Carolina Maria Cardoso Pilati
INTRODUÇÃO
Os direitos sociais são comumente discriminados em relação às liberdades individuais por parte da doutrina e da jurisprudência que ignora serem eles pressupostos para o gozo de tais liberdades.
A discriminação se dá, provavelmente, pelo impacto econômico que o reconhecimento desses direitos provoca na economia. Em razão disso, o estudo dos direitos sociais sempre vem acompanhado da análise de argumentos justificadores da sua não viabilidade.
O presente artigo objetiva demonstrar que os direitos sociais são, assim como as liberdades individuais, direitos fundamentais, e como tais, devem ter aplicação imediata, não devendo sua observância estar atrelada a questões de cunho financeiro.
1. DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS: CONCEITO, LOCALIZAÇÃO E PECULIARIDADES
Os direitos sociais encontram-se dispostos no Capítulo II do Título II da Constituição Federal de 1988. Conforme a explanação de José Afonso da Silva [1], tal capítulo consta separado do título referente à ordem social. Mesmo assim, o capítulo dos direitos sociais encontra relação direta com o título referente à ordem social, bem como com os direitos econômicos, porquanto os direitos econômicos consistiriam em pressupostos da existência dos direitos sociais, uma vez que para a efetivação destes é necessária uma política econômica intervencionista.
De acordo com o art.6° da Constituição Federal [2], os direitos sociais são: educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados.
André Ramos Tavares [3], observando a diversidade existente, propõe a uma divisão dos direitos sociais entre: direitos sociais dos trabalhadores, direitos sociais da seguridade social, direitos sociais de natureza econômica, direitos sociais da cultura e direitos sociais de segurança.
A simples enumeração de quais seriam esses direitos sociais, entretanto, não basta para o entendimento do seu verdadeiro significado, até porque o rol previsto pelo art.6° da Constituição não é taxativo. Oportuno, portanto, o conceito de direitos sociais proposto por José Afonso da Silva [4]:
[…] são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade.
Na classificação de Karel Vasak, os direitos sociais encontram-se, conforme já mencionado, dentre os de segunda geração, consistindo em prestações positivas por parte do Estado, visando à isonomia substancial e social e figurando dentre os fundamentos da República Federativa do Brasil, elencados no art.1°, IV, da CF/88, conforme expõe Lenza [5].
Contudo, como explica Marmelstein [6], embora os direitos sociais sejam comumente destacados por seu caráter positivo, não se deve olvidar que todo direito fundamental também é caracterizado por gerar três formas de dever ao Estado: um dever de respeito (ficando impedido de violar direitos fundamentais), um dever de proteção (que implica a obrigação de editar normas de tutela a tais direitos), bem como um dever de promoção (consistente em possibilitar a fruição dos direitos fundamentais por parte dos menos favorecidos, por meio do desenvolvimento de políticas públicas). A partir dessa análise, o autor conclui ser possível a emissão de comandos concretos para a proteção dos direitos fundamentais por parte do Poder Judiciário, via acesso à justiça.
Cumpre saber quem são os destinatários desses direitos sociais. André Ramos Tavares [7] esclarece que tais direitos são destinados a todos os indivíduos, em especial os que necessitam de maior amparo do Estado, com a ressalva de que os direitos sociais dos trabalhadores somente a estes se aplicam.
Por serem muitas vezes considerados como normas programáticas – meros comandos destinados ao legislador – e, nesses casos, contrariarem a norma constitucional que determina a aplicação imediata dos direitos fundamentais (art. 5° §1° da CF), surge a discussão acerca da possibilidade da interferência do Poder Judiciário visando à observância de tais direitos.
Sobre o assunto, posiciona-se favoravelmente a tal intervenção Luís Roberto Barroso, para quem, atualmente, a Constituição ocupa o centro do ordenamento jurídico, atuando como filtro axiológico através do qual se deve interpretar o direito. De acordo com o constitucionalista, o administrador não só pode como deve pautar-se na Constituição de forma direta, independentemente da manifestação do legislador ordinário. Caso isso não ocorra, o Judiciário está, sim, apto a efetuar o controle não só da legalidade do ato, mas também do seu mérito, desde que não substitua a discricionariedade do administrador pela do magistrado [8].
Kazuo Watanabe [9] posiciona-se de maneira diferente em relação ao assunto, estabelecendo uma classificação dos direitos sociais em três diferentes grupos: aqueles que constituem um “mínimo existencial”, compondo o núcleo básico do princípio da dignidade humana; os que, não obstante estarem excluídos do núcleo consistente no “mínimo existencial”. possuem “densidade suficiente” para serem pleiteados em juízo, mesmo que sem prévia atuação do Poder Legislativo; e, por fim, os que consistem em “normas programáticas”.
João dos Passos Martins Neto [10] consegue, de certa forma, conciliar os dois posicionamentos anteriormente expostos:
Em resumo conclusivo, parece justificado afirmar que as normas programáticas, enquanto fixam fins sociais da ordem política, não deixam de ser, também elas, numa certa medida, normas atributivas de direitos subjetivos, muito embora, ao menos em regra, sob roupagem diferenciada daquela dos modelos clássicos.
Ou seja, autor continua utilizando o termo “normas programáticas”, embora reconheça o caráter de direito subjetivo a tais normas.
Devidamente localizados, conceituados e caracterizados os direitos fundamentais, necessária a análise dos conceitos de mínimo existencial e reserva do possível, os quais são comumente invocados para obstar a aplicação de tais direitos em sua plenitude.
2. MÍNIMO EXISTENCIAL E RESERVA DO POSSÍVEL
A ideia de um mínimo existencial é de difícil conceituação. No entendimento de Ana Paula de Barcellos [11], os enunciados normativos constitucionais, em sua grande parte, apresentam-se sob a forma de princípios ou subprincípios mais ou menos determinados. Diante de tal situação, segundo a autora, deixar a cargo do Executivo e do Legislativo a tarefa de determinar sentido a tais disposições seria o mesmo que reconhecer que o texto Constitucional carece de conteúdo. Ante essa problemática, Barcellos atribui ao consenso social a tarefa de estabelecer um conteúdo mínimo do princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado brasileiro. Para ela, a sociedade que não é capaz de chegar a um consenso do que seria o mínimo da dignidade, encontra-se em crise ética e moral, a ponto de desconhecer a própria noção de dignidade.
O consenso social defendido por Barcellos, coincidente com a ideia de mínimo existencial, é assim conceituado por ela:
[…] conjunto de situações materiais indispensáveis à existência humana digna; existência aí considerada não apenas como experiência física – a sobrevivência e a manutenção do corpo – mas também espiritual e intelectual, aspectos fundamentais em um Estado que se pretende, de um lado, democrático, demandando a participação dos indivíduos nas deliberações públicas, e, de outro, liberal, deixando a cargo de cada um seu próprio desenvolvimento.
Ricardo Lobo Torres [12] concorda com Ana Paula de Barcellos sobre a dificuldade da conceituação do mínimo existencial, mas indica que este está relacionado à liberdade, aos princípios constitucionais da igualdade, do devido processo legal e da livre iniciativa, à Declaração dos Direitos Humanos e às imunidades e privilégios do cidadão. Torres entende que os direitos à alimentação, saúde e educação não são originariamente fundamentais, possuindo a característica de fundamentalidade apenas no que diz respeito a uma parcela mínima, sem a qual o ser humano não sobreviveria. A dimensão máxima de tais direitos deveria ser obtida mediante o exercício da cidadania reivindicatória e a prática orçamentária, pelo processo democrático. É que, para ele, a primazia dos direitos sociais sobre as liberdades individuais teria inviabilizado o Estado Social de Direito, não permitindo a eficácia deste nem mesmo em sua dimensão mínima.
Luís Roberto Barroso [13] deixa claro que o conteúdo do “mínimo existencial” depende da visão subjetiva de quem o elabore. O autor fala, assim como Barcellos, na existência de um consenso social, que incluiria no conceito de mínimo existencial, pelo menos, renda mínima, saúde básica e educação fundamental.
Percebe-se, pois, que as tentativas de conferir conteúdo a tal conceito estão fadadas à vagueza é à subjetividade.
Já Marmelstein [14] atribui ao conceito do “mínimo existencial” duas facetas: uma positiva e outra negativa. A positiva seria o fato de consistir em uma amostra da crescente preocupação com a efetividade dos direitos fundamentais. De outro lado, o caráter negativo estaria na possibilidade de esvaziamento da força jurídica dos direitos sociais, a depender do intérprete.
Caminhando junto ao conceito de um “mínimo existencial”, tem-se a noção de “reserva do possível”, surgida na Alemanha, que vincula o reconhecimento de direitos subjetivos a prestações referentes aos direitos sociais à disponibilidade de recursos públicos [15]. Assim, o “mínimo existencial” representaria um filtro para, na hipótese de limitação de recursos financeiros, selecionar quais os direitos fundamentais sociais devem ser priorizados. Essa opção entre investir em um ou outro direito social é chamada pela doutrina de “escolha trágica” [16], tendo em vista a necessidade de se priorizar uma área, mesmo que outras careçam igualmente de investimento público. Um exemplo de escolha trágica seria optar entre investir em saneamento básico ou leitos de UTI, em um município pobre do interior do Brasil. A inexistência de saneamento básico ou a insuficiência de leitos de UTI significa que direitos fundamentais estão sendo violados, daí o caráter trágico da escolha.
Há de se ressaltar que, no entendimento de Lobo Torres [17], a reserva do possível não limita a proteção positiva do “mínimo existencial”, por entender que os direitos sociais não são fundamentais senão no que diz respeito a este seu núcleo essencial. Dessa forma, constituindo o “mínimo existencial” a seara fundamental dos direitos sociais, aquele não seria passível de limitação.
Ora, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal [18], a Constituição brasileira não faz distinção entre os direitos sociais, atribuindo a todos eles, sem exceções, caráter de fundamentalidade (é não apenas a um núcleo, como defende Lobo Torres). Com isso, se o argumento para limitar a proteção dos direitos sociais, mediante a criação de um “mínimo existencial”, é o de não serem estes fundamentais, tal não procede. É que a eleição do que representa esse mínimo, seja pela doutrina, seja pelo consenso social sugerido por Barcellos e Barroso, apenas criaria limites não expressos pela Lei Maior, justamente em seu núcleo duro: os direitos fundamentais, protegidos por cláusulas pétreas.
Na Alemanha, conforme estudo comparado realizado por Krell [19], os direitos sociais foram suprimidos do texto constitucional, por entenderem os alemães que constituiria uma utopia a sua previsão constitucional. Ocorre que, conforme alerta o mesmo autor, a diferença entre a realidade brasileira e a alemã é abissal. Daí não ser viável a adoção de um parâmetro como a reserva do possível no ordenamento brasileiro, mediante a importação de tal conceito da doutrina alemã, inserida em contexto sócio-cultural e econômico-político completamente distinto.
A concordar com Krell tem-se Cunha Júnior [20], que acrescenta, ainda, como fator contrário à importação do conceito de “reserva do possível” o fato de ser a Constituição brasileira de cunho dirigente, fixando diretrizes e metas a serem seguidas para a realização de políticas públicas socialmente ativas. Esse caráter dirigente estaria diretamente relacionado ao fato de ser o Brasil um país cuja população é carente de serviços básicos à sobrevivência digna, o que não acontece em um país economicamente desenvolvido como a Alemanha.
Tendo em conta a diferença existente entre a realidade brasileira e a de países economicamente desenvolvidos, não procede o argumento de Lobo Torres [21] de que o Judiciário brasileiro adjudica bens públicos individualizados em vez de determinar a implementação de políticas públicas adequadas, direcionando a renda pública para as elites. Isso porque, ao contrário do que argumenta – usando para isso doutrina estrangeira –, não são as elites as beneficiárias do controle judicial de políticas públicas, mas a população que depende de serviços públicos de educação e saúde, por exemplo. Ademais, a perspectiva de Lobo Torres é equivocada, à medida que devem ser aperfeiçoadas as políticas públicas e otimizados os gastos de mesma natureza, de modo a atender os mais necessitados, e não reduzir direitos fundamentais sociais sob o argumento de que o sistema é corrupto e falho.
Na mesma linha, Osvaldo Canela Junior [22] defende que o impacto orçamentário gerado pelas decisões judiciais é problema concernente ao Poder Legislativo e ao Poder Executivo. Assim, o trânsito em julgado das decisões judiciais vincularia o orçamento à plena satisfação dos bens da vida assegurados pela via judicial, constituindo o orçamento uma garantia de que os recursos públicos serão utilizados da forma como previsto na Constituição. O autor segue atacando a cláusula da reserva do possível:
Do ponto de vista do Estado social, o orçamento não pode ser óbice à concessão dos direitos fundamentais sociais, mas seu instrumento de realização. A ausência de recursos não é indicativo de que o direito fundamental social não poderá ser concedido, mas fator que determinará a redistribuição dos recursos existentes e a promoção das decisões políticas que elegerão os financiadores deste gasto público.
Dessa forma, cabe ao Executivo e ao Legislativo manejar os recursos de modo a viabilizar o atendimento dos direitos fundamentais sociais constitucionalmente previstos e não usar de artifícios importados, como os conceitos de “mínimo existencial” e “reserva do possível” para obstar a consecução das finalidades traçadas pelo legislador originário.
O que se deve evitar, como lembra Marmelstein [23], é que a ausência de meios materiais para dar cumprimento à decisões judiciais se reflita na forma de um desprestígio do julgado. Dessa forma, os direitos fundamentais que impliquem grande impacto financeiro ao Estado devem ser providos da forma mais cuidadosa possível. O autor prossegue destacando, entretanto, que tal não justifica que se banalize o discurso da “reserva do possível”. A invocação deste argumento deveria vir acompanhado de uma efetiva demonstração da impossibilidade de cumprimento do julgado por parte da Administração, verdadeira responsável pelo manejo do orçamento.
Como meio de fazer frente às despesas com direitos fundamentais sociais, tem-se a opção de aumentar a receita, como lembra Barcellos [24]. A autora acrescenta que, em não se tratando de Estado com população miserável, há sempre capacidade contributiva dos administrados, que possibilita o aumento da receita.
Acerca da utilização da cláusula da “reserva do possível”, o Ministro Celso de Mello assim se pronunciou quando do julgamento da ADPF 45 [25]:
Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.
Com efeito, a vagueza do conceito de um “mínimo existencial” – mínimo necessário para que se tenha uma existência digna –, bem como a utilização da cláusula da “reserva do possível” como desculpa do Poder Público para descumprir os objetivos traçados pela Constituição Federal em seu art. 3° devem ser rechaçados pelo ordenamento jurídico pátrio, a fim de possibilitar a consecução dos direitos fundamentais sociais.
CONCLUSÃO
Não se nega que os direitos sociais implicam impacto no orçamento público, já que constituem de direitos prestacionais, e que custam caro.
É em razão das limitações orçamentárias do Estado possui que a cláusula da “reserva do possível” é muitas vezes utilizada pelo Poder Público para se esquivar de fazer cumprir os compromissos constitucionalmente assumidos pelo Estado.
Contudo, os direitos sociais são direitos fundamentais tanto quanto as liberdades individuais, e, portanto, devem ser observados e disponibilizados pela Administração, sob pena de agir esta em desconformidade com o texto constitucional.
Ademais, não é função do Poder Judiciário limitar direitos fundamentais em razão de limitações financeiras, quando provocado. A tarefa de manejar o orçamento público cumpre ao Legislativo e ao Executivo. Assim, conceitos como “mínimo existencial” devem ser postos de lado em favor do estrito cumprimento da Lei Maior. Até mesmo em razão de serem teorias importadas de ordenamentos cuja realidade em muito difere da brasileira.
REFERÊNCIAS
[1] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 285-286.
[2] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.
[3] TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 712.
[4] SILVA, J.A. op.cit. p. 286-287.
[5] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 838.
[6] MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2011, 320-325.
[7] MARMELSTEIN, G. op.cit.p. 712-714.
[8] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 392-397, 399-400.
[9] LEONEL, Ricardo de Barros. Supremo Tribunal Federal, políticas públicas e processo coletivo. Cadernos de direito, Piracicaba, n. 22, p. 7-22, 2012.
[10] MARTINS NETO, João dos Passos. Direitos fundamentais: conceito função e tipos. São Paulo: RT, 2003, p. 192.
[11] BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p. 241-243, 251.
[12] TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional, financeiro e tributário. 3. ed. 5.v. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 364, 372-373.
[13] BARROSO, L. R. op.cit. p. 253.
[14] MARMELSTEIN, G. op.cit. p. 315-316.
[15] CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle judicial das omissões do poder público. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 307.
[16] BARCELLOS, A. P. op.cit.p. 281.
[17] TORRES, R. L., op.cit. p. 407.
[18] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada n. 175/CE. Agravante: União. Agravado: Ministério Público Federal: Ministro Gilmar Mendes, DF, 17 de março de 2010. Disponível em <www.stf.jus.br> Acesso em 29 de julho de 2013.
[19] KRELL, Andreas. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional ”comparado”. Porto Alegre: Fabris, 2002, p. 26, 42, 46.
[20] CUNHA JÚNIOR, D. op.cit. p. 308-309
[21] TORRES, R. op.cit. p. 408-409, 415.
[22] CANELA JÚNIOR, Osvaldo. Controle judicial de políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 106,108.
[23] MARMELSTEIN, G. op.cit. p. 322-324.
[24] BARCELLOS, A. P. op.cit.p. 281.
[25] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 45/DF. Arguinte: Partido da Social Democracia Brasileira – PSDB. Arguido: Presidente da República. Relator: Ministro Celso de Mello. Brasília, DF, 29 de abril de 2004. Disponível em <www.stf.jus.br> Acesso em 23 de outubro de 2012.