A Efetividade da Constituição Frente à Evolução da Sociedade
Bruna Gabrielli Muniz
Cláudio José do Carmo
Jerfeson Andrade
Juan Alexandre Almeida Berino
Luis Antonio Santos e Santos
Telma Oliveira Teixeira
Úrsula de Jesus Câmera
Willian Santana
RESUMO
As transformações políticas, sociais e econômicas, decorrentes do relacionamento Estado-povo, mostram um pouco da história da cidadania no Brasil, fortalecida, sobremaneira, com a Constituição Federal de 1988, denominada de “Constituição Cidadã”, promulgada para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, e que escolheu como fundamentos a cidadania e a dignidade humana que caminham juntas, de mãos dadas, uma vez que tais preceitos se confundem, se harmonizam, sendo válido afirmar: não existe dignidade humana, sem cidadania, sendo a recíproca também verdadeira.
Palavras-chave: Efetividade; Dignidade; Cidadania; Liberdade; Igualdade.
RESUMEN:
Los cambios políticos, sociales, derivadas de los estado-nación relación, mostrar un poco de la historia de la ciudadanía en el Brasil, el fortalecimiento, en particular con la Constitución Federal de 1988, conocida como la “Constitución Ciudadana”, promulgada para establecer un régimen democrático, para garantizar el ejercicio de los derechos individuales y sociales, y que escogió como motivo a la ciudadanía y de la dignidad humana que van de la mano, de la mano, ya que tales preceptos son confusos, la plena armonía, y estado válido: no hay dignidad humana, sin la ciudadanía, y la recíproca también es cierto.
Palabras clave: Eficacia, la dignidad, la ciudadanía, la libertad, la igualdad.
1. INTRODUÇÃO:
O Estado é vida social organizada sob uma certa forma de política. A Constituição política ou a Constituição do Estado é precisamente a forma de organização que se dá ao grupo respectivo, à ordem institucional de relações no grupo. As Constituições, por isso, são atos, não fatos, de organização da sociabilidade espontânea para fazê-la consciente, racional, deliberada. São decisões políticas, vontades normativas, exercício de poder político, em seu aspecto de constitutivo ou constituinte de uma ordem estável de relações no grupo e deste com a organização política personificada. Neste sentido, são superestruturas justapostas à estrutura sócio-econômica e cultural do grupo.
Mas, às vezes, as Constituições significam uma mudança da ordem de relações existentes. Outras, simplesmente homologam em seus preceitos essa ordem, para dar-lhe força coercitiva que a mantenha. As Constituições podem ser, neste aspecto, atos revolucionários ou meras codificações conservadoristas.
Basicamente, uma Constituição, em sua dimensão jurídica, é a norma sistematizada que ordena unitariamente a pluralidade de forças e interesses de uma comunidade política e, primordialmente, entre governantes e governados.
Para que uma Constituição contemple os anseios da sociedade é preciso a existência de uma ideologia. Queira ou não, toda Constituição formula e supõe fatos, bem como exige uma normatividade que afirma, implicitamente, crenças, sentimentos, e ainda uma certa mitologia, uma concepção de homem e de mundo, juntamente com as finalidades para o Estado que ele organiza.
Eis um dos problemas da Constituição Federativa do Brasil de
Uma Constituição é o instrumento básico da estrutura dos poderes do Estado e dos direitos e deveres dos cidadãos. Durante o processo de elaboração da “Constituição Cidadã” de 1988, o fim de uma época e o começo de uma outra se caracterizou por um sentimento de satisfação, de prazer, porém este sentimento está ausente hoje, pois predomina o sentido de insegurança, de insatisfação e de medo do amanhã, por causa de tantas propostas e Emendas Constitucionais que a nossa Carta Magma recebeu e ainda vem recebendo. E neste quadro o Direito continua existindo como instrumento que, dentro de uma sociedade global complexa e em crise, busca omitir e encobrir as diferenças sociais, econômicas, políticas e culturais existentes. Sendo utilizado para legitimar, por meio de normas positivas e procedimentos formais, embasados retoricamente na igualdade e na liberdade, a existência de uma sociedade real desigual e autoritária, e, ainda, para gerar a expectativa da construção de uma sociedade justa e democrática com a retórica falaz e duvidosa dos direitos humanos para criminosos, desrespeitadores dos direitos humanos e de suas vitimas.
2. CONTEXTO HISTORICO DA CONSTITUIÇÃO:
Na busca dos antecedentes históricos da Constituição Federativa do Brasil de 1988 pode-se dizer que no decurso do século XX, o bloco de constitucionalidade foi paulatinamente sendo ampliado. Primeiramente, pela inserção dos direitos de segunda geração, compreendendo os direitos fundamentais decorrentes das relações de trabalho, a habitação, a saúde, a educação, dentre outros. Após, vieram os direitos de terceira geração relacionados ao meio ambiente, consumidor, direitos estes que transcendem a esfera individual. Por fim, a existência dos direitos de quarta geração, cuja caracterização ainda é discutida na doutrina, mas que poderiam abranger os direitos de cidadania, como o voto e a elegibilidade.
A primeira Constituição brasileira de feição democrática e que incorporou os avanços científicos e políticos do período e que pode ser dita democrática, foi a de 1946, o que somente veio a se repetir em 1988.
Para demonstrar a mudança que estava havendo no sistema governamental brasileiro, que saíra de um regime autoritário recentemente, a Constituição qualificou como crimes inafiançáveis à tortura e as ações armadas contra o estado democrático e a ordem constitucional, criando assim dispositivos constitucionais para bloquear golpes de qualquer natureza.
Pela primeira vez uma Constituição brasileira define a função social da propriedade privada urbana, prevendo a existência de instrumentos urbanísticos que, interferindo no direito de propriedade, teria por objetivo romper com a lógica de especulação imobiliária. A definição e regulamentação de tais instrumentos, porem, deu-se apenas com a promulgação do Estatuto da Cidade em 2001.
O princípio da supremacia constitucional faz com que a Constituição figure como eixo central da ordem jurídica, a Constituição é marcada pela abertura semântica de suas normas. Dito de outro modo, parte de seus preceitos dão margem a muitas possibilidades interpretativas. Isso ocorre devido às dificuldades para chegar a um consenso constituinte ou à própria natureza de determinadas matérias previstas pela Constituição. A Constituição é marcada pela abertura semântica de suas normas. Por exemplo, basta prestar um pouco de atenção em uma das fórmulas constitucionais que protegem a dignidade humana: «ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante» (art. 5.º, inc. III, da Constituição de 88). Não é tarefa fácil concretizar seu conteúdo. Como definir o tratamento degradante, quando a degradação de alguém, depende de concepções culturais sempre tão variáveis?
É importante analisar o caminho que conduziu a Constituição ao cenário problemático dos dias de hoje. A partir do momento em que os indivíduos puderam expressar-se, as sociedades complexas trouxeram à luz as profundas diferenças existentes em seu interior. Trata-se de critérios de convivência cuja diferença muitas vezes conduz à intolerância, a diversidade sempre foi uma das características da vida em comunidade.
A diversidade precisa ter como base um conjunto de garantias materiais, capaz de assegurar a dignidade da pessoa humana. Sem as condições mínimas de existência, as diferenças individuais não podem manifestar-se adequadamente, pois há setores sociais, principalmente entre aqueles que não têm acesso a essas condições mínimas de existência, que não chegarão a expressar suas próprias opções acerca dos critérios de convivência. É sobre o alicerce dos direitos fundamentais, assegurados na prática, evidentemente, que a democracia assume o conteúdo que dela se espera nos dias atuais.
3. A EFETIVIDADE DA CONSTITUIÇÃO CIDADÃ:
A Constituição de 1988 orientando-se com as mais modernas tendências optou por seguir a linha do constitucionalismo social, o que redunda
Em 5 de outubro de 1988, foi promulgada a Constituição da Republica Federativa do Brasil. Segundo se dizia, uma constituição que equacionaria todos os problemas nacionais. O Deputado Ulysses Guimarães, no prefacio a edição feita pelo Senado, chamou-a de Constituição Cidadã, ela também foi adjetivada de “primavera”, e “coragem”. Nessa época, quem duvidasse ou discordasse era suspeito de vínculos com o autoritarismo. Porém, analisando os seus reais efeitos ao longo desses vinte anos, pode-se afirmar que ela é uma obra prima do imobilismo e do retrocesso, com a ampliação da presença do Estado na economia e na vida do cidadão.
Podemos dizer que ela foi elaborada apressadamente com a finalidade de garantir a manutenção dos privilégios daqueles que oprimiram o povo durante o período ditatorial. Ela traz em seu conteúdo graves defeitos, muito embora tenha implantado um regime democrático, principalmente ao enfatizar os direitos fundamentais, criando, assim, uma nova consciência. Contudo, inflacionou esses direitos, presentes no art. 5º, muitas vezes sem lembrar dos seus limites, esquecendo mesmo dos deveres. No texto foram empregadas as palavras: “direitos” – 76 vezes; “garantias” – 44 vezes; e “deveres” – apenas 4 vezes.
A Constituição atual não estabelece uma distinção nítida entre direitos com estrutura de direitos, liberdades e garantias (direitos civis e políticos), cf. o artigo 5º, e direitos com a estrutura de direitos econômicos, sociais e culturais, cf. artigo 6º, que teve variadas inspirações, desde a doutrina social da igreja ao solidarismo laico, como, também, ideologias diversas do marxismo ao neoliberalismo.
Isto foi o resultado de cada partido ou grupo de parlamentares que, quando viu seus interesses contrariados em plenário, forçou a aprovação de um adendo no texto, acrescentando a exigência de lei para que o direito ou dever votado não entrasse em vigor imediatamente.
A Constituição de 1988 está incompleta, por que seus 250 artigos necessitam de mais outro tanto número de leis infraconstitucionais para lhes dar eficácia jurídica plena. Texto incompleto que se explica devido à conciliação, velha pratica da política brasileira que resultou na Aliança Democrática, agrupando políticos das mais variadas tendências, conservadores e progressistas, porem todos preocupados em manter os seus privilégios.
A atual Constituição tem aspectos positivos, como a ampliação dos direitos individuais e coletivos, e a criação de institutos jurídicos novos, como o Mandado de Segurança Coletivo, o Mandado de Injunção, o Hábeas Data e a Ação Direta de Inconstitucionalidade, bem como, a ampliação de institutos jurídicos existentes, como a Ação Popular. Na área da família, liberação e humanização do conceito de entidade familiar.
Contudo, avanços ainda maiores poderiam acontecer, principalmente no campo dos direitos sociais, não fosse a inércia, a insensibilidade, o casuísmo e, pior ainda, o despreparo, o desinteresse, a omissão contumaz e habitual de muitos membros do Congresso Nacional ante sua obrigação de elaborar a legislação complementar. Enquanto isso, a Constituição de 1988 continua sendo um “dicionário de utopias”.
3. ELABORAÇÃO E APROVAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO
O processo de elaboração da Constituição de 1988 foi resultado de um amplo processo de discussão oportunizado com a redemocratização do País após anos de Ditadura Militar.
A Constituição possui três características extensivas ao titulo dos direitos fundamentais, seu caráter analítico, seu pluralismo e seu forte cunho programático e dirigente. O pluralismo da Constituição advém basicamente do seu caráter marcadamente compromissário, já que o Constituinte, na redação final dada ao texto, optou para acolher e conciliar posições e reivindicações, nem sempre afinadas entre si, resultantes das fortes pressões políticas exercidas pelas diversas tendências envolvidas no processo Constituinte. Esse pluralismo também contempla os direitos fundamentais, ao reconhecer uma grande gama de direitos sociais, ao lado dos clássicos, e de diversos novos direitos de liberdade e direitos políticos.
Outro aspecto de fundamental importância no que tange aos direitos fundamentais diz respeito ao fato de ter ela sido precedida de período marcado por forte dose de autoritarismo que caracterizou a Ditadura Militar que vigorou no país por 21 anos. Porem, questões especificas, de modo especial, aquelas vinculadas a preceitos individualmente consideradas, foram propositalmente excluídas durante a elaboração da Constituição.
A falta de rigor cientifico e de uma técnica legislativa adequada, de modo especial no que diz respeito com a terminologia utilizada, pode ser apontada como uma das principais fraquezas da parte dos direitos fundamentais na atual Constituição, revelando contradições, ausência de tratamento lógico na matéria e ensejando problemas de ordem hermenêutica. É o que ocorre, por exemplo, com a redação do caput do artigo 5º, seguido dos 77 incisos, bem como do artigo 6º, que anuncia genericamente quais os direitos sociais básicos, sem qualquer explicação relativamente ao seu conteúdo, que deverá ser buscada no capitulo da ordem econômica e, acima de tudo, da ordem social, suscitando sérias duvidas sobre quais os dispositivos situados fora do Titulo II que efetivamente integram os direitos fundamentais sociais.
É preciso vincular definitivamente a democracia ao pluralismo. E mais, faz-se necessário esclarecer que ao lado do princípio democrático previsto pela Constituição figura uma espécie de democracia de fato, a exemplo da democracia social. Sem uma vinculação efetiva da comunidade – primeiro as demandas sociais e depois o compromisso político – não pode haver democracia. Ao magistrado que detém a prerrogativa de aplicar a Constituição, cabe velar pela efetividade dos direitos fundamentais. A dignidade da pessoa humana tem sentido apenas quando os direitos fundamentais são efetivamente observados. A igualdade e a liberdade são valores em alguma medida convergentes, já que contribuem decisivamente, sob o influxo de uma dimensão jurídica material, para a efetiva realização da pessoa humana.
Durante a elaboração da Constituição ficou estabelecido que o Brasil é um Estado Democrático de Direito, isso, verifica-se não apenas pela proclamação formal da igualdade entre todos os homens, mas pela imposição de metas e deveres quanto à construção de uma sociedade livre, justa e solidária; pela garantia do desenvolvimento nacional; pela erradicação da pobreza e da marginalização; pela redução das desigualdades sociais e regionais; pela promoção do bem comum; pelo combate ao preconceito de raça, cor, origem, sexo idade e quaisquer outras formas de discriminação; pelo pluralismo político e liberdade de expressão das idéias; pelo resgate da cidadania, pela afirmação do povo como fonte única do poder e pelo respeito inarredável da dignidade humana.
Podemos afirmar que do Estado Democrático de Direito, parte do principio da dignidade humana, orientando toda formação do Direito Penal. Qualquer construção típica cujo conteúdo contrariar e afrontar a dignidade humana será materialmente inconstitucional, posto que atentatória ao próprio fundamento da existência do nosso Estado.
A dignidade da pessoal humana engloba necessariamente o respeito e a proteção da integridade física e corporal do individuo, e decorrem, por exemplo, a proibição da pena de morte, da tortura, das penas de natureza corporal, da utilização da pessoa humana para experiências cientificas e limitações aos meios de prova.
A primeira observação a fazer, surge da leitura do art. 1º, inciso III da CRFB/88, o qual erigiu a dignidade da pessoa humana a dogma constitucional, colocando-a como fundamento do Estado Democrático de Direito.
Mediante a postulação da dignidade da pessoa humana, a ninguém é lícito violar impunemente os direitos do homem, devendo o Estado simplesmente assegurar o exercício da liberdade pessoal. Neste diapasão, a negação dos direitos humanos gera a privação do exercício do livre-arbítrio e induz o Estado a realizar a opressão social, prescindindo da dignidade e responsabilidade da pessoa humana.
Afinal, a pessoa humana estando ela privada de liberdade e possibilidade de viver por sua própria iniciativa, acaba por depender totalmente do Estado e daqueles que controlam o seu poder político, “o que lhe torna muito mais difícil reconhecer a sua dignidade de pessoa e impede o caminho para a constituição da uma autêntica comunidade humana”.[1]
4. A CONSTITUIÇÃO E O ESTADO BRASILEIRO:
De acordo com a Constituição de 1988, o Brasil é uma Republica Federativa Presidencialista. A forma de Estado foi inspirada no modelo estadunidense, no entanto, o sistema legal brasileiro segue a tradição romano-germânica do Direito positivo. O federalismo no Brasil é mais centralizado do que o federalismo estadunidense. Os estados brasileiros têm menos autonomia do que os estados norte-americanos, especialmente quanto à criação de leis.
A consolidação do Estado Social e Democrático de Direito como fórmula política estrutural, acrescentou ao discurso constitucional três elementos essenciais para a composição do seu atual conteúdo substantivo: «a segurança jurídica que resulta da proteção dos direitos fundamentais, a obrigação social de configuração da sociedade por parte do Estado e a autodeterminação democrática». [2]
O aparecimento de um modelo de Estado assim caracterizado tentou conciliar a herança constitucional do liberalismo com as tendências axiológicas inauguradas com a difusão concreta dos valores democráticos. Tais tendências não representam mais que a valorização dos padrões de conduta presentes no seio da vontade popular.
O pluralismo é um dos principais núcleos substantivos do princípio democrático, uma vez que representa a aceitação das diferenças naturalmente verificadas entre os indivíduos. Num ambiente inspirado (necessariamente) pelo princípio da igualdade material e pelo respeito à condição humana, o pluralismo constitui a base da participação de todos os membros da comunidade no processo político.
O neoliberalismo brasileiro encontra-se contemplado na Constituição Federal, apesar dos fundamentos do Estado serem de outra concepção – do Bem Estar Social (artigos 1o, 3o e 5o da Constituição Federal), onde é garantida a ampla liberdade de iniciativa econômica, desde que respeitados os princípios elencados no artigo 170 da Constituição Federal de 1988. Mas é verdade, também, que em seu artigo
Dentro deste contexto, onde princípios neoliberais encontram-se contemplados neste novo modelo de Estado estabelecido pelo legislador constituinte de 1988, faz-se necessário que o Estado busque regular as relações econômicas, especialmente aquelas relacionadas ao crédito e apresente mecanismos eficientes para que os princípios constitucionais do Bem Estar Social não fiquem sufocados pelo neoliberalismo (no sentido pejorativo que se tem dado ao termo), face ao seu poderio econômico.
No final do século XVIII consagrou-se a liberdade como o valor supremo do indivíduo, afirmando-se que se ela fosse amplamente assegurada todos os valores estariam protegidos, inclusive a igualdade. O que se considerava indispensável era que não houvesse qualquer interferência do Estado, deixando-se todos os indivíduos igualmente livres para cuidarem de seus próprios interesses. Mas a experiência demonstrou com muita eloqüência que tal regime, na realidade, só assegurava a liberdade para os que participassem do poder econômico. Os que dependiam do próprio trabalho para viver foram ficando cada vez mais distanciados dos poucos que detinham o capital, mas ganhando para sobreviver e sem a mínima possibilidade de progredir econômica e socialmente.
Surgiu então uma corrente doutrinária e política manifestando a convicção de que a liberdade como valor supremo era a causa inevitável da desigualdade. Entendiam, por isso, indispensável um sistema de controle social que assegurasse a igualdade de todos os indivíduos. As injustiças profundas, contidas nas desigualdades, eram interpretadas como conseqüência de falhas na organização social, acumuladas durante muitos séculos. Chegara-se a um ponto em que havia uma classe cheia de privilégios encontrando-se entre os privilegiados muitos indivíduos que não revelavam o mínimo valor pessoal e que nada tinham feito para justificar sua posição.
De outro lado, uma classe desprovida de qualquer proteção e sem possibilidade prática de exercer os direitos que formalmente possuía.
Essa classe, portanto, não era tratada com igualdade. Colocou-se então, a igualdade como valor supremo, do qual todos os outros deveriam depender, pois mesmo as restrições aos valores seriam impostas com igualdade para todos os indivíduos e isso seria justo.
Chegou-se por essa via a um segundo impasse: ou dar primazia à liberdade, sabendo de antemão que isso geraria desigualdades muitas vezes injustas, ou assegurar a igualdade de todos mediante uma organização rígida e coativa, sacrificando a liberdade. Mas ambas as posições seriam contrárias ao ideal de Estado Democrático.
A idéia inicial de que era necessário enfraquecer o poder do Estado e a posterior criação de mecanismo de controle, contidos na própria organização do Estado levaram à conclusão de que só haveria Estado Democrático onde houvesse existência de um controle formal do poder aparentemente enfraquecido não assegurava o caráter democrático do Estado. Com muita facilidade o enfraquecimento aparente não correspondia à realidade, pois o mesmo grupo ou até o mesmo indivíduo exercia domínio sobre todas as partes e, em conseqüência, o controle recíproco que elas ostensivamente exerciam não tinha qualquer sentido prático, pois todas eram dependentes do mesmo centro de dominação. E o que se tornou mais grave foi que essa forma aceita como um pressuposto de que o Estado era democrático, passou a ser utilizada para ocultar o totalitarismo, que se vestia com a capa do Estado Democrático.
Por outro lado, entretanto, havia a certeza de que a eliminação desses mecanismos de controle e enfraquecimento do poder político representaria, fatalmente, a eliminação da democracia. Daí um terceiro impasse: manter o Estado Democrático preso a uma forma, sabendo que isso poderia servir como um disfarce muito conveniente para a ditadura, ou eliminar a exigência de determinada forma, abolindo com isso o controle e favorecendo a concentração do poder e sua utilização arbitrária.
Tudo isso gerou a crise do Estado Democrático, levando os mais pessimistas à conclusão de que a democracia é utópica, porque na prática encontra obstáculos intransponíveis, emaranhando-se em conflitos insuperáveis.
O povo, julgado incapaz de uma participação consciente, deveria ser afastado das decisões, ficando estas a cargo de indivíduos mais preparados, capazes de escolher racionalmente o que mais convém ao povo.
A liberdade considerada um mal, porque é fonte de abusos, devendo, portanto, ser restringida, a bem da ordem e da paz social. A igualdade, por sua vez, não poderia ser aceita, pois os governantes, que sabem mais do que o povo e trabalham para ele, devem gozar de todos os privilégios, como reconhecimento por seus méritos e sua dedicação. Quanto à organização do Estado e do governo, é preciso que exista uma forma rígida, para que se assegure o máximo de eficácia do Estado.
Assim continuamos no Século XXI com o objetivo de aperfeiçoarmos o modelo do Estado a fim de que o mesmo atinja o quanto antes o equilíbrio entre a liberdade e igualdade dos seres humanos.
Na esperança de ser preservada a verdadeira Democracia nossos destinos estão depositados nas mãos desta atual geração que saberá manter o conceito do Estado de Direito Social Democrático balanceando a autoridade estatal com o uso das liberdades individuais, dentro de um efetivo igualitarismo que reduza ao mínimo a exclusão dos milhões de cidadãos que vivem sem o indispensável a uma cidadania decente com educação, moradia, segurança e saúde.
5. PRINCIPIOS PENAIS CONSTITUCIONAIS:
É incontestável que existe uma verdadeira Carta Penal dentro da Constituição de 5 de Outubro de 1988, pela extensa matéria penal e processual penal que se encontra no seu art. 5°, em um texto imenso com 77 incisos, o que é também inédito perante as outras constituições contemporâneas, parecendo até uma outra Constituição em tal artigo.
Em conseqüência, existe uma verdadeira lei penal constitucional superior ou eliminadora, de plano, de qualquer lei penal ordinária comum que a contrarie, que lhe seja diversa.
A citada matéria constitucional, com as suas inúmeras garantias materiais e não somente formais, processuais – consagra uma clara e categórica limitação de criminalização (tipificação) tendo como seus pressupostos os princípios universais da Declaração da ONU de
Formalmente, sob outro aspecto, limitado constitucionalmente fica o denominado “jus puniendi” do Estado, em uma tal contenção que fica reduzido, assim, a um Poder de Punir (“potentia puniendi”) e não a um verdadeiro Direito de Punir (“jus puniendi”) do Estado como Sujeito de um direito subjetivo de punir, cujo titular seria o Estado, o que, portanto, fica negado, segundo doutrina penal contemporânea atenta a tal limitação constitucional.
Infelizmente, no Brasil, a Constituição existe, mas para ser violada e não aplicada, o que ocorre, historicamente, desde a Constituição Imperial de 1824 (imposta pelo Imperador D. Pedro I), inventando-se, assim, em nosso país, uma nova espécie de estupro: o estupro constitucional.
O Direito Penal é potencialmente criado ou oriundo da Constituição, pois a Lei Maior determina os seus fundamentos assim como fixa os seus limites, portanto é inegável a necessidade de elaboração e exposição de princípios penais constitucionais em função de suas bases constitucionais. Em conseqüência, o jus puniendi do Estado mais “um poder de punir” do que “um direito de punir” estatal, é limitado pelo próprio limite que a Constituição estabelece para o Estado.
Esta necessidade é imposta, em primeiro lugar, por tratar-se do Direito Penal de um Estado Democrático de Direito, sob a premissa maior que no mesmo a Constituição é mais uma “Carta de Direitos” que “Carta de Poderes”. Em segundo lugar, pela íntima relação entre os valores ou bens jurídicos que a norma penal tutela (vida, liberdade, honra, patrimônio, etc.) e os valores fundamentais do homem e da sociedade que estão garantidos pela Constituição, em relações bem evidentes nas lições de penalistas e constitucionalistas contemporâneos.
Incontestável, assim, que a legitimidade e o conteúdo das normas penais originam-se diretamente dos princípios ou normas constitucionais e tanto a Constituição como o Direito Penal tutelam ou protegem, antes de tudo, os direitos humanos fundamentais e os valores sociais mais legítimos ou necessários, com a Constituição sendo sempre a fonte e o próprio limite do Direito Penal.
Estado Democrático de Direito atualmente não se reveste de um aspecto somente formal – como “Estado Formal de Direito” – e sim em termos de um Estado Protetor dos Direitos Fundamentais, com a sua Constituição como uma “Carta de Direitos” – a partir do princípio básico da dignidade humana -, com o Direito Penal tendo como missão verdadeira à proteção dos bens jurídicos e dos valores ético-sociais, e assim o crime é a conduta violadora do que é fundamental para a sociedade em termos de bens jurídicos ou de valores.
Certo é que, em 10 de dezembro de 1948 foi assinada em Paris a Declaração Universal dos Direitos do Homem, adotada e proclamada pela Resolução n°
“Consagraram, basicamente, os princípios da igualdade e dignidade humanas; a vedação absoluta à discriminação de qualquer espécie seja em razão de raça, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condição; o direito à vida, à liberdade, à segurança pessoal; a expressa proibição à escravidão, ao tráfico de escravos ou servidão; a proibição à tortura, ao tratamento ou c castigo cruel, desumano ou degradante; o princípio do juiz natural; o acesso ao Judiciário; a vedação às prisões, detenções e exílios arbitrários; os princípios da presunção de inocência, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa; o princípio da reserva legal; a inviolabilidade à honra, à imagem e à vida privada; a liberdade de locomoção; o asilo político; o direito à nacionalidade; o direito de propriedade; a liberdade de pensamento, consciência, opinião, expressão e religião; o direito de reunião, de associação e de sindicalização; os direitos políticos; o direito ao trabalho e à livre escolha de profissão, com a conseqüente justa remuneração que lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana; o direito ao repouso e ao lazer; direito à instrução e à vida cultural” ··············
Ocorre que, em virtude da ditadura militar que governou o País por 21 anos, o governo brasileiro só ratificou o pacto quando seus principais aspectos já se encontravam garantidos na atual Constituição Federal,
Ademais, nossa Carta Política de 1988, em seu artigo 5º, incisos III, XLI, XLIX, define como direitos e garantias individuais, respectivamente, verbis:
Art. 5º (…)
III – ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante.
XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.
XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral.
Dentre os direitos e garantias fundamentais, a Constituição Federal proíbe as penas cruéis (art. 5º, XLVII, CF/88), e garante ao cidadão-preso o respeito à integridade física e moral (art. 5º, XLIX, CF/88). Partindo-se do pressuposto de que os direitos fundamentais são os direitos humanos previstos na Carta Magna, em leis e tratados internacionais, ou que decorrem da aplicação destes, que têm eficácia e aplicabilidade imediata, e estão baseados no princípio da dignidade humana.
Nos dias atuais, busca-se incessantemente o reconhecimento desses direitos fundamentais, mas a crise vivenciada pelo Estado não o permite cumprir com os objetivos esculpidos na Constituição Cidadã de 1988. [3] Isso se reflete em todas as áreas sociais, e com grande ênfase no âmbito do Direito Penal, pois o poder estatal passou a utilizar-se da pena e das prisões como principal forma de controle e manutenção da ordem, esquecendo-se que seu objeto e limite de atuação estão estabelecidos e vinculados aos direitos fundamentais. [4]
Partindo-se do pressuposto de que o tratamento desumano foi abolido pela Lei Fundamental, questiona-se: isso acontece na prática? O processo penal, por si só, já não é uma tortura psicológica para o réu, o qual se vê julgado não apenas por um juiz, que se pretende imparcial, mas por toda uma sociedade que ainda tem anseios por justiça a qualquer custo?
Para as pessoas mais desavisadas, infelizmente ainda a grande maioria da população, o preso deixa de ser um indivíduo dotado de direitos, e passa a ser tratado como coisa, que vive em um mundo à parte da realidade, onde a força bruta do Estado anula o ser dotado de razão à medida que passa a intimidá-lo com o pretexto de manter a ordem e a segurança social.
Isso ocorre porque muitas vezes o preso deixa de ser visto como cidadão que tem assegurado todas as garantias constitucionais, pelo simples fato de estar privado de sua liberdade, o que não pode mais ser tolerado. O cidadão-preso precisa ser reconhecido como ser dotado de dignidade, entendendo-se esta como qualidade inerente à essência do ser humano, bem jurídico absoluto, portanto, inalienável, irrenunciável e intangível.[5]
6. RELAÇÕES JURIDICAS E A LIBERDADE DE EXPRESSÃO:
No Brasil, a regra é clara. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição. Está escrito na Constituição Federal de 1988. No Art. 5º está anotado: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.
O mesmo artigo se lê: IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;
O texto constitucional (ainda em vigor, até prova em contrário), em seu Capítulo V (Da Comunicação Social) deixa claro em seu Art.
A Constituição de 1988 é violentada, brutalmente, toda vez que qualquer ação autoritária é praticada não só contra a imprensa, mas contra qualquer cidadão que queira exercer seu direito humano de informar e ser informado. Mas já existe jurisprudência para assegurar, ao menos, a liberdade de imprensa.
“A liberdade de imprensa, enquanto projeção da liberdade de manifestação de pensamento e de comunicação, reveste-se de conteúdo abrangente, por compreender, dentre outras prerrogativas relevantes que lhe são inerentes, (a) o direito de informar, (b) o direito de buscar a informação, (c) o direito de opinar e (d) o direito de criticar”.
A liberdade de expressão é um bem da sociedade, antes mesmo de ser um direito de profissionais e de empresas ligadas a essa atividade e por sua própria natureza. Tal liberdade exige mobilização constante, vigilância permanente e firme posicionamento diante de fatos que representam ameaça ou que efetivamente atinjam este direito humano que tem até data para ser festejado mundialmente. O Dia Mundial da Liberdade de Imprensa é comemorado pela ONU em 3 de maio. Mas a data precisa ser celebrada e efetivada, na prática, todos os dias.
O direito a liberdade de expressão é caracterizado como direito da personalidade, integrante do estatuto do ser humano, fundamental para a concretização do princípio da dignidade da pessoa humana e determinada, para quem o incorpora, especificas funções. Ele é garantia individual e protege a sociedade contra o arbítrio e as soluções de força. Vale ressaltar que, quando se restringe a liberdade de um indivíduo, não somente o direito deste é atingido, mas também o de toda a comunidade de receber e debater as informações, caracteriza-se, assim que a liberdade de expressão atinge o individuo e a interação da sociedade. Na atual Constituição Federal, promulgada em 05 de outubro de 1988, varias inovações foram conferidas em relação a liberdade de manifestação do pensamento, dando maior amplitude no rol de direitos e garantias individuais. Em todas as suas formas, a liberdade de expressão é um direito fundamental e intransferível, inerente a todas as pessoas, e um requisito para a existência de uma sociedade demcratica.
A liberdade de expressão, sobretudo sobre política e questões públicas é o suporte vital de qualquer democracia. Os governos democráticos não controlam o conteúdo da maior parte dos discursos escritos ou verbais. Assim, geralmente as democracias têm muitas vozes exprimindo idéias e opiniões diferentes e até contrárias.
Segundo os teóricos da democracia, um debate livre e aberto resulta geralmente que seja considerada a melhor opção e tem mais probabilidades de evitar erros graves.
A democracia depende de uma sociedade civil educada e bem informada cujo acesso à informação lhe permite participar tão plenamente quanto possível na vida pública da sua sociedade e criticar funcionários do governo ou políticas insensatas e tirânicas. Os cidadãos e os seus representantes eleitos reconhecem que a democracia depende de acesso mais amplo possível a idéias, dados e opiniões não sujeitos a censura.
A liberdade de expressão é um direito fundamental consagrado na Constituição Federal de 1988, no capítulo que trata dos Direitos e Garantias fundamentais e funciona como um verdadeiro termômetro no Estado Democrático. Quando a liberdade de expressão começa a ser cerceada em determinado Estado, a tendência é que este se torne autoritário. A liberdade de expressão serve como instrumento decisivo de controle de atividade governamental e do próprio exercício do poder. O princípio democrático tem um elemento indissociável que é a liberdade de expressão, em contraposição a esse elemento, existe a censura que representa a supressão do Estado democrático. A divergência de idéias e o direito de expressar opiniões não podem ser restringidos para que a verdadeira democracia possa ser vivenciada.
7. CONCLUSÃO:
8.
Fruto do que foi provavelmente o maior pacto político da história republicana brasileira, a Carta de 88 marcou a volta da democracia ao país. Por causa dela, inclusive, respira-se hoje o maior período de vida democrática que o Brasil já experimentou. Após 21 anos de regime militar (1964-1985) e a campanha das Diretas Já (1984), a nação clamava por uma nova Carta Magna que promovesse a transição para a democracia, com eleições diretas em todos os níveis.
Mas 20 anos depois da promulgação da Constituição, 66 dos 250 artigos da Carta ainda precisam de algum tipo de regulamentação, exemplo é o artigo 37, no inciso 5º. A lei prevê que parte do preenchimento de cargos de confiança seja feita com servidores de carreira e que as normas estejam previstas em lei complementar, que ainda não existe. Por falta de regulamentação, o STF teve que proibir o nepotismo no serviço público. O direito de greve também segue sem regulamentação. Também no artigo 37, o inciso 7º exige uma legislação específica sobre o assunto ainda não votada.
Apesar de tudo, a nossa Constituição ainda é uma das mais avançadas do mundo. O problema crucial não está no texto e sim na sua correta interpretação e aplicação efetiva. Por isso é que ainda não vivemos plenamente em um Estado Democrático de Direito, porque este pressupõe exercício constante e consciente da cidadania e efetividade das normas constitucionais. Hoje, na prática, ainda vivemos em um Estado Liberal de Direito, em que há declarações de direitos, mas sem aplicabilidade eficiente.
A Constituição Brasileira de 1988, considerada como liberal-democrática-universalista, coloca claramente que todos são iguais perante a lei. Mas como podemos falar em igualdade de oportunidades sem igualdade de condições? Temos uma tensão entre a luta e a legitimação do direito. No Brasil, há um desafio enorme para acessarmos os direitos, pois ainda permanece uma cultura política do favor, do clientelismo.
A trajetória das políticas sociais, profundamente conectadas à política econômica monetarista e de duro ajuste fiscal, enveredou pelos caminhos da privatização para os que podem pagar, da focalização/seletividade e políticas pobres para os pobres, e da descentralização, vista como desconcentração e desresponsabilização do Estado, apesar das inovações de 1988. E temos também o repasse de responsabilidades estatais, para as entidades da sociedade civil, como forma de redução dos gastos sociais, bem como o retorno de práticas de ajuda social: a família, a vizinhança, a filantropia e outras que não concretizam direitos.
É preciso reconhecer que a Constituição de 1988 representa um marco na história do nosso país e isso se deve ao fato de tratar-se de um texto com um rol extenso de direitos e garantias e por contemplar inúmeros avanços no campo da inclusão social. No entanto, depois de 20 anos da promulgação do texto assistimos a inúmeras situações de falta de regulamentação por leis posteriores, o que cria uma falsa impressão de avanço, pois se declara o direito, mas não há um tratamento infraconstitucional específico para que os cidadãos possam usufruí-lo.
O grande desafio que nos é colocado consiste em visualizar as duas faces da história da constituição de 1988. Se por um lado houve a abertura para novos direitos e o esforço para a inserção de grupos sociais que sempre estiveram marginalizados, por outro, as dificuldades de efetivação de tais avanços causa extrema angústia não só aos profissionais do direito como aos cidadãos de maneira geral.
8. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS:
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PINTO, Luzia Marques Cabral. Os limites do poder constituinte e a legitimidade material da Constituição, 1994, p. 74.
[1] in Centesimus Annus. Carta Encíclica de João Paulo II, §13.
[2] Jorge Reis Novais, Contributo para uma teoria do Estado de Direito, 1987, p. 224.
[3] A respeito dos aspectos da crise do estado: MORAIS, José Luís Bolzan de. As Crises do Estado e da Constituição e a Transformação Espacial dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 23 et.
[4] CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo de. Aplicação da Pena e Garantismo. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 19.
[5] SARLET, op. cit., 2002, p. 125.