Condição Jurídica do Estrangeiro
REZEK, Francisco. Direito Internacional Público. São Paulo: Saraiva. 2005. p. 190 – 219.
Seção IV – CONDIÇÃO JURÍDICA DO ESTRANGEIRO
112. Admissão discricionária. “Nenhum Estado soberano é obrigado, por princípio de direito das gentes, a admitir estrangeiros em seu território, seja em definitivo, seja a título temporário”.(REZEK, 2005, p. 193) Não há notícia, todavia, do uso dessa prerrogativa para fechar as portas a estrangeiros. É importante ressaltar que a partir do momento em que se admite um ádvena na sua jurisdição, um país, perante ele, tem deveres resultantes de normas de Direito Internacional, seja escrito ou consuetudinário.
Subseção I – TÍTULOS DE INGRESSO E DIREITOS DO ESTRANGEIRO
113. Variedade dos vistos. No Brasil, como nas demais nações, são diversos os títulos sob os quais pode ser o estrangeiro admitido. A distinção basilar é a que se deve fazer entre o imigrante – aquele com ânimo de permanência definitiva – e o forasteiro temporário – turistas, estudantes, homens de negócio: Distingue-se ainda do visto permanente, que se distribuir no passaporte dos imigrantes, o visto diplomático, concedido a emissários de soberanias estrangeiras, cuja presença no território nacional é também temporária.
114. Diversidade dos direitos. A qualquer ádvena encontrável em seu território, o Estado deve garantir de certos direitos elementares da pessoa humana: a vida, a integridade física, a prerrogativa eventual de peticionar administrativamente ou em juízo, o tratamento isonômico em relação a indivíduos de idêntico estatuto. Neste ponto, REZEK (2005) faz sábios apontamentos:
É possível afirmar, à luz de um quadro comparativo, que na maioria dos países a lei costuma reconhecer aos estrangeiros, mesmo quando temporários, o gozo dos direitos civis – com poucas exceções, das quais a mais importante é o exercício de trabalho remunerado, acessível tão-só ao estrangeiro residente. No que se refere à propriedade de imóveis, ela é em geral facultada, nos países ocidentais, até mesmo ao estrangeiro que permanece na origem e adquire esse patrimônio mediante negociação a distância. O Brasil submete a requisitos severos – mas não proíbe – a aquisição, por estrangeiro, de terras na faixa de fronteiras. (p. 194, grifos do autor)
O forasteiro não tem direitos políticos, ainda que instalado definitivamente no território e entregue à totalidade de suas potencialidades civis, no trabalho e no comércio. Este princípio só excepcionado por acordos especiais.
Subseção 2 – EXCLUSÃO DO ESTRANGEIRO POR INICIATIVA LOCAL
115. Deportação. A deportação não deve ser confundida com o impedimento à entrada de estrangeiro, que ocorre quando lhe falta justo título para ingressar no Brasil (um passaporte visado por nosso cônsul, ou, dependendo da origem, um simples passaporte válido). No caso de impedimento, o estrangeiro não ultrapassa a barreira policial da fronteira, porto ou aeroporto; é, pois, mandado de volta.
“A deportação é uma forma de exclusão, do território nacional, daquele estrangeiro que aqui se encontre após uma entrada irregular – geralmente clandestina –, ou cuja estada tenha-se tornado irregular – quase sempre por excesso de prazo, ou por exercício de trabalho remunerado, no caso do turista.” (REZEK, 2005, p. 195) A exclusão via autoridades locais, sem envolvimento da cúpula do governo: no Brasil, agentes policiais federais têm alçada para promover a deportação de ádvenas. Vale destacar que a medida não é punitiva, nem deixa seqüelas, ou seja, o deportado pode retornar ao país assim que estiver provido da documentação regular para o ingresso.
116. Expulsão. A expulsão de estrangeiros também se dá por meio das autoridades locais e sem destino determinado – posto que só o Estado de origem tenha o dever de recebê-lo. REZEK nos explica:
Seus pressupostos são mais graves, e sua conseqüência é a impossibilidade – em princípio – do retorno do expulso ao país. É passível de expulsão, no Brasil, o estrangeiro que sofra condenação criminal de variada ordem, “ou cujo procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais”. A expulsão pressupõe um inquérito que tem curso no âmbito do Ministério da Justiça, e ao longo do qual se assegura ao estrangeiro o direito de defesa. Ao presidente da República incumbe decidir, afinal, sobre a expulsão, e materializá-la por meio de decreto. Só a edição de um decreto futuro, revogando o primeiro, faculta ao expulso o retorno ao Brasil. (2005, p. 196, grifo do autor)
Ainda que concebida para aplicar-se em circunstâncias mais ásperas, e mediante um processo mais apurado, a expulsão se parece com a deportação na ampla faixa discricionária que os dois institutos dão ao governo. Isso fica claro visto que “embora não se possa deportar ou expulsar um estrangeiro que não tenha incorrido nos motivos legais de uma e outra medida, é sempre possível deixar de promover a deportação, ou a expulsão, mesmo em presença de tais motivos. A lei não obriga o governo a deportar ou expulsar”. (REZEK, 2005, p. 196)
Subseção 3 – A EXTRADIÇÃO
117. Conceito e fundamento jurídico. Extradição é a entrega por um país a outro, e a pedido deste, de indivíduo que em território do pedinte deve responder por processo penal ou cumprir pena. Para que haja esse instituto deve haver algumas condições: o governo requerente da extradição só toma essa iniciativa em virtude de um processo penal lá existente corrente ou terminado e o Estado requerido só tem uma resposta depois do pronunciamento da justiça local.
O fundamento jurídico de todo pedido de extradição deve ser um tratado entre os dois países envolvidos, em que se estabeleça que, em presença de determinados pressupostos, entregar-se-á a pessoa reclamada. Na falta de convenção, o pedido de extradição só fará sentido se o Estado de refúgio do indivíduo for receptivo a uma promessa de reciprocidade.
119. Discrição governamental e obrigação convencional. Baseada em promessa de reciprocidade, a demanda extradicional abre ao governo brasileiro a perspectiva de uma recusa sumária. Apoiada, não obstante, em tratado, o pedido não comporta semelhante negação . Há, neste caso, um compromisso que cabe ao governo brasileiro honrar, sob pena de ver colocada em causa sua responsabilidade internacional. É, contudo, evidente que compromisso somente priva o governo de qualquer arbítrio, determinando-lhe que submeta ao Supremo Tribunal Federal a ação, e obrigando-o a efetivar a extradição pela corte, desde que o Estado requerente atenda aos requisitos da entrega do extraditando.
120. Submissão ao exame judiciário. Excetuando a hipótese de o governo, livre de obrigações pactuais, opte pela recusa primária, impõe-se-lhe a submissão do pedido à análise judiciária. Nossa Constituição, que cobre de garantias tanto os nacionais quanto os estrangeiros residentes no país, delega à Suprema Corte a função de examinar a legalidade do processo extradicional, a se operar à luz da lei interna e da convenção porventura existente. Nas palavras de REZEK,
Percebe-se que a fase judiciária do procedimento está situada entre duas fases governamentais, inerente a primeira à recepção e ao encaminhamento do pedido, e a segunda, à efetivação da medida, ou, indeferida esta, à simples comunicação do fato ao Estado interessado. E de se perguntar se a faculdade da recusa, quando presente, deve ser exercitada pelo governo antes ou depois do pronunciamento do tribunal. A propósito, cabe assinalar que o processo da extradição no Supremo Tribunal reclama, ao longo de seu curso, o encarceramento do extraditando, e nesse particular não admite exceções. […] Existe, além do mais, uma impressão generalizada, e a todos os títulos defensável, de que a transmissão do pedido ao tribunal traduz aquiescência da parte do governo. O Estado requerente, sobretudo, tende a ver nesse ato a aceitação de sua garantia de reciprocidade, passando a crer que a partir de então somente o juízo negativo da corte sobre a legalidade da demanda lhe poderá vir a frustrar o intento. […] Julgando-a legal e procedente, o tribunal defere a extradição. Não se limita, assim, a declará-la viável, qual se entendesse que depois de seu pronunciamento o regime jurídico do instituto autoriza ao governo uma decisão discricionária. (2005, p. 200, grifos do autor)
121. Controle jurisdicional. Recebendo do governo a petição de extradição, o presidente do Supremo o faz autuar e difundir, e o ministro relator determina a prisão do extraditando. Inicia-se uma ação cujo caráter contencioso parece discutível quando se considera que o Estado requerente não é parte, e que o Ministério Público atua em estrita fiscalização da lei. Ao primeiro, apesar disso, tem o Tribunal concedido a prerrogativa de se fazer representar por advogado. A Procuradoria Geral da República, por sua vez, nem se encontra legalmente vinculada ao mérito da nação postulante, nem age, na prática, como se devesse resguardá-lo à revelia de suas convicções.
A defesa do extraditando não pode penetrar o mérito da acusação: ela será impertinente em tudo quanto não faça referência à sua identidade, à instrução do pedido ou à ilegalidade da extradição à luz da lei específica. Rara é a declaração de que o indivíduo preso ao dispor da corte e o indivíduo reclamado não são a mesma pessoa. Constantes, por outro lado, são as críticas à correção forma do pedido ou à sua legalidade.
122. Legalidade da extradição. O exame judiciário da extradição é o conferir a presença de seus pressupostos, arrolados na lei interna e no estatuto porventura aplicável. As necessidades da lei brasileira coincidem, de forma geral, com os da maioria dos ordenamentos domésticos e dos textos convencionais contemporâneos. Um desses pressupostos concerne à condição individual do extraditando, vários deles ao fato que se lhe atribui, e alguns outros, finalmente, à ação que contra ele tem ou teve curso no Estado requerente.
O único pressuposto atinente à pessoa do extraditando é sua nacionalidade: o Brasil faz parte da maioria de países que apenas extraditam estrangeiros. Essa regra, absoluta até 1988; apresenta, agora, exceções. A nova Lex Magna autoriza a extradição do brasileiro naturalizado, por delito anterior à naturalização ou por tráfico de drogas – neste caso, independentemente da cronologia.
“O fato determinante da extradição será necessariamente um crime, de direito comum, de certa gravidade, sujeito à jurisdição do Estado requerente, estranho à jurisdição brasileira, e de punibilidade não extinta pelo decurso do tempo.” (REZEK, 2005, p. 202) Intriga que se tenha determinado a incriminação do fato tanto pela lei local quanto pela ádvena, por parecer óbvio, à primeira vista, que sem a última o pedido não teria sido formulado.
Os derradeiros pressupostos da extradição têm a ver com o processo penal que, na origem, tem, ou teve demanda contra o extraditando. Neste último caso, uma sentença final de privação de liberdade é reclamada pela lei. “Por sentença final não se em tenda, necessariamente, sentença transitada
Impede a extradição a probabilidade de que, no Estado postulante, o extraditando se deva sujeitar a tribunal ou juízo de exceção. Nenhuma delegação poderia ser, para a Suprema Corte, mais áspera que o pronunciamento sobre a matéria. “Já não se trata aqui de enfocar um crime, nele entrevendo caráter político ou comum. Trata-se, antes, de submeter a juízo a autoridade judiciária que um Estado soberano investiu no poder decisório, havendo-a, conforme o caso, por regular ou por excepcional.”(REZEK, 2005, p. 204)
123. Efetivação da entrega do extraditando. Recusada a extradição pela corte, o extraditando é livrado e o Executivo comunica esse desfecho ao Estado pedinte. Concedida, incumbe-lhe efetivá-la, não antes de exigir a assunção de certos compromissos.
Formalizado o múltiplo pacto e, superado algum débito do extraditando perante a Justiça brasileira, caso haja, “o governo, pela voz do ltamaraty, coloca-o à disposição do Estado requerente, que dispõe de um prazo inflexível de sessenta dias, salvo disposição diversa em tratado bilateral, para retirá-lo, a suas expensas, do território nacional, sem o que será solto, não se podendo renovar o processo”. (REZEK, 2005, p.205)
Subseção IV – VARIANTES ILEGAIS DA EXTRADIÇÃO
124. Dilemas da Justiça. Em 1569 o Dr. John Story foi seqüestrado por agentes britânicos na Antuérpia e conduzido à Inglaterra para se ver processar por traição. Mesmo com protestos do acusado e do embaixador espanhol em Londres, Story foi condenado e executado. Posto que notável em razão da personalidade envolvida, não foi esse o primeiro, nem seria o último caso de abdução internacional. Três eventos recentes, em particular, motivaram amplo debate no mundo jurídico e noutras áreas: a detenção de Adolf Eichmann na Argentina, em
A razão para essa espécie de atitude judiciária repousa não só na ausência generalizada de regras processuais permitindo às cortes que se abstenham de desempenhar jurisdição. Outra carência a ser destacada é a de um argumento moral em favor da libertação do réu regularmente acusado de infrações penais, por conta da via irregular que se haja seguido em sua captura. Juizes e tribunais em toda parte encaram freqüentemente casos em que uma detenção sem respaldo legal acabou por ganhar legitimidade desde quando endossada pelo magistrado competente.
125. Indiferença do direito internacional. A análise histórica da abdução internacional leva a crer que o Direito Internacional limitou sua cobertura, nesse terreno, à soberania do Estado. Ninguém jamais invocou um pilar de jus gentium público para sustentar que John Story devesse permanecer na Antuérpia, Eichmann na Argentina, Argoud na Alemanha, por exemplo. No testemunho de REZEK,
Inexiste, em verdade, regra de direito internacional que proteja o indivíduo naqueles casos em que não se possa detectar violação de território. Aquele direito parece hábil tão-só para sancionar a abdução indigerida pelo Estado ofendido. Cooperativo que se mostre este último, a questão não sobrevive. É natural, desse modo, que o direito das gentes ignore o fenômeno da extradição dissimulada. (2005, p. 209)
126. Vocação protetiva do direito interno. Algum amparo da pessoa contra a extradição despótica será somente encontrável, porventura, no direito interno do Estado de refúgio. Ainda que, em plano filosófico, possam albergar regras dessa linha, os pactos de extradição jamais se mostraram suscetíveis à questão dos direitos humanos. Com efeito, a metodologia adotada na elaboração dessas convenções faz ver que, através delas, os Estados pactuantes se obrigam a prestar a extradição quando certos requisitos se satisfaçam, sem, entretanto, afirmar que, na falta dos mesmos, a extradição não poderá ser concedida.
As normas intestinas de extradição, por sua vez, tendem a harmonizar o interesse da justiça penal com certas garantias que se não podem tirar do fugitivo. É certo que tais leis comumente perdem a validade ante os estatutos em caso de subversão, seja por força de norma constitucional garantindo a prevalência dos pactos internacionais sobre dispositivos comuns de direito interno ou pelo pilar lex specialis derogat generali.
127. O sistema protetivo no direito brasileiro. Dois aparelhos isolados no contexto da Lei n. 6.815/80 fazem de nosso estatuto do estrangeiro uma das normas internas que com maior objetividade cuidaram de prevenir a extradição dissimulada. Trata-se dos artihos. 63 e 75, 1, que tolhem, nessa ordem, a deportação e a expulsão, sempre que semelhantes medidas impliquem extradição inadmitida pela lei brasileira.
Fugitivo de uma penitenciária inglesa onde cumpria pena por participação num assalto notório. Biggs viveu por pouco tempo na Austrália e ingressou em seguida no território brasileiro sob o falso nome de Michael Haynes. Não se pôde jamais formalizar o aventado pedido de extradição, em face da inexistência de tratado bilateral especifico, combinada com a inabilitação constitucional do governo britânico para oferecer reciprocidade em semelhantes hipóteses. Preso por determinação do ministro da Justiça. em 1974, Biggs requereu ao Tribunal Federal de Recursos uma ordem de habeas corpus em que, dando como incontroversa a impossibilidade da expulsão. em lace da iminência da paternidade de brasileiro, limitava-se a apontar ilegalidade também na deportação que se lhe preparava em razão do ingresso ilegal no território. […] O Tribunal, reconhecendo embora que se tratava de um caso de “extradição inadmitida pela lei brasileira”, não negou a legitimidade da custódia determinada pelo ministro da Justiça com vistas à deportação, e por isso indeferiu a ordem de haheas corpus. Mas, no mesmo passo. estatuiu que o paciente não poderia ser deportado para a Grã-Bretanha, nem para qualquer outro pais do qual aquele pudesse obter sua extradição. (2005, p. 213)
O acórdão do Tribunal Federal de Recursos no habeas corpus de Biggs estende seu alcance doutrinário em três planos diversos. Ficou evidente, de início, que o conceito de “extradição inadmitida pela lei brasileira” é amplo. Ele alberga não só as hipóteses de extradição barradas materialmente, qual a prescrição ou a natureza política do crime, mas ademais aquelas em que a impossibilidade da medida decorre de fator adjetivo, como ocorreria no caso de indeferimento por erro documental não sanada em tempo hábil, ou ainda no caso em que tudo quanto frustra a extradição é a ocorrência trivial de uma falta de poder do país interessado formalizar o próprio pedido, em face das limitações de normas nacionais. A segunda característica exemplar do acórdão confunde-se parcialmente com a primeira: “não é, em absoluto, necessário que a Suprema Corte tenha já indeferido a extradição para que ela seja classificável como inadmitida pela lei brasileira”. (REZEK, 2005, p. 214)
Num terceiro plano doutrinário, entendeu o TRF que o fim do legislador só se pode valorizar com eficácia quando se leve às conseqüências derradeiras o vigor da norma proibitiva. Deve-se proibir, assim, não apenas a deportação ou expulsão que transporte o paciente diretamente ao Estado interessado na extradição inadmitida, mas também as que lhe dê, ou que seja propensa de lhe dar tal destino por meios perigosos.
Subseção 5 – ASILO POLÍTICO
129. Conceito e espécies. Asilo político é o amparo, pelo Estado, de ádvena perseguido alhures por causa de problemas políticos, de opinião, ou por crimes não configuram quebra do direito penal comum. Sabemos que no domínio da criminalidade comum – isto é, no quadro dos atos humanos que parecem reprováveis em toda parte, independentemente da diversidade de regimes políticos – os Estados se ajudam mutuamente, e a extradição é um dos instrumentos desse esforço cooperativo. Tal regra não vale no caso da criminalidade política, onde o objeto da afronta não é um bem jurídico universalmente reconhecido, mas uma forma de autoridade assentada sobre ideologia capaz de atrair confronto.
O asilo político, na sua forma perfeita e acabada, é territorial: concede-o o Estado àquele estrangeiro que, havendo cruzado a fronteira, colocou-se no âmbito espacial de sua soberania, e aí solicitou o benefício. A legitimidade do asilo político territorial é internacionalmente aceita, visto que até a Declaração Universal dos Direitos do Homem da ONU lhe faz referência.
130. Natureza do asilo diplomático. O que se deve ressaltar, na análise do asilo diplomático, é o fato de que ele constitui uma ressalva à plenitude da jurisdição que o Estado exerce sobre seu território. Vejamos os sábios apontamentos de REZEK:
Com efeito, nos países que não reconhecem essa modalidade de asilo político – e que constituem larga maioria –, toda pessoa procurada pela autoridade local que adentre o recinto de missão diplomática estrangeira deve ser de imediato restituída, pouco importando saber se se cuida de delinqüente político ou comum. […] Naturalmente, o asilo nunca é diplomático em definitivo: essa modalidade significa apenas um estágio provisório, uma ponte para o asilo territorial, a consumar-se no solo daquele mesmo país cuja embaixada acolheu o fugitivo, ou eventualmente no solo de um terceiro país que o aceite. (REZEK, 2005, p. 216)
131. Disciplina do asilo diplomático. Positivando costumes, gradualmente, celebraram-se a Convenção da Havana de
Subseção 3 – O ESTATUTO DA IGUALDADE
109. Gênese. O estatuto da igualdade entre lusos e brasileiros, inovação jurídica conseqüente de um acordo bilateral do início da década de setenta, substituído por outro no ano de 2000, “altera presentemente, entre nós, a clássica noção da nacionalidade como pressuposto necessário da soberania”. (REZEK, 2005, p. 190) O vigor do pacto supracitado torna possível que, intacto o vínculo de nacionalidade com um dos países, o indivíduo exerça na outra nação direito inerentes à qualidade de cidadão.
110. Dois padrões de igualdade. O tratado disciplina dois procedimentos: o concernente à simples igualdade de direitos e obrigações civis e o referente à obtenção de também de direitos políticos. A iniciativa para buscar os benefícios do estatuto deve vir sempre da pessoa natural interessada e cabe ao ministro da Justiça deferir o pedido cujos efeitos são individuais. Quando se pretende somente a igualdade de direitos e obrigações, o português fará prova de sua nacionalidade, capacidade civil e admissão no Brasil em caráter permanente. Caso queira dispor plenamente do regime estatutário, o lusitano deve provar o gozo dos direito políticos em Portugal e de sua residência no Brasil pelo prazo mínimo de três anos.
111. Extinção do benefício estatutário. Uma questão muito interessante na carta da igualdade é a sua extinção. Nas palavras de REZEK (2005):
Limitando-nos à ótica brasileira, veremos que a igualdade, tanto restrita à órbita civil quanto abrangente dos direito políticos, quedará extinta pela expulsão do território nacional ou pela perda da nacionalidade originária. Além disso, a suspensão dos direitos políticos, em Portugal, acarretará aqui para o seu nacional a extinção dos mesmos direitos, transformando-o, de titular do estatuto pleno, em beneficio tão-só da igualdade civil. (p. 192)
As duas primeiras formas de extinção, dependentes da decisão de autoridade local, são para ambos os Estados estatutários meios de defesa contra abusos dos favores do pacto. Enquanto isso, as duas últimas podem originar preocupações de parte a parte e compreensível perplexidade doutrinária.
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