O que fazer no caso de uma Licitação Deserta?
Vinícius Oliveira
A licitação pública é um procedimento administrativo público que a Administração Pública efetiva para contratar pessoa física ou jurídica interessada, com a finalidade de adquirir um produto ou de contratar a prestação de um serviço.
Pode acontecer, porém, que, depois de iniciado regularmente o processo licitatório, não haja participantes do certame, impedindo, num primeiro momento, seu prosseguimento e seu encerramento regular. Quando ocorre esta total ausência de licitantes, está-se diante do que se entende juridicamente por licitação deserta.
Abaixo, esclarecemos os motivos pelos quais a licitação pode ser deserta, a diferença entre licitação deserta e licitação fracassada, as consequências da licitação deserta e o que você e sua empresa podem fazer nessa situação.
O que é exatamente uma licitação deserta e quais são suas causas?
Sendo a licitação um processo por meio do qual a Administração Pública almeja contratar um produto ou um serviço por meio da proposta mais vantajosa, promovida pela justa concorrência entre os participantes, sua finalidade é sempre a de que transcorra regularmente e, ao final, o objeto pretendido seja entregue.
Ocorre que, não raro, após a publicação do edital do certame e o início de sua fase externa, em que devem concorrer os participantes, nenhuma empresa demonstra interesse. Trata-se, como antecipado, de caso de licitação deserta, em que, apesar de publicado o edital e realizada a sessão pública, nas licitações presenciais, ou a abertura da sessão, no pregão eletrônico, nenhum particular demonstra interesse no objeto editalício.
Esclarece-se que uma licitação deserta não se confunde com uma licitação fracassada. Na primeira, apesar da abertura e publicação do processo licitatório, nenhuma empresa demonstra interesse no objeto do certame. Na segunda, apesar de existirem licitantes, participantes e interessados em vencer a licitação pública, todos são desclassificados em alguma fase do processo.
No que toca aos motivos que causam o desinteresse dos particulares, há várias possibilidades, como por exemplo, o desconhecimento da existência do edital, a publicação de um edital muito limitante e rígido ao potencial interessado e mesmo a fixação de objeto muito específico, que limite tecnicamente a empresa.
Quais são as consequências para a Administração Pública?
Não há uma resposta única em relação ao próximo passo a ser tomado pela Administração Pública em caso de ocorrência de licitação deserta, pois isso dependerá de quais foram suas causas.
Por exemplo, nos casos em que houver um vício sanável na fase interna do processo licitatório e/ou no edital, e também nos casos em que ficar claro que o motivo do suposto desinteresse das empresas foi o desconhecimento quanto ao edital, é recomendado à Administração, respectivamente, retomar à fase interna, sanear o vício e prosseguir com a licitação ou republicá-lo, sem alterações, dando nova publicidade ao certame.
Caso, da revisão, o Ente Público tenha de ter realizado alteração essencial no instrumento convocatório, deverá justificá-la com base em motivo legítimo, do contrário, não é necessária tal etapa, sendo suficiente a publicação do edital e a designação de novo dia para a realização da sessão pública, seja presencial, seja eletrônica.
Entretanto, há casos em que não é possível o refazimento da licitação sem que haja prejuízo à Administração. Nessa hipótese, tanto a antiga Lei nº 8.666/1993 (antiga Lei de Licitações e Contratos Administrativos, ainda vigente) como a Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos), para ficar só nelas, permitem a contratação direta de particular por meio de procedimento de dispensa de licitação.
A Lei nº 8.666/1993 dispõe expressamente no inciso V do rol artigo 24 que a licitação pública será dispensável quando, ausentes interessados, a Administração, justificadamente, não puder repeti-la sem prejuízo, mantidas as condições preestabelecidas no edital que resultou deserto:
Art. 24. É dispensável a licitação:
[…]
V – quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;
Nesses casos, em que a revisão pormenorizada da licitação ou a repetição do processo licitatório possa trazer prejuízo ao Poder Público, a contratação pode ocorrer, excepcionalmente, por dispensa, que é modalidade de contratação direta, desde que mantidos os requisitos previstos no instrumento convocatório.
A Lei nº 14.133/2021, por sua vez, apresenta disposição semelhante, embora mais flexível (sem exigir justificativa para a não repetição do certame), na alínea “a” do inciso III do rol do artigo 75, a saber:
Art. 75. É dispensável a licitação:
[…]
III – para contratação que mantenha todas as condições definidas em edital de licitação realizada há menos de 1 (um) ano, quando se verificar que naquela licitação:
a) não surgiram licitantes interessados ou não foram apresentadas propostas válidas;
Assim, o particular interessado será contratado diretamente, sem a necessidade de realização de uma concorrência com outros participantes, e sem que isso signifique nulidade da contratação pela Administração Pública ou desrespeito aos princípios de direito administrativo.
O que você e sua empresa podem fazer neste caso?
A existência ou superveniência de uma licitação deserta, a princípio, pode não parecer ter algum atrativo a empresa que tenha costume de participar, ou tenha interesse em participar, de procedimentos licitatórios. Afinal, uma licitação sem interessados pode parecer, em um primeiro momento, um indicativo de uma contratação com objeto não atrativo ao mercado.
Não obstante, bem ao contrário, a existência um processo licitatório deserto pode significar a existência de um nicho de mercado inexplorado, sem concorrentes, que, para o âmbito privado, pode significar a maximização de oportunidades e de lucros sem que isto signifique prejuízo ao erário ou desrespeito aos princípios que regem a Administração Pública.
Por exemplo, a licitação pode ser deserta por requisitos restritivos, porém lícitos do instrumento convocatório, como requisitos burocráticos de habilitação ou objeto restrito em termos de mercado. Ainda, pode ser deserta por desconhecimento geral dos concorrentes no que toca à publicação do edital.
Assim, basta que a sua empresa tenha segurança de que atenderá aos eventuais requisitos restritivos do edital, ou mesmo que apenas tome conhecimento de sua existência, para que consiga uma contratação direta com a Administração Pública, por meio de procedimento de dispensa de licitação, que seja, ao mesmo tempo, benéfica ao erário, lucrativa à sua empresa e ausente de concorrência. Inclusive, é legítimo que a própria empresa interessada, ciente de uma licitação deserta, procure a Administração para oferecer uma proposta de contratação direta.
Consulte um especialista
Caso você se depare, em relação a processo licitatório, com a situação comentada, consulte um advogado especialista em licitações públicas e contratos administrativos, para garantir a melhor solução para o seu problema ou para a sua dúvida jurídica.
Este artigo foi originalmente publicado em: https://schiefler.adv.br/licitacao-deserta/