Federal. Direito Constitucional.

Résumé: L’importance croissante du pouvoir judiciaire à l’époque contemporaine nous fait réfléchir sur l’audition et d’autres mécanismes d’approbation des candidats et des candidats à la Cour suprême brésilienne et d’autres positions pertinentes pour la république et la démocratie patrie, et aussi comparer avec ce que existe dans le reste du monde.

Mots-clés: Constitution fédérale brésilienne. Sénateur. Sabbat. Ministre de la STF. Cour fédérale de justice. Droit constitutionnel.

A escolha dos ministros do STF e do Procurador-Geral da República e, também embaixadores estrangeiros é feita pelo Senado Federal por meio da sabatina.

De acordo com o inciso III do art. 52 da nossa Constituição, compete privativamente ao Senado aprovar a escolha de: magistrados, como os do STF; Ministros do Tribunal de Contas da União indicados pelo Presidente da República; Governador de Territórios (atualmente não temos nenhum); Presidente e diretores do Banco Central; Procurador-Geral da República; e outros cargos[1] cujas leis determinarem.

O procedimento para essa sabatina é dado pelo art. 383 do Regimento Interno do Senado Federal que estabelece as normas necessárias para a escolha dessas autoridades. Dentre estas, há a mensagem que será lida em plenário contendo informações referentes ao histórico profissional do(a) indicado(a), como seus trabalhos já exercidos ou publicações de sua autoria. Além disso, se goza de bons antecedentes e boa reputação.

As perguntas direcionadas aos indicados visam avaliar o conhecimento ou não sobre as atribuições e habilidades que o cargo exige. É estipulado um tempo máximo de 10 (dez) minutos tanto para perguntas quanto para suas respectivas respostas. É igualmente possível haver réplica e tréplica de 5 (cinco) minutos cada. Para a aprovação, são necessários votos favoráveis de 41 (quarenta e um) senadores.

Há cargos específicos em que o debate se dá por uma comissão com a temática referente ao cargo, como um indicado ao cargo de embaixador que passa pela Comissão de Relações Exteriores do Senado. É o caso de Eduardo Bolsonaro, indicado para ser o embaixador brasileiro nos Estados Unidos.

O deputado e filho do atual Presidente da República, Eduardo Bolsonaro anunciou em 22.10.2019 a desistência da indicação para ser embaixador do Brasil nos EUA. O referido parlamentar realizou o anúncio no plenário da Câmara, durante a votação do projeto que confirma os termos do acordo entre Brasil e EUA para o uso, pelos norte-americanos, da base de lançamento de foguetes de Alcântara, no Maranhão.

Porém, caso o indicado passe pela comissão, não significa que este vá ser aprovado no plenário. Como ocorreu em maio de 2015, quando Guilherme Patriota, indicado pela ex-presidente Dilma Rousseff para representante do Brasil na Organização dos Estados Americanos, foi aprovado pela Comissão de Relações Exteriores do Senado, por 7 a 6 votos. Contudo, foi rejeitado no plenário por 38 a 37 votos.

As sabatinas são de fundamental importância para a democracia do país, pois o debate é responsável por autorizar ou não a indicação[2] de escolhidos para cargos essenciais ao Brasil. Isso, mostra a relação do sistema de freios e contrapesos dos poderes, sendo harmônicos e independentes[3].

O Presidente da República, figura representativa do poder executivo, não pode empregar um funcionário de extrema importância sem a autorização do Senado Federal, órgão do Poder Legislativo.

O STF tem e merece ser respeitado como a derradeira trincheira de salvaguarda da democracia e do Estado de Direito. Eis, portanto, a responsabilidade dos senadores.

O(a) candidato(a) ao Supremo Tribunal Federal é por senadores sabatinados. Há muito tempo, tais sabatinas têm somente um caráter homologatório. Formalidade e só formalidade. Não é difícil aos parlamentares avaliarem por qual razão alguém está sendo indicado pelo Poder Executivo.

O que leva à indicação atual de André Mendonça (“o terrivelmente evangélico”). Assim, os senadores, em respeito ao STF, em respeito à harmonia entre os poderes que dá solidez à República, como definiu Charles-Louis de Secondat, o Barão de Montesquieu[4], deveriam passar a adotar também o critério da “motivação da indicação”. Frise-se, não pela subjetividade (até porque o nosso Direito é positivo), mas sedimentado naquilo que já se tornou fato público – e, portanto, objetivo.[5]

Discute-se se o “terrivelmente evangélico” conflita com o notório saber jurídico que se erige como condição para indicação ao STF. O atual indicado a ministro André Luiz Mendonça possui perfil diferente do indicado anteriormente Kassio Nunes Marques que ocupou a vaga do ex-ministro Celso de Mello e, contava com apoio do Centrão.

O STF foi criado em 1890, após a Proclamação da República. Nestes cento e trinta e um anos, apenas cinco indicações do Presidente foram derrubadas pelos senadores. Todas as rejeições ocorreram em 1894, no governo do marechal Floriano Peixoto.

O caso mais emblemático foi o de Cândido Barata Ribeiro, que amargou a reprovação quando já atuava como ministro do STF. Na época, o escolhido podia assumir as funções antes de o Senado votar a indicação. Após dez meses julgando processos, Barata Ribeiro foi obrigado a deixar o casarão da Rua do Passeio, no Rio, onde os juízes da alta corte despachavam.

O breve ministro (foi ministro por 10 meses e 4 dias.) atualmente é mais conhecido por ser tio-avô do comediante Agildo Ribeiro e por dar nome a uma rua de Copacabana. Seu currículo, no entanto, vai muito além. Barata Ribeiro foi uma das figuras mais influentes do país. Era médico-cirurgião e lecionava na Faculdade de Medicina do Rio. Foi expoente dos movimentos pelo fim da escravidão e da monarquia e, mais tarde, prefeito do Distrito Federal (o status do RJ após a queda de Dom Pedro II).

Apesar de todas essas credenciais, os senadores concluíram que Barata Ribeiro não poderia ficar no STF. O motivo: não tinha formação jurídica[6].

Floriano Peixoto havia feito a nomeação aproveitando-se de uma brecha na lei. A Constituição brasileira de 1891 exigia dos ministros do STF “notável saber” — sem especificar o tipo de saber. Diferentemente da livre-docência é o título de “notório saber”[7], que é concedido com base no parágrafo único do art. 66 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional.

O Arquivo do Senado, em Brasília, guarda o histórico parecer emitido pelos senadores no Palácio Conde dos Arcos, a sede da Casa, em setembro de 1894. Diz o documento:

       “Mentiria a instituição [STF] a seus fins se entendesse que o sentido daquela expressão ‘notável saber’, referindo-se a outros ramos de conhecimentos humanos, independesse dos que dizem respeito à ciência jurídica, pois que isso daria cabimento ao absurdo de compor-se um tribunal judiciário de astrônomos, químicos, arquitetos”.

Em outro ponto do parecer, os senadores foram ainda mais duros e escreveram que, na qualidade de prefeito do Distrito Federal, havia demonstrado “não só ignorância do direito, mas até uma grande falta de senso jurídico”. De fato, Barata Ribeiro várias vezes agiu com truculência e governou passando por cima do Conselho Municipal (a atual Câmara Municipal).

Para Barata Ribeiro, o “não” dos senadores não foi novidade. Em 1893, ele havia passado por um constrangimento parecido. Após meses governando a capital, nomeado por Floriano, o médico foi defenestrado porque os senadores não lhe deram a aprovação. Naquele tempo, também o prefeito do Rio precisava do crivo do Senado.

Depois de Barata Ribeiro, Floriano indicou onze nomes para o STF. O Senado rejeitou quatro. Dois deles também não tinham formação em direito: Ewerton Quadros, general que havia sido decisivo para o fim da Revolução Federalista, e Demóstenes Lobo, diretor-geral dos Correios.

Os outros recusados eram graduados em Direito, mas não chegavam a ser expoentes do mundo jurídico: o General Galvão de Queiroz e o subprocurador da República Antônio Seve Navarro. De qualquer forma, nunca se souberam os motivos exatos que levaram o Senado a não aceitar as indicações. As sessões eram secretas e, as atas se perderam. A divulgação do parecer sobre Barata Ribeiro foi exceção.

Sem ter maiores detalhes sobre as sessões do Senado, o jornal “O Paiz” precisou se desculpar com os leitores: “Não entram cronistas nem repórteres no recinto, os empregados mais familiares da Casa são banidos do local e as próprias paredes pouco ouvem”.

Diz a servidora do STF Maria Ângela Oliveira, autora de um estudo sobre as cinco nomeações recusadas em 1894 in litteris:

“— Apesar dos problemas, não se pode dizer que o método de escolha dos ministros era ruim. Antes, o imperador escolhia livremente os conselheiros do Supremo Tribunal de Justiça [antecessor do STF]. Depois, a indicação do Executivo para o Judiciário passou a depender do aval do Legislativo. Isso tornou a escolha dos ministros democrática e fortaleceu a independência dos Três Poderes”[8].

Constatada a lacuna da Constituição brasileira de 1891, todas as Constituições posteriores deixaram claro que os ministros do STF precisariam ter notável saber “jurídico”. Sendo o processo no Senado foi aperfeiçoado. As sessões se tornaram públicas e, o indicado passou a ser sabatinado pelos senadores.

Barata Ribeiro era uma personalidade poderosa. A perda dos cargos de prefeito e ministro não lhe abalou o prestígio político. Poucas semanas depois de ser retirado do STF, fundaria o Partido Republicano Constitucional (PRC). Cinco anos mais tarde, ironicamente, seria eleito senador e, passaria a ser colega de muitos dos políticos que lhe haviam negado a prefeitura e o Supremo Tribunal Federal. Ironias do destino…

De acordo com o professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF), integrante da Associação Brasileira de Juristas pela Democracia (ABJD), Rogério Dultra dos Santos, o atual advogado-geral da União (AGU) André Mendonça não cumpre os requisitos básicos para ocupar uma cadeira de ministro do Supremo Tribunal Federal (STF).

Apesar de ter sido Mendonça indicado pelo Presidente Jair Bolsonaro recentemente para a vaga do Ministro Marco Aurélio Mello, que se aposentou. Além de atuar como AGU, Mendonça também substituiu Sergio Moro no Ministério da Justiça.

Em ambas as funções, ele se destacou por sua fidelidade pessoal ao presidente, ultrapassando os limites constitucionais. Ele defendeu, por exemplo, a aplicação da Lei de Segurança Nacional (LSN) contra opositores de Bolsonaro. Apontado pelo presidente como “terrivelmente evangélico”, Mendonça guia a sua atuação pela bíblia, em detrimento da Constituição Federal.

Tal expressão seria apenas mais uma das muitas adjetivações inúteis, caso não se tratasse de um segmento que merece ser minimamente respeitado, não por seu potencial eleitoral como, ao que tudo indica, parece ser a intenção – mas pelo que, na essência, significa ser evangélico.

Para esclarecer recorro a duas expressões que são consideradas totalmente inapropriadas, justamente por carregarem um forte componente preconceituoso contra grupos étnicos. A primeira, trata-se da expressão “judiar” que tem a ver com os sofrimentos impingidos a judeus; e “denegrir” que se refere a atribuir a alguém as características do negro. Tanto que tais expressões são proibidas em redações de jornais justamente por serem consideradas politicamente incorretas estigmatizantes.

Não é diferente quando se pretende realçar os valores religiosos, sejam estes quais forem, com expressões que são, para se dizer o mínimo, antagônicas ao sentido original do termo. Afinal, o Evangelho é visto por seus seguidores como conjunto de preceitos áureos destinados a resgatar o ser humano da terrível condição de perda de vínculo com o Criador daí a concepção de religião que significa literalmente religação.

O argumento que aparece subjacente à postura do atual Presidente da República é o de que o STF teria uma composição muito destoante daquela encontrada no povo brasileiro. Os ministros seriam em grande medida antirreligiosos, ao menos segundo o raciocínio avançado pelas correntes bolsonaristas, enquanto a nossa população ostentaria fortes raízes cristãs.

Contudo, em análise conduzida em 2019 se constatou exatamente o oposto. Sete ministros se declaravam católicos, dois se declaravam judeus e apenas dois não informavam professar uma religião específica.

A ADI nº 4439, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, julgada em setembro de 2017, é igualmente ilustrativa do papel que a religiosidade ocupa dentro da nossa Corte Constitucional. Naquela ocasião, foi enfrentada a questão particularmente sensível acerca da possibilidade de oferta de ensino religioso confessional em escolas públicas.

A posição do relator, seguida por uma minoria em plenário, caminhava no sentido da inconstitucionalidade com base na exigência da laicidade, revelando algum indício de antirreligiosidade. No entanto, é relevante destacar que a posição majoritária e vencedora afirmou o contrário. (In: BUSS, Gustavo; BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. O ministro pode até ser “terrivelmente evangélico”, o tribunal não! Disponível em:  https://www.conjur.com.br/2021-jul-19/buzz-barboza-ministro-terrivelmente-evangelico Acesso em 26.8.2021).

A ABJD, junto a outras sete entidades jurídicas, enviaram carta ao Senado brasileiro contra o escolhido de Bolsonaro. Segundo Dultra, Mendonça tem um perfil “antidemocrático” e “ditatorial”, e sua indicação é “severamente rechaçada” pela comunidade jurídica.

Além disso, sua eventual nomeação como Ministro da Suprema Corte seria um prejudicial para o próprio Senado. Isso porque o indicado serviria de esteio aos arroubos autoritários de Bolsonaro, que cultiva ambições de sufocar tanto o Congresso como o STF. Além, de diversas vezes, ameaçar com o golpe de Estado.

Lembremos que o que define a modernidade que fora fundada na Revolução Francesa de 1789, é a divisão entre religião e política. Nesse sentido, a indicação de Mendonça representaria um brutal retrocesso.

Como AGU, por exemplo, Mendonça chegou a defender a volta dos cultos presenciais nas igrejas, mesmo durante os períodos mais agudos da pandemia. Chegou a afirmar, inclusive, que a liberdade religiosa valia mais do que a própria vida, ecoando declarações de Bolsonaro.

Como ministro do STF, Mendonça, que é pastor presbiteriano, também traria riscos de atuar em prejuízo de outros grupos religiosos e de minorias. Mendonça chegou a afirmar, inclusive, que religiosos “têm o direito de discordar da vida homossexual”, por exemplo.

Diante de todas essas evidências, Dultra afirma que é preciso pressionar os senadores para que não aprovem o nome de Mendonça para o STF. Embora prevaleça a crença que de que a sabatina seja meramente protocolar e que será mesmo aprovado.

E, segundo o levantamento publicado pelo jornal “O Estado de S. Paulo” mostra que Mendonça[9] teria atualmente o apoio de apenas 26 (vinte e seis) senadores.

Curial é analisar a seguinte frase: “Não é aceitável que um chefe de poder demonstre com atos diários e atrevidos de dolosa transgressão à ordem constitucional o seu evidente despreparo para o exercício do ofício presidencial”, ministro aposentado do STF Celso de Mello, ao comentar a conduta do atual Presidente da República.

Atualmente, o Senado Federal é composto por 81 (oitenta e um) senadores, enviados pelos 26 (vinte e seis) Estados e pelo Distrito Federal, para mandatos de oito anos. Entretanto, a renovação dos membros desta Casa guarda consonância com a duração das legislaturas, que é de quatro anos.

Assim sendo, a cada pleito, são escolhidos ora um terço, ora dois terços de sua composição, em eleições coincidentes com as de presidente da República, governador, deputado federal, estadual e distrital.

As atribuições, composições e características do Senado brasileiro estão dispostas nas constituições brasileiras e no regimento interno do Senado Federal e no Regimento Comum.

Aliás, Rui Barbosa é considerado o patrono do Senado e o Plenário da Casa o homenageia exibindo seu busto. As razões para isso, devem-se ao destaque daquele parlamentar, por sua notoriedade e dedicação à vida pública, ao grande prestígio internacional e à relatoria do Código Civil Brasileiro.

O Decreto 848 de 1890 foi o marco responsável por oficialmente significar, a inspiração brasileira nas instituições estadunidenses, estampando essa influência no direito positivo brasileiro, conforme afirmou Rui Barbosa, in litteris: “de agora em diante, nossa lâmpada de segurança será o direito americano”.

É interessante seguirmos uma trilha histórica, pois o Poder Legislativo brasileiro é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. E sobre esta segunda Casa, é preciso remontar à nossa Independência, passando pela instauração da República e por suas sucessivas reformulações até chegarmos aos dias contemporâneos.

Mesmo antes de tornar-se república, o Brasil já contava com uma Câmara dos Senadores, instituição que foi mantida pela primeira Constituição republicana, com a designação de Senado Federal. Portanto, sua existência configura a marca da federação, em que se busca o equilíbrio entre suas unidades constituidoras.

Composto pelos representantes dos estados e do Distrito Federal, escolhidos pelo princípio majoritário, distingue-se da Câmara dos Deputados, cujos membros são eleitos pelo sistema proporcional. Enquanto o número de deputados pode variar, segundo a população estadual, cada uma das unidades da Federação elege, de maneira igualitária, o número fixo de três senadores.

O nome advém do latim – Senatus –, Casa composta pelos anciões, chefes do patriciado, cujo papel central no Império Romano. A importância dessa instituição na Antiguidade pode ser constatada pela sigla dos estandartes das legiões romanas, SQPR, cuja versão em português seria algo equivalente “O Senado e o Povo de Roma”, ou seja, o Senatus era o centro do poder formal.

Dentro da tradição republicana moderna, a ideia de que seja composto pelos mais experientes se mantém, pois, para se eleger senador, é necessário que o cidadão tenha completado 35 (trinta e cinco) anos.

Atualmente, o Senado Federal brasileiro é composto por 81(oitenta e um) senadores, enviados pelos 26 (vinte e seis) Estados e pelo Distrito Federal, com mandatos de oito anos. Entretanto, a renovação dos membros desta Casa guarda consonância com a duração das legislaturas, que é de quatro anos.

Assim sendo, a cada pleito, são escolhidos ora um terço, ora dois terços de sua composição, em eleições coincidentes com as de Presidente da República, governador, deputado federal, estadual e distrital.

Além disso, os príncipes da Casa Imperial tinham direito a assento nesta Casa, tão logo completassem 25 anos. Por esse critério, a Princesa Isabel foi a primeira senadora do Brasil. A mulher que rompeu com a exclusividade masculina na Câmara Alta foi Eunice Michiles (pronuncia-se Miquiles), uma ex-professora de grupo escolar e ex-deputada estadual saída do Amazonas. Eunice Michiles tomou posse fora de época.

Nas eleições de 1978 para o Senado, as urnas haviam dado o assento do Amazonas a João Bosco (Arena). Ele assumiu a vaga em fevereiro de 1979, com os outros novos senadores, mas mal chegou a atuar. Infelizmente, três meses depois, sofreu um acidente vascular cerebral (AVC) e morreu. Como Eunice havia ficado em segundo lugar, o mandato foi para ela.

A primeira composição do Senado brasileiro, contou com membros da nobreza, da magistratura e do clero. Eram 50 senadores, sendo 23 barões, viscondes ou marqueses; nove juízes; sete membros da Igreja Católica; quatro do Exército; além de dois médicos, um advogado e quatro grandes proprietários de terra.

Ou seja, STF surgiu após a queda do Brasil imperial e início da Proclamação da República. O STF era composto por 15 (quinze) Juízes, nomeados pelo Presidente da República com posterior aprovação do Senado. A instalação ocorreu em 28 de fevereiro de 1891.

A história do STF relaciona-se com a transferência da família real portuguesa para o Brasil em 1808 em razão da invasão do Reino de Portugal pelas tropas francesas comandadas por Napoleão Bonaparte.

O Príncipe-regente Dom João Maria de Bragança (futuro Rei Dom João VI), transfere a capital de Lisboa para o Rio de Janeiro, então capital do Estado do Brasil (1530-1815), uma colônia do império português. Com a referida transferência, todos os órgãos do Estado português são transferidos para o Rio de Janeiro, inclusive a Casa da Suplicação, nome pelo qual era chamado o Supremo Tribunal de Justiça de Portugal. Transformando, então, a Relação do Rio de Janeiro na Casa da Suplicação do Reino de Portugal e, portanto, também do Império Ultramarino Português[10].

A determinação constitucional dizia que essa corte deveria ser chamada de “Supremo Tribunal de Justiça” e foi regulamentada pela Carta de Lei Imperial de 18 de setembro de 1828 e instalado no dia 9 de janeiro de 1829 funcionando na Casa da Câmara do Senado e posteriormente no Palácio da Relação, na rua do Lavradio.

Interessante recordar que a história demonstra que a primeira nomeação de Conselheiros para o Supremo Tribunal Federal que ocorreu em 12 de dezembro de 1890, não foi precedida de autorização senatorial. A iniciativa de chancela partiu do Senador Amaro Cavalcanti, que, em 21 de junho de 1981, apresentou à Casa um pedido propondo que se requeresse ao Presidente Deodoro da Fonseca o rol com o nome dos Ministros nomeados, com a finalidade de que fosse dado cumprimento ao item 12, do artigo 48, da Constituição de 1891.

Após elaborar as normas regimentais atinentes ao processo, a Comissão de Justiça do Senado rejeitou dois nomes, Barão de Lucena e Tristão de Alencar, na medida em que “vinham abusando de suas posições políticas e da confiança do Presidente da República, violando acintosa e caprichosamente muitas disposições da Constituição”. Todavia, em que pese o parecer da Comissão, o Senado acabou por confirmar os nomes de todos os Ministros empossados.

Na ditadura militar, em 1965, o número de assentos foi aumentado de onze para dezesseis, buscando diluir o poder dos ministros indicados por João Goulart e Juscelino Kubitschek. Em 1969, fazendo uso do Ato Institucional número cinco (AI-5) foram compulsoriamente aposentados os ministros Hermes Lima, Evandro Lins e Silva e Victor Nunes Leal.

Em solidariedade aos colegas afastados, o Ministro Antônio Gonçalves de Oliveira renunciou ao cargo. Nesse mesmo ano, o Ministro Lafayette de Andrada solicitou sua aposentadoria em protesto às medidas de exceção do governo militar. Com a saída destes cinco ministros, Médici retornou o Tribunal ao tamanho original. Permaneceram Adauto Lúcio Cardoso e Aliomar Baleeiro. Meses depois foi nomeado ministro Bilac Pinto[11], deputado que havia introduzido no vocabulário civil o conceito de guerra revolucionária.

A remuneração (no valor bruto de R$ 39. 200 desde o início de 2019) é a mais alta do poder público, e serve de parâmetro para estabelecer a remuneração (menor) de altos funcionários públicos, um fenômeno conhecido como escalonamento de subsídios, vez que os demais funcionários públicos têm sua remuneração atrelada a percentuais do subsídio de referidos ministros.

Atualmente, no Brasil, são 11(onze) os ministros que ocupam cargos no STF. A indicação parte do próprio Presidente da República, sendo que o indicado deve passar por uma sabatina no Senado. A sabatina é feita pela CCJ e, depois confirmada pelo Plenário. Atualmente dos onze membros do STF, apenas dois são juízes concursados.

Conveniente recordar que o presidente do STF é o quarto na linha de sucessão da Presidência da República, sendo precedido pelo vice-presidente da República, pelo presidente da Câmara dos Deputados e pelo presidente do Senado Federal. Sendo ainda a máxima instância judicial no país[12].

Todas as reuniões administrativas e judiciais do Supremo Tribunal são transmitidas ao vivo pela TV Justiça[13] desde 11 de agosto de 2002 e também pela Rádio Justiça desde 5 maio de 2004. O Tribunal também está aberto para o público assistir aos julgamentos.

O alto número de tarefas acaba gerando, consequentemente, um alto número de processos que os juízes devem estudar e julgar. De acordo com o Portal de Transparência, em 2019, o STF recebeu 91.879 processos e decidiu sobre 115.596 processos.

Primeiramente, cumpre observar que no Brasil, o Supremo Tribunal Federal (STF) devido a enorme carga de processos que é resultante das intermináveis oportunidades de recursos processuais que a lei brasileira proporciona e, também o extenuante detalhamento da Constituição Federal Brasileira de 1988 que com seus mais de duzentos artigos e, contando com 106 (cento e seis) emendas constitucionais o que permite que quase qualquer tema ou litígio possa ser apreciado pela Suprema Corte.

Já houve desabafo de ex-ministros do STF que declarou que “ninguém dá conta de analisar cerca de dez mil ações por ano”. Daí tem-se priorizado o modelo de decisão para determinado tema. Depois que as equipes de analistas judiciários reúnem os casos análogos e aplica o seu entendimento, propiciando o que chamamos de uniformidade jurisprudencial.

O STF brasileiro tem se destacado mesmo através de julgamento de grandes temas como o mensalão[14], operação Lava-jato[15], o casamento homossexual, aborto de anencefálicos e, ainda, profere a última palavras nos imbróglios e impasses havidos entre os outros Poderes da República brasileira.

O mandato do Ministro do STF dura até completar setenta e cinco anos e, totalmente indicados pelo Presidente da República.[16]

O Tribunal Constitucional de Portugal tem sua Suprema Corte composta de treze juízes, dentre os quais dez são eleitos pela Assembleia da República e três são escolhidos pelo próprio Tribunal, para um mandato de nove anos, vedada a recondução. Dentre os membros integrantes da Corte, ao menos seis são escolhidos dentre os juízes dos outros tribunais portugueses, ao passo que as demais nomeações devem recair sobre juristas, inexistindo os limites mínimos e máximos de idade ou aposentadoria compulsória.

A mais tradicional Suprema Corte no mundo é a dos Estados Unidos, e tem uma carga laboral de dar inveja aos colegas brasileiros. Diante dos mais de cinco mil casos que recebem anualmente, os ministros se debruçam sobre menos de cem, que são escolhidos criteriosamente.

Aliás, a enxuta e sintética Constituição norte-americano é formada de apenas sete artigos e vinte e sete emendas, o que justifica o baixo número de processos e, também a existência de outras supremas cortes estaduais que também colaboram em filtrar as ações para galgarem o mais alto tribunal do país.

Outra notável diferença em relação a nós, é que os juízes norte-americanos raramente se manifestam fora dos autos e são avessos aos holofotes. A discrição é uma regra seguida fielmente.

A Suprema Corte ianque é dividida entre os progressistas que são indicados pelos democratas e, os conservadores, que por sua vez, são indicados por republicanos. E, antes da morte de Scalia[17], a Suprema Corte tinha um precioso e delicado equilíbrio ideológico, pois eram quatro juízes à esquerda, quatro à direita e um centrista que funcionava como fiel da balança.

Trata-se de mandato vitalício e, a Corte é composta de apenas nove ministros, em seu total. A média anual de processos é de oitenta e dois processos ao passo que no Brasil é de noventa e dois mil e quatrocentos processos.

Na Alemanha, há o Tribunal Constitucional Federal que aliás é um símbolo do pós-guerra, sendo localizado na cidade de Karisruhe, que dista cerca de setecentos quilômetros da capital alemã.

E a estratégica distância é para isolar a Suprema Corte Alemã das disputas políticas da capital, garantindo assim sua neutralidade. É responsável por julgar a constitucionalidade das leis e, ainda, assegurar um país livre e democrático, o referido Tribunal é dividido em duas turmas de mesma hierarquia compostas por oito ministros cada.

As indicações são feitas pelas duas Casas Legislativas, o Bundestag (Câmara) que elege uma metade da Corte e o Bundesrat (Senado) que elege a outra. A normação garante ao Ministro um mandato com tempo fixo de doze anos e, tem pompa e circunstância, o traje vermelho e chapéu cerimonial. Composta de dezesseis ministros e, registra-se cerca de seis mil, cento e trinta e três processos anualmente.

Na França há o Conselho Constitucional que é encarregado apenas de resolver questões relativas à Constituição e supervisionar os processos eleitorais, o que explica o baixo número de decisões anuais.

O Conselho Constitucional da França tem os seus membros nomeados de forma alternada pelos Presidentes da República, do Senado e da Câmara de Deputados. E, um terço da Corte é formada por nove juízes sendo renovado a cada três anos e, os escolhidos exercem um mandato fixo de nove anos.

Tal fórmula garante assim uma renovação gradual e constante e, há outra peculiaridade pois os ex-presidentes também possuem assento assegurado tão logo deixem o Palácio do Eliseu. Porém, com uma condição de que não participe mais do debate político.

E, são poucos que optam por exercer esse direito. O mandato dos ministros é de nove anos, e cada terço destes é nomeado pelo Senado, Câmara e Presidente. Registra-se uma média de cento e cinquenta e seis processos anualmente.

No Reino Unido, a Suprema Corte foi constituída apenas em 2009 pois, antes suas tarefas eram desempenhadas pelo Comitê de Apelação da Câmara dos Lordes. Atualmente, a instituição judiciária representa a Inglaterra, País de Gales, Escócia e Irlanda do Norte. Sendo também responsável pelas questões constitucionais e exerce o papel fundamental em casos do Direito Civil e Criminal. A aposentadoria é compulsória aos setenta anos.

A escolha de seus membros é bem diferente da que ocorre em outros países. Os presidentes das comissões judiciais de cada país indicam representantes para o painel de seleção do novo ministro. O comitê igualmente é formado por um membro indicado pelo Presidente da Suprema Corte.

E, juntos devem analisar uma lista de profissionais do Judiciário que contam com muitos anos de experiência comprovada. O candidato selecionado será indicado para um Lord Chancellor, que geralmente é membro do partido da maioria do Parlamento.

O indicado deve ser aprovado pelo chanceler, que pode vetar e pedir para que o Comitê reconsidere a escolha ou indicação. E, caso aprovado o candidato pelo chanceler, a indicação então é encaminhada para o Primeiro-Ministro e para um encontro pessoal com a Rainha da Inglaterra que, enfim, formaliza a aprovação.

A Índia mostra um modelo bem atraente para os estudiosos. Pois além de ser composto por trinta e um ministros que representam o tamanho expressivo da população hindu, os membros são escolhidos pelo próprio Supremo Tribunal da Índia. Porém, as nomeações devem ter a autorização do presidente do país, que precisa considerar o candidato um jurista renomado, ou seja, dotado de reconhecido saber jurídico.

Uma crítica sobre o sistema indiano é o fato de que os membros da instituição acabam tendo o poder de promover outros juízes do seu próprio grupo, o que gera certo corporativismo. A aposentadoria compulsória é aos sessenta e cinco anos. A média anual de processos é cerca de oitenta e dois mil e noventa e dois.

Em Israel, a Suprema Corte é situada em impressionante complexo arquitetônico em Jerusalém, e é responsável por prolatar a última palavra sobre temas muito delicados e que envolvem a tensa relação existente entre israelenses e palestinos. Em passado recente, o referido tribunal já ordenou que o governo israelense alterasse a rota do muro erguido na Cisjordânia por considerar que o traçado separava aldeias palestinas de suas terras produtivas.

E, se manifestaram sobre os novos assentamentos judaicos em território ocupado. E, como meio de mitigar as pressões políticas e garantir a maior independência do Supremo Tribunal, os magistrados são nomeados por um colegiado que é formado por três juízes do Supremo, dois ministros do governo, um destes o da Justiça, dois deputados e dois representante da Ordem dos Advogados.

O mandato vai até que completem setenta anos, um total de quinze juízes, e com uma média de um mil e oitocentos e cinquenta e dois processos anualmente.

O Tribunal Constitucional espanhol é composto por doze ministros que são nomeados mediante Decreto Real, para um mandato de nove anos. E, do total, são indicados quatro juízes pelo Congresso, quatro pelo Senado e, dois pelo Governo e dois pelo Conselho Geral do Poder Judiciário. A indicação forçosamente deve recair sobre cidadãos espanhóis membros da magistratura ou do Ministério Público, advogados, professores universitários ou funcionários públicos com mais de quinze anos de exercício profissional na área jurídica.

A Corte Suprema do Canadá é composta de nove ministros, indicados pelo Governador-Geral para uma investidura vitalícia, sendo que pelo menos três juízes devem proceder da Província de Quebec. E, a escolha deverá recair sobre os membros de Cortes Superiores do país ou advogados com pelo menos dez anos de prática forense. Igualmente, não existem requisitos mínimos de idade, mas impõe-se a aposentadoria compulsória aos setenta e cinco anos de idade.

A Corte Constitucional da Itália representa um dos raros casos de modelo com as nomeações divididas igualmente entre os três Poderes. Assim, a Suprema Corte italiana possui um terço de seus quinze integrantes indicado pelo Presidente, outro terço pelo Parlamento e, o terço final pelas Cortes Superiores.

Os juízes permanecem no tribunal por um período de nove anos. E, seu principal objetivo é o de zelar pela correta interpretação da Constituição Italiana e, ainda, resolver os conflitos existentes entre os Poderes e, também, julgar as acusações contra o Presidente da República. Registra-se a média de duzentos e setenta e seis processos anualmente.

Diante de tão intensa variedade de Cortes Supremas[18], não existe mesmo consenso sobre qual seja a melhor e mais eficaz forma de nomeação. E, uma das cruciais críticas ao modelo brasileiro é o excessivo poder do Presidente da República na indicação, o que pode prejudicar em muito a indispensável independência do STF.

E, também a falta de um mandato temporal pré-estabelecido. Pois o ministro só deixará a corte quando completar setenta e cinco anos e, antes disso, só em caso de morte ou, ainda, se decidir aposentar precocemente.

Desta forma, o assento no STF é quase vitalício e, torna a renovação do dito tribunal muito inconstante e causa discrepâncias no número de indicações a que cada Presidente da República tem direito. Analisando os oito anos do governo Lula, este nomeou oito ministros para a Suprema Corte. Enquanto no mesmo período, Fernando Henrique Cardoso só nomeou apenas três.

Infelizmente, uma das desvantagens do modelo brasileiro é que não há rigorosa seleção da parte do Senada. Pois a sabatina e confirmação do indicado é praticamente mera formalidade, e não raro a sabatina ocorre num tom amigável e de camaradagem.

A prática da indicação de ministros por Presidentes da República tem sido livre, sem levar em conta todos esses atributos referidos; porém, a sabatina pelo Senado Federal não poderá ser apenas proforma, como muitas vezes já ocorreu.

Os senadores têm a obrigação de questionar e verificar, de fato, se o candidato apresentado tem notabilidade nacional na seara jurídica. E repita-se: a notabilidade se faz com obras. Títulos acadêmicos – como mestrado e doutorado – também não trazem notabilidade, senão apenas as publicações e as lições deixadas ao longo de anos e anos de trabalho.

Em nosso país, apenas cinco ministros foram sumariamente rejeitados[19] pelo Senado brasileiro. Um era médico e três eram generais. Portanto, o notável saber jurídico é a exigência, ao menos, de formação jurídica. Pois não se exigem títulos de mestre ou doutor em Direito nem pesquisas acadêmicas no exterior.

Exceto a de Luís Edson Fachin que durou cerca de doze horas[20] e questionou o magistrado de forma exemplar. E, ainda assim, o Relator da Lava Jato no STF fora aprovado cm placar de 52 a 27.

Alexandre de Moraes, muito criticado pela oposição por exercer cargo no governo Lula e ainda por sua filiação ao PSDB, teve também dura sabatina, mas foi aprovado. E, a derradeira vez em que os senadores reprovaram e rejeitaram um indicado ao STF foi há mais de um século, no idos do governo do Marechal de Ferro, Floriano Peixoto.

Já nos EUA é bem diferente, pois os indicados passam por rigorosa sabatina que pode durar dias e precisam provar sua competência técnica. A maioria acaba sendo confirmada pelo Senado, mas o processo não é meramente protocolar. E, nos derradeiros cinquenta anos, três nomes foram rejeitados, e um deles foi no governo de Reagan.

Outros quatro indicados viram suas indicações fracassarem antes mesmo das sabatinas. E, dois casos foram emblemáticos como os de Douglas Ginsburg, em 1987 e Harriet Miers, em 2005.

O primeiro foi derrubado pela revelação de que havia fumado maconha na vida adulta, enquanto a segunda foi considerada – por democratas e republicanos – despreparada para o cargo.

Em 1991, o juiz Clarence Thomas enfrentou até acusações de assédio sexual e passou raspando: 52 votos a 48. Em 2014, após a morte de Scalia, Barack Obama nomeou em seu último ano de mandato o juiz Merrick Garland para a vaga.

O Senado controlado pelos republicanos, porém, se recusou a sabatinar o magistrado, argumentando que a escolha deveria caber ao próximo presidente dos EUA[21]. Os democratas acusaram os adversários de “roubar” uma indicação e prometem jogo duro contra o candidato de Trump para o tribunal.

Atualmente, tramitam no Congresso Nacional, cerca de vinte e seis propostas para alterar o modelo de escolha dos ministros de sua Suprema Corte, e principalmente para trazer uma sabatina séria e realmente seletiva, principalmente, em razão da função que é zelar pela Constituição Federal Brasileira.

A última sabatina ocorrida foi de Kassio Marques, no ano passado, que foi considerada a terceira mais longa entre as dos atuais ministros do STF, pois durou dez horas e dois minutos. Depois foi aprovado na CCJ do Senado e, também pelo Plenário do Senado[22].

Já o Ministro Edson Fachin, indicado em 2015 pela então Presidente Dilma Rousseff, foi ouvido por mais tempo na CCJ, por volta de doze horas e vinte e cinco minutos e galgou 52 votos contra vinte e sete contrários.

A Constituição Federal brasileira vigente exige que o indicado tenha mais de trinta e cinco anos e menos de sessenta e cinco anos de idade, dotado de notável saber jurídico e reputação ilibada.

Como leciona o constitucionalista José Afonso da Silva, para ser Ministro do Supremo Tribunal Federal “não bastam, porém, a graduação científica e a competência profissional presumida do diploma; se é notável o saber jurídico que se requer, por seu sentido excepcional, é porque o candidato deve ser portador de notoriedade, relevo, renome, fama, e sua competência ser digna de nota, notória, reconhecida pelo consenso geral da opinião jurídica do país e adequada à função” (Comentário contextual à Constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 533).

Perceba-se que o doutrinador, corretamente, diz que o escolhido para o STF deve ter competência “reconhecida pelo consenso geral da opinião jurídica do país”.

Como haveria, porém, “consenso geral” da opinião jurídica de um país sobre a notabilidade jurídica de determinada pessoa? Há várias maneiras para tanto, como, por exemplo, a pessoa ter suas obras referenciadas na jurisprudência dos tribunais nacionais, ser referencial teórico para obras da área jurídica própria ou afim da que produziu, ou ainda ser docente e escritor formador de gerações e gerações de juristas.

Kassio Nunes ratificou que estaria ao lado da Constituição. É o melhor lado que um magistrado pode estar, principalmente, quando integrar o STF. O lado mais protegido que se pode estar é do la da Constituição. E, assim manter a democracia e o Estado Democrático de Direito.

Na ocasião da sabatina, alguns senadores desperdiçaram oportunidade de fazer perguntas sobre ações judiciais, que caso seja confirmado no STF, ainda poderá votar, foi o caso, por exemplo da ADPF 442 que visa legalizar o aborto no Brasil durante o primeiro trimestre de gestão, ou, sobre o abusivo inquérito das fake news em tramitação no STF.

Apesar de que a vigente Lei Orgânica da Magistratura[23] proíba expressamente qualquer manifestação que seja compreendida como antecipação de voto. De sorte que havia diversos temas nos quais o indicado estaria livre para se pronunciar, e concluíram os críticos que em nenhum momento chegou a despertar entusiasmo, ao contrário. Deu-se uma amistosa sessão de perguntas e respostas.

Noutra oportunidade, Marques defendeu o chamado garantismo[24] em oposição ao originalismo, oferecendo visão fraca sobre o que representa a referida corrente.

“O perfil do garantismo”, para usar as palavras de Marques, não se resume simplesmente a garantir “as prerrogativas e direitos estabelecidos na Constituição” e que “todos os brasileiros, para chegar a uma condenação, devem passar por um devido processo legal”. Ora, isso não passa de resposta protocolar que agrada a todos; afinal, essas garantias independem de posicionamento, e um originalista também as defende sem hesitar.

Um dos grandes pilares repousa na sua potencialidade para influenciar, substancial e imparcialmente, o jogo democrático[25].

Manoel Gonçalves Ferreira Filho externa a seguinte preocupação:

     “É preciso registrar que o Supremo Tribunal Federal, particularmente na última década, vem assumindo um papel político que não decorre estritamente do texto constitucional. Isto se manifesta, ora ao assumir o papel de legislador, substituindo-se ao Congresso Nacional, ora ao desempenhar o papel de poder constituinte derivado, estabelecendo normas constitucionais que não estavam inscritas na letra da Carta (…). Na verdade, esse fato insinua uma importante transformação no sistema constitucional brasileiro. Ademais, por um lado, manifesta um certo ativismo— que hoje está presente em todo o Judiciário brasileiro (que bem analisa o Prof. Elival Ramos no livro intitulado “Ativismo judicial”[26], Saraiva, 2010). Por outro, traz um grave risco de politização que fere a imparcialidade sempre necessária à Justiça”.

A ideia de que democracias são compostas por instituições dotadas de, ao menos, três espécies de legitimidade é abordada por Pierre Rosanvallon em seu livro “démocratie: la politique à l’âge de la défianc” Cortes Constitucionais, em vez de legitimidade social “substancial” e “por imparcialidade”, segundo as quais, respectivamente, a instituição (1) não pode pertencer a nenhum grupo específico, deve exercer um papel cognitivo lembrando a todos dos valores a serem reconhecidos pela comunidade, independentemente de interesses individuais.

É perceptível, também, um descrédito de que o Senado Federal possa exercer um crivo mais efetivo ou, como preferem alguns, que de fato desempenhe o papel que constitucionalmente lhe foi reservado.

Muitas das propostas de alteração do modelo, retirando no todo ou em parte o monopólio do Executivo nas indicações ou limitando a sua discricionariedade, são feitas exatamente por considerar que o nosso modelo é dual apenas formalmente, sendo, do ponto de vista real, não um ato complexo ou composto, praticado por dois Poderes[27] em sistema de freios e contrapesos, mas, na prática, ato administrativo simples, decorrente da vontade de um único órgão. Esta percepção parece ser confirmada pelos fatos.

Comparando-se com o Senado norte-americano, entre1901 e 2014, fica evidente que o Senado brasileiro não tem – a despeito da inspiração – o mesmo protagonismo no que se refere à adoção dos mecanismos de freios e contrapesos.

Nesse período, o Senado brasileiro aprovou todas as 126 (cento e vinte e seis) indicações feitas por 28 (vinte e oito) Presidentes da República, enquanto nos EUA das 63 (sessenta e três) indicações realizadas por 17 (dezessete) presidentes, 10 (dez) delas não tiveram sucesso (04 foram rejeitadas por votação no Senado, 4 (quatro) foram retiradas e 2 (duas) não possuem registro das razões).

Os dados sugerem um exercício mais efetivo do papel de controle[28] destinado ao Senado norte-americano. Quanto ao Senado brasileiro, abrem-se duas possibilidades de avaliação. Para a primeira, o Senado exerce o seu papel constitucional, não tendo havido recusas porque todas as indicações contemplavam candidatos que preenchíamos requisitos e mereciam ocupar um lugar no STF. Já para a segunda, o Senado brasileiro não cumpriria suas funções constitucionais, deixando de realizar o crivo esperado e atuando apenas formalmente

A esse respeito, assim se manifestou o Ministro Luís Roberto Barroso: “Vamos à comparação com os EUA. De fato, lá o processo é muito mais demorado e há uma fiscalização, um escrutínio inclusive da vida pessoal da pessoa, financeira, tributária, enfim. Embora evidententemente o mínimo de apuração eu imagino que ocorra aqui. Suponho que a presidenta ouça órgãos técnicos para saber se o sujeito responde a inquérito, enfim. Agora, esse é um processo nos EUA muito mais formal, simbólico e litúrgico do que real”.

De fato, sabatina leva muito tempo e os senadores se preparam, e aquilo é o momento deles de brilho, são os 15 (quinze) minutos de fama, aparece na televisão e eles fazem aquilo empenhadamente. Então, nessa parte, de fato, é diferente (BARROSO, 2014).

Já o Ministro Marco Aurélio, confessando certa frustação, revelou: “Eu mesmo estava no TST, já como ministro, há oito anos, se alguns meses, quando o meu nome foi para o Senado. E fiquei frustrado porque, na Comissão que me examinaria, o presidente apressava e pedia para não fazerem perguntas porque teria uma seção conjunta no Congresso. E evidentemente não é por aí, quer dizer, mitigando, inclusive, a importância do preenchimento do cargo”. (MELLO, 2014).

Lembrando do jurista Joaquim Falcão (2002), é notável que, com a crescente importância do Judiciário nas sociedades contemporâneas, haverá uma tendência de crescer o questionamento dessas indicações por parte da sociedade civil.

De tal forma que a polêmica[29] e o controle deverão aumentar, já que não apenas os poderes do Estado tentarão influenciá-las, mas a própria sociedade civil acabará sendo instada a fazer o mesmo. O desafio será exatamente lidar com esse processo de uma forma que não seja disruptiva para a democracia[30].

As Supremas Cortes e os Tribunais Constitucionais, em sua maior parte nos países democráticos, detêm o poder de controlar a constitucionalidade dos atos do Poder Legislativo e do Executivo também, podendo invalidar as normas aprovadas pelo Congresso ou Parlamento.

Há um modelo proposto para indicação de ministro do STF que aconselha a participação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), na tentativa de redução da hipertrofia do Poder Executivo. Afinal, o Poder Judiciário deve tornar-se inteiramente e independente ao Poder Executivo, deve poder aparecer, no sentido pleno do termo, um Terceiro Poder para que possa reduzir o déficit democrático.

O modelo de indicação de ministros do STF atualmente adotado no Brasil, que replica com certas adaptações, o utilizado na composição da Suprema Corte dos EUA, suscita críticas tanto por parte da doutrina, chegando mesmo alguns a afirmar tratar-se de modelo arcaico e potencialmente gerador de graves crises jurídico-políticas. Assim, se revela ser modelo eminentemente político, historicamente adotado pelo Brasil e previsto em todas as Constituições desde a Proclamação da República.

Afinal, a despeito de resistência teóricas pontuais esse papel contramajoritário do controle judicial de constitucionalidade tornou-se quase universalmente aceito. A legitimidade democrática da jurisdição constitucional tem sido fundamentada em dois fundamentos principais, a saber: a) a proteção dos direitos fundamentais que correspondem ao mínimo ético e à reserva de justiça de uma comunidade política e que são insuscetíveis de serem atropelados por deliberação política majoritária; b) a proteção das regras do jogo democrático e dos canais de participação política de todos.

Assim o Judiciário, notadamente as Supremas Cortes possuem o status de sentinela contra o risco perigoso da tirania das maiorias.

Afinal, o que está mesmo em jogo é a credibilidade[31] do Supremo Tribunal Federal, pois sem esta as instituições democráticas perdem um importante sustentáculo. Mais do que nunca, estamos precisamos aperfeiçoar o sistema de indicações para o STF[32] em vigor em nosso país.

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