RESUMO
O direito de família ganhou ultimamente inovações no que tange a parte de guarda, isto porque na década passada entrou em vigor a lei 11.698/2008,
trata-se de Guarda Compartilhada, mais para entender esse assunto iremos tratar de outros institutos para que possamos ter um conhecimento mais amplo
da matéria. O instituto de guarda é bastante complexo pelo fato de envolver toda a família e a principal preocupação é transmitir de forma mais simples
e certa as vantagens e desvantagens desta matéria, matéria esta de discussão em nos tribunais e supremos tribunais do Brasil.
Palavras-chave: Guarda compartilhada. Poder familiar. Tutela. Curatela
INTRODUÇÃO
O presente trabalho foi desenvolvido através de livros, internet, revistas e documentários, e tem por objetivo trazer conhecimento a cerca dessa
inovação, nesse artigo iremos transmitir conhecimento não só sobre a guarda, mais também sobre outros assuntos que interliga nosso tema à outros temas
de Direito civil da parte de família, pois para entender perfeitamente sobre guarda, sabemos que teremos que abordar outros assuntos, na intenção de
melhor oferecer conhecimento na área.
O instituto que estudamos é de extrema importância, diz respeito a direito de pai ou de mãe e de filho, no entanto percebemos que este instituto não é
de conhecimento de todos, até porque se todos soubessem deste instituto muitos problemas de pai ou de mãe já seriam solucionados. Pensando nisso assumi
a obrigação de mostrar a lei, resoluções e pensamentos de inteligentes que atuam nesta área para poder explicar com melhor facilidade este assunto.
Com a realização deste estudo o meu maior objetivo é divulgar a qualidade da guarda, os prós e os contras do instituto, demonstrar vantagens e
desvantagens sobre a utilização da modalidade da guarda.
Mostrar os pensamentos filosóficos e jurídicos no qual mestres se manifestaram, esclarecer pontos de dúvidas daqueles que queira, demonstrar que é
possível os genitores conjuntamente exerça os seus deveres para com o filho, mesmo com a dissolução da sociedade conjugal, que os pais participem da
vida do filho ativamente, mostrar a evolução com o advento desta lei.
Iniciou-se na década de 80 á guarda compartilhada, seu nascimento foi na Inglaterra, há aproximadamente 20 anos e daí ordenamentos jurídicos de vários
países aderiram á essa modalidade de guarda são exemplos de Estados Unidos, França e Canadá, e a Argentina e o Uruguai representando a América do Sul e
no ordenamento jurídico brasileiro deram-se início por volta do ano de 1986 na região sul do país, mais especificamente no Rio Grande do Sul.
Dia 13 de Agosto de 2008 entra em vigor a Lei n° 11.698, que diz respeito a “Guarda compartilhada”, responsabilizando ambos os cônjuges em busca do
princípio de melhor atender os interesses dos filhos na forma igual entre o pai e a mãe. Para Ana Carolina Silveira Akel, a guarda compartilhada
confere aos pais maiores responsabilidades e garante a ambos um relacionamento melhor do que o oferecido pela guarda uniparental.(AKEL, 2008)
Como este instituto já existe em outros ordenamentos jurídicos e adentrou no nosso agora a pouco, irei mostrar neste trabalho científico como outros
países se adaptaram ao processo do instituto e como o Brasil vem evoluindo com o advento dessa lei que trouxe segurança para os genitores que se
interessam no fim do relacionamento e a única questão que os leva a não romper a sociedade conjugal, seria as condições do filho pós ruptura.
E o principal intuito deste trabalho é produzir o levantamento de dados e informações acerca deste tema serão abordados de total clareza para que se
produza êxito neste trabalho, até as mínimas considerações serão citados. Informar temas que serão abordados om total clareza, explanar todas as
considerações citadas.
FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA
PODER FAMILIAR
Conforme Fiuza (2008) o poder familiar é o antigo pátrio poder ou pátria protestas. “É o complexo de direitos e deveres quanto á pessoa e bens do
filho, exercido pelos pais na mais estreita colaboração, e em igualdade de condições”. Por ser exercido por ambos os pais, em regime de igualdade de
condições, não seria, atualmente, adequada a expressão pátrio poder, que foi substituída por “PODER FAMILIAR” pelo código civil de 2002. Talvez a
melhor denominação fosse “poder parental”, por indicar o conjunto de poderes-deveres dos pais sobre os filhos. O poder familiar estende suas
conseqüências sobre a pessoa e bens dos filhos.
Ante o exposto percebe-se que o poder familiar:
· Constitui um múnus público, isto é, uma espécie de função correspondente a um cargo privado, sendo o poder familiar um direito-função e um
poder-dever, que estaria numa posição intermediária entre o poder e o direito subjetivo.
· È irrenunciável, pois os pais não podem abrir mão dele.
· É inalienável ou indisponível, no sentido de que não se pode ser transferido para outrem, a título gratuito ou oneroso; a única exceção a
essa regra, que foi permitida em nosso ordenamento jurídico, é a delegação do poder familiar, desejada pelos pais ou responsáveis, para prevenir a
ocorrência de situação irregular do menor (Cód. De Menores, art 21).
· É incompatível com a tutela, não se pode, portanto, nomear tutor a menor, cujo pai ou mãe não foi suspenso ou destituído do poder familiar.
· Conserva, ainda, a natureza de uma relação de autoridade, por haver um vínculo de subordinação entre os pais e filhos, pois os genitores têm
o poder de mando, e a prole, o dever de obediência.
CONSEQUENCIAS DO PODER FAMILIAR QUANTO A PESSOA DOS FILHOS
Segundo o mestre (VENOSA, 2007). Sob esse título o Código Civil disciplina de forma concisa no art. 1.634 (antigo art. 384): “Compete aos pais, quanto
à pessoa dos filhos menores”:
I – dirigir-lhes a criação e educação;
II – tê-los em sua companhia e guarda;
III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder
familiar;
V – representa-los, até aos dezesseis anos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
Ainda segundo o mesmo autor, cabe aos pais, primordialmente, dirigir a criação e educação dos filhos, para proporcionar-lhes a sobrevivência. Compete
aos pais tornar seus filhos úteis à sociedade. A atitude dos pais é fundamental para a formação da criança. Faltando com esse dever, o progenitor
faltoso submete-se a reprimendas de ordem civil e criminal, respondendo pelos crimes de abandono material, moral e intelectual (arts. 224 a 246 do
Código Penal). Entre as responsabilidades de criação, temos que lembrar que cumpre também aos pais fornecer meios para tratamentos médicos que se
fizerem necessários. Sob certas condições o abandono afetivo e intelectual pode acarretar responsabilidade civil que deságua numa indenização. A
matéria, contudo, ainda é nova.
CONSEQUENCIA DO PODER FAMILIAR QUANTO AOS BENS DOS FILHOS
Segundo (MONTEIRO. 2004). O pai e a mãe têm a administração e o usufruto dos bens dos seus filhos menores, desde que se achem no exercício do poder
familiar, como dispõe o art. 1.689, n. I e II, do Código Civil de 2002. A administração e o usufruto são inerentes ao poder familiar; cabem ao genitor,
no seu exercício, e apenas cessam com a maioridade, emancipação, morte do filho ou inibição do poder familiar. No Código Civil anterior era dada
preferência ao pai na administração dos bens dos filhos, no art. 385; a mãe somente passava a exercê-la na falta paterna. Esta é mais uma disposição
legal de desigualdade entre homens e mulheres que existia no regime anterior e já não existe no sistema atual. Caso os genitores divirjam no exercício
da administração dos bens dos filhos, poderá qualquer deles recorrer ao juiz para a solução necessária (Cód. Civil de 2002, art. 1.690, parágrafo
único).
SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR
De acordo com Diniz (2009) sendo o poder familiar um múnus público que deve ser exercido no interesse dos filhos menores não emancipados, o
Estado controla-o, prescrevendo normas que arrolam casos que autorizam o magistrado a privar o genitor de seu exercício temporariamente, por prejudicar
o filho com seu comportamento, hipótese em que se tem a suspensão do poder familiar, sendo nomeado curador especial ao menor no curso da ação. Na
suspensão, o exercício do poder familiar é privado, por tempo determinado, de todos os seus atributos ou somente de parte deles, referindo-se a um dos
filhos ou a alguns.
Poderá o juiz privar o pai da administração do patrimônio do filho, se lhe está arruinando os bens, restaurando-se os com a expiração do prazo.
Deveras, desaparecendo a causa que deu origem à suspensão, o pai poderá retornar ao exercício do poder familiar. É, pois, uma sanção que visa a
preservar os interesses do filho, afastando-o da má influência do pai que viola o dever de exercer o poder familiar conforme a lei.
Ainda Maria Helena Diniz. As causas determinantes da suspensão do poder familiar estão arroladas, genericamente, no Código Civil, art. 1.637 (abuso do
poder do pai ou mão; falta dos deveres paternos – se deixam o filho em estado habitual de vadiagem, libertinagem, criminalidade; se privam de
alimentos, pondo em perigo sua saúde ou se o maltratam; e dilapidação dos bens dos filhos), para que o juiz, a requerimento de algum parente ou
do Ministério Público, possa adotar medida que lhe pareça mais conveniente à segurança do menor e seus haveres, suspendendo, até quando convenha, o
poder familiar.
Também a Lei n. 8.069/90, arts. 24 e 129, X, estatui que a autoridade judiciária possa decretar a suspensão do poder familiar do pai ou mãe que der
causa a situação irregular do menor. Suspende-se, igualmente, o exercício do poder familiar, se o pai ou mãe sofrer condenação por sentença irrecorrível, por ter cometido crime cuja pena (reclusão ou detenção) exceda a 2 anos de prisão (CC, art. 1.637,
parágrafo único). O Código de processo Civil, em seu art. 888, V, inclui entre as medidas cautelares de depósito, por determinação ou autorização
judicial, de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos à prática de atos contrários à
lei ou à moral. Como medida cautelar, demonstrada a gravidade do fato (p. ex, maus-tratos, opressão ou abuso sexual), poderá ser liminar ou
incidentalmentedecretada pelo juiz, ouvida o Ministério Público, até o julgamento definitivo, a suspensão provisória do poder familiar, da função do
tutor ou da de guardador, ficando a menor confiada à autoridade administrativa competente à pessoa idônea, mediante termo de responsabilidade, até a
decisão final, afastando assim, o agressor da moradia comum (Lei n. 8.069/90, arts. 130 e 157). O código Penal (art. 92, II e parágrafo único) inclui
entre os efeitos da condenação a incapacidade, permanente ou temporária, para o exercício do poder familiar. Percebe-se, por esses dispositivos legais,
que ficará suspenso do poder familiar o genitor que, por maus exemplos, crueldade, exploração ou perversidade, comprometer a saúde, a segurança e a
moralidade do filho.
EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR
O artigo 392 do Código Civil estabelece quatro formas para que seja extinta o poder familiar são elas:
· Morte, se a morte vier da parte paterna não vai extinguir o poder familiar, entretanto, o mesmo será exercido pela mãe, somente quando o pai
e a mãe chegarem a falecer, desta forma o filho menor será colocado sob tutela, e se a morte for da prole, não há do que se falar em poder familiar
pois é cessado a relação jurídica.
· A maioridade civil, isto quer dizer que a prole completando idade civil o poder familiar é extinto, pois a emancipação do filho é causa de
extinção do poder familiar.
· Adoção, neste extingue o poder familiar por parte do pai biológico, transmitindo-o para o pai adotivo, importante ressaltar que em caso da
morte do pai adotivo o poder familiar não volta a ser exercido pelo pai carnal.
· E, quando o filho completar 21 anos de idade, mostrando que seus direitos civis foram adquiridos e encerrando-se por completo a dependência
do pai.
TUTELA – DEFINIÇÃO
Conforme Diniz ( 2009) a tutela é um instituto de caráter assistencial, que tem por escopo substituir o poder familiar. Protege o menor não
emancipado e seus bens, se seus pais falecem, foram declarados ausentes, suspensos ou destituídos do poder familiar (CC, art. 1.728, I e II; Lei n.
8.069/90, arts. 165 a 170), dando-lhe assistência e representação na órbita jurídica, ao investir pessoa idônea nos poderes imprescindíveis para tanto.
O tutor passará a ter o encargo de dirigir pessoa e de administrar os bens do menor que não se encontra sob o poder familiar do pai ou da mãe, zelando
pela sua criação, educação e haveres. Portanto tutela e poder familiar são institutos que não podem coexistir. Onde um incide há lugar para o outro.
Ainda para mesma autora a tutela, portanto, é um complexo de direitos e obrigações conferidos pela lei a um terceiro, para que proteja a pessoa de um
menor, que não se acha sob o poder familiar, e administre seus bens. O tutor, sob inspeção judicial (CC, arts. 1.741 e 1.746), deverá reger a pessoa do
pupilo ou tutelado, assistindo-o ou representando-o; velar por ele, dirigindo sua educação; defendê-lo; prestar-lhe alimentos e administrar seus bens,
sendo que alguns atos de administração ficarão na dependência de autorização do juiz. E não poderá, sem autorização judicial, transferir a criança ou
adolescente a terceiros ou a entidades governamentais ou não governamentais (Lei n. 8.069/90, art. 30). E se o tutor entregar, mediante paga ou
recompensa, pupilo a terceiro poderá ser punido com reclusão de um a quatro anos e multa (Lei n. 8.069/90, art. 238).
NOMEAÇÃO DO TUTOR
Cita Venosa.2007, Nomeação de casal para encargo de tutores que a tutela é encargo unipessoal. A lei civil não prevê nomeação de mais de um tutor
concomitantemente para o exercício do encargo. Na sistemática do Estatuto da Criança e do Adolescente, nas situações de menores que essa lei regula,
perfeitamente sustentável que a situação é outra, levando em consideração o conjunto de disposições dessa lei e os princípios estabelecidos pela Carta
de 1988. O intuito dessa legislação protetiva é integrar a criança e o adolescente na família substituta. Não existe forma melhor de fazê-lo, tal como
na guarda e na adoção, do que entrega-lo ao carinho e à proteção de u casal que lhe dê um lar. A concepção do estatuto faz com que o critério
tradicional do Código Civil seja revisto, pois não se cuida aqui de cuidado com os bens do menor unicamente, mas de sua formação e personalidade. Nesse
mesmo sentido, manifesta-se Giovane Serra Azul Guimarães (2000:27) em obra sobre a matéria, apontando que, no caso, sempre será necessária a
aquiescência dos dois cônjuges ou companheiros e sempre deverá preponderar o interesse do menor, obedecidos os requisitos do art. 165, I, do Estatuto
da Criança e do Adolescente.
ESPÉCIES DE TUTELA
De acordo Fiuza (2008) com a forma de nomeação, a tutela se dividirá em espécies.
a) Tutela testamentária – É aquela, cuja nomeação do tutor, feita pelos pais ou avós, ocorre em testamento ou outro documento autêntico.
b) Tutela legítima – O tutor é nomeado pelo Juiz, ouvido o Ministério Público.
O Juiz nomeará o tutor, dando preferência às seguintes pessoas:
– avós, sendo escolhido aquele que melhor se apresentar;
– irmãos, tendo preferência os bilaterais aos unilaterais. Irmãos bilaterais são aqueles cujos pais são os mesmos. Unilaterais são os irmãos só por
parte de mãe ou de pai. Dentre os irmãos da mesma classe, será indicado aquele que melhores condições oferecer;
– os tios, tendo preferência aquele que apresentar melhores condições para o exercício da tutela.
Esta a escala de preferência. Todas as demais regras contidas no Código Civil a respeito dessa escala estão revogadas pela Constituição Federal, uma
vez que importam tratamento discriminatório de sexo e idade.
(23 Há menores capazes: os emancipados.)
c) Tutela dativa – se nenhum dos parentes apontados acima puder se desincumbir da tutela, o Juiz nomeará pessoa idônea de sua confiança, se possível
parente consangüíneo ou afim do menor.
INCAPACIDADE PARA O EXERCÍCIO DA TUTELA
Comenta Fiuza (2008) Algumas pessoas são incapazes para exercer a tutela. São elas:
a) os que não tiverem a livre administração de seus próprios bens;
b) os que tiverem conflito de interesses com o menor;
c) os inimigos do menor ou de seus pais;
d) os que forem excluídos expressamente da tutela pelos pais. Às vezes os pais não nomeiam tutor em testamento, mas apontam quem não poderá sê-lo;
e) os condenados por crime de furto, roubo, estelionato ou falsidade. Na verdade a lista é exemplificativa, sendo interdita a tutela a todos os
condenados por crime que indique ser a pessoa desonesta, do ponto de vista patrimonial;
f)as pessoas de mau procedimento e má fama;
g) as pessoas culpadas em tutorias anteriores;
h) os que exercerem função incompatível com a tutela, como aquelas pessoas cuja profissão exija constantes viagens ou transferências de domicílio.
PESSOAS QUE PODEM SE ESCUSAR DA TUTELA
O mestre Venosa (2007). Assegura que a tutela é um múnus público e em princípio não pode ser recusada. Por essa razão, as possibilidades de escusa
constam da lei. O art 1.736 (antigo, art. 414) estabelece:
“Podem escusar-se da tutela”:
I – mulheres casadas;
II – maiores de sessenta anos;
III – aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos;
IV – os impossibilitados por enfermidade
V – aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela;
VI – aqueles que já exerceram tutela ou curatela
VII – militares em serviço.
O legislador, como facilmente se percebe, procura dificultar a recusa da tutela, pois sabe que é um múnus público que requer ingentes esforços. A
recusa ou renúncia somente pode ocorrer dentro do balizamento da lei.
PRESTAÇÃO DE CONTAS
Assim sendo para o mesmo autor no fim de cada ano de exercício, o tutor deverá apresentar balanço de sua administração ao Juiz e ao Ministério Público,
balanço este que será anexado aos autos do processo de tutela. Finda a tutela, serão prestadas contas finais ao juiz e ao Ministério Público, não tendo
valor qualquer quitação dada pelo tutelado.
CURATELA
Para o mestre VENOSA (2011). O termo curador deriva da raiz latina curare, que significa cuidar: quem exerce a curatela cuida dos interesses do
incapaz. No direito pátrio, existe uma multiplicidade de encargos reunidos sob a mesma denominação, e sob o termo curadoria existem várias funções
atribuídas ao Ministério Público e a outros órgãos: curadoria de família, de ausentes, de registros públicos etc. Aqui, interessa unicamente a
curadoria dos incapazes, de Direito Privado, mas com interesse público, conforme definido no Código Civil.
A finalidade da curatela é principalmente conceder proteção aos incapazes no tocante a seus interesses e garantir a preservação dos negócios realizados
por eles com relação a terceiros. Enquanto a tutela é sucedâneo do pátrio poder, a curatela constitui um poder assistencial ao incapaz maior,
completando-lhe ou substituindo-lhe a vontade. O principal aspecto é patrimonial, pois o curador protege essencialmente os bens do interdito,
auxiliando em sua manutenção e impedindo que sejam dissipados. Nesse sentido, fica realçado o interesse público em não permitir que o incapaz seja
levado à miséria, tornando-se mais um ônus para a administração.
NOMEAÇÃO AO CURADOR
Entretanto para Fiuza (2008) cabe observar que não há curatela, senão deferida pelo Juiz, no bojo de processo de interdição. Em outras palavras, o
curador será nomeado pelo Juiz, no processo de interdição do louco, do pródigo etc, sobre interdição já falamos no Capítulo referente às pessoas
naturais. Uma vez decretada a interdição e nomeado o curador, os atos praticados pelo absolutamente incapaz conterão vício grave, enquanto os atos
praticados pelo relativamente incapaz conterão vício leve. Assim é que o curador representará os absolutamente incapazes, quais sejam, os loucos,
surdos-mudos que não se comuniquem e os ausentes. Quanto aos pródigos, relativamente incapazes, serão assistidos pelo curador.
Ainda Fiuza. Ainda com os pensamentos de Fiuza, os atos praticados pelo interdito, antes da interdição, são válidos, à exceção daqueles praticados pelo
louco, desde que se prove que os praticou em estado de demência. Acrescente-se que o poder do curador se estende aos filhos menores do curatelado e a
seus bens. Segundo o Código de Processo Civil, o curador será nomeado dentre as seguintes pessoas:
a) cônjuge;
b) pais;
c) descendente maior, sendo que o grau mais próximo exclui o mais remoto;
d) qualquer parente idôneo;
e) qualquer pessoa da confiança do juiz.
No mais, foram revogadas todas as disposições que discriminavam estas pessoas, em relação ao sexo e à idade.
GUARDA – TENTATIVA CONCEITUAL
Comenta a doutrinadora Berenice Dias, 2010. Quando da união nasceram filhos, a dissolução dos vínculos afetivos não se resolve simplesmente indo um
para cada lado. O fim do relacionamento dos pais não leva a cisão nem quanto aos deveres com relação à prole. O rompimento da relação de conjugalidade
dos genitores não pode comprometer a continuidade dos vínculos parentais, pois o exercício do poder familiar em nada é afetado pela separação. O estado
de família é indisponível. A unidade familiar persiste mesmo depois da separação de seus componentes, é um elo que se perpetua. Deixando os pais viver
sob o mesmo teto, ainda que haja situações de conflito entre eles sobre a guarda dos filhos sujeito ao poder familiar, é necessário definir a guarda,
se conjunta ou unilateral. Mesmo na ação de separação consensual, é indispensável que conste o que foi acordado com relação à guarda e a visitação (CPC
1.121 II).
Continuando com o pensamento da mestre Berenice Dias: Falar em guarda de filhos pressupõe a separação dos pais. Porém, o fim do relacionamento dos pais
não pode levar a cisão dos direitos parentais. O rompimento do vínculo familiar não deve comprometer a continuidade da convivência dos filhos com ambos
os genitores. É preciso que eles não se sintam objeto de vingança, em face dos ressentimentos dos pais. Os filhos, querendo ou não, participar dos
conflitos e se submeterem aos entraves inerentes à dissolução do laço amoroso entre os pais, sofrendo consequências desse desenlance. Lembra a
psicóloga Lenita Pacheco Lemos Duarte “ Os filhos são os que mais sofrem com o fim da sociedade conjugal, pois perdem a estrutura familiar que lhes
assegura melhor desenvolvimento psíquico, físico e emocional. Consideram-se rejeitados e imponentes, nutrindo um profundo sentimento de solidão, como
se os pais estivessem violando as obrigações inerentes a paternidade. O divórcio é uma experiência pungente, dolorosa e de longa permanência na memória
do filho, que convivi com a sensação de que esta sozinho no mundo”.
Complementa a doutrinadora que a “posse do filho” não decorra da simples presença física no domicílio da mãe ou do pai, a definição de “guarda”
identifica quem tem o filho em sua companhia. Todavia, o fato de o filho residir com um deles não significa que o outro “perdeu a guarda”, expressão,
aliás, nítido conteúdo punitivo. De qualquer sorte, com o rompimento da convivência com os pais, há a fragmentação de um dos componentes da autoridade
parental. Ambos continuam detentores do poder familiar, mas em regra, o filho ficava sob a guarda de um, e ao outro era assegurado o direito de visita,
que acabava sendo regulamentado minuciosamente, estabelecendo-se dias e horários de forma as vezes bastante rígida.
Passando o filho a residir na companhia de um dos genitores, a este fica deferido a “guarda”, expressão que significa verdadeira “coisificação” do
filho, colocando-o muito mais na condição de objeto de que de sujeito de direito. Como refere Gustavo Tepedino, a carga semântica da expressão também
demonstra ambivalência, indicando um sentido de guarda como ato de vigilância, sentinela que mais se afeiçoa ao olho unilateral do dono de uma coisa
guardada, noção inadequada a uma perspectiva bilateral de diálogo e de troca de educação e formação na personalidade do filho. A guarda, assim
concebida, colocava o filho muito mais na condição de mero objeto volante, sempre com a mochila nas costas. Igualmente, a definição de horários de
visita mais lembra um fracionamento do próprio filho. O estabelecimento da guarda e a regulamentação das visitas implicava na exclusão de um dos
genitores da maior parte das atividades da vida cotidiana da criança.
E Berenice dias assim finaliza: Assim, em boa hora veio a nova normatização legal, que assegura a ambos os genitores a responsabilidade conjunta e o
exercício de direitos e deveres concernentes ao poder familiar (CC 1.583 § 1°). Não mais se limita o não guardião a fiscalizar a manutenção e educação
do filho quando na guarda do outro (CC 1.589). Ambos os pais persistem com todo o complexo de deveres que decorrem do poder familiar, sujeitando-se à
pena de multa se agirem dolosa ou culposamente (ECA 249).A lei passou a priorizar a guarda compartilhada. Além de impor ao juiz o dever de informar o
seu significado, não havendo acordo entre os pais, será esta de u dos genitores, assegurando o outro exclusivamente o direito de visita em horários
estabelecidos de forma invariável e inflexível.
GUARDA PROVISÓRIA E GUARDA DEFINITIVA
Sobre esta matéria, ISHIDA (2003):
· Guarda provisória – Na fixação da guarda pelo juiz, pode ocorrer guarda provisória nas separações de casais com filhos menores ou filhos
maiores e inválidos até que seja solucionada a situação, com a decisão final, sendo que nesses casos o julgamento estará afeto aos juízes de família, e
não de menores. Nesta hipótese, o magistrado fixa liminarmente a guarda a um dos genitores, e, em relação ao outro, fixa os dias de visita, até que a
causa seja definitivamente decidida.
· Guarda definitiva – A guarda definitiva é resultante de uma decisão que põe fim ao processo, determinando com quem deverá ficar o menor. Essa
decisão não faz coisa julgada material, apenas formal, pois pode ser revista a qualquer tempo no interesse do menor.
DIREITO DE VISITA
Para Berenice Dias, (2010). Escassa, para não dizer inexistente, é a regulamentação do direito de visita no Código Civil, que perdeu muito significado
com a adoção do modelo da guarda compartilhada. Ainda que unipessoal, o genitor que não detém a guarda tem a obrigação de supervisionar os interesses
do filho (CC 1.583 § 3°). Também lhe é assegurado o direito de visita-lo e de tê-lo em sua companhia, conforme o que foi acordado com o outro genitor
ou foi fixado pelo juiz. O direito de visita também foi assegurado aos avós.
Ainda que o genitor que não tem o filho sob sua guarda, dispõe do direito de fiscalizar sua manutenção e educação (CC 1.589). Nada mais. Visando sanar
essa omissão, o Código de Processo Civil determina que, na petição de separação consensual, além do acordo relativo à guarda dos filhos menores, deve
constar o regime de visitas. Esse dispositivo legal acabou conceituando o regime de visitas em companhia daquele que não ficar com sua guarda,
compreendendo encontros periódicos regulamente estabelecidos, repartição das férias escolares e dias festivos. A definição de um instituto de direito
das famílias na lei processual é de todo descabida. De qualquer modo, a própria expressão direito de visitas é inadequada, pois os encargos inerentes
ao poder familiar não se limitam a assegurar ao genitor o direito de ter o filho em sua companhia em determinados períodos de tempo. Há reservas á
própria locução “de visitas” por evocar uma relação de índole protocolar, mecânica, como uma tarefa a ser executada entre ascendente e filho, com as
limitações de um encontro de horário rígido e de tenaz fiscalização.
Ainda comenta a doutrinadora que a visitação não é somente um direito assegurado ao pai ou à mãe, é direito do próprio filho de com eles conviver, o
que reforça os vínculos paterno e materno-filial. Talvez o melhor seria o uso da expressão direito de convivência, pois é isso que deve ser preservado
mesmo quando pai e filho não vivem sob o mesmo teto. Não se podem olvidar suas necessidades psíquicas. Consagrado o princípio da proteção integral, em
vez de regulamentar as visitas, é necessário estabelecer formas de convivência, pois não há proteção possível com a exclusão do outro genitor. Assim é
necessário harmonizar o direito de convívio com a condição de vida dos pais, principalmente quando há alteração de domicílio de um dos genitores.
O direito de visita é um direito de personalidade, na categoria do direito à liberdade, pelo qual o indivíduo, no seu exercício, recebe as pessoas com
quem quer conviver. Funda-se em elementares princípios de direito natural, na necessidade de cultivar o afeto, de firmar os vínculos familiares à
subsistência real, efetiva e eficaz. É direito da criança manter contato com o genitor com o qual não convive cotidianamente, havendo o dever do pai de
concretizar esse direito. É totalmente irrelevante a causa da ruptura da sociedade conjugal para a fixação das visitas. O interesse a ser resguardado,
prioritariamente, é o do filho, e a objetiva atenuar a perda da convivência diuturna na relação parental. Inclusive, nas hipóteses de ocorrer a
atribuição da guarda da criança e adolescentes a terceiros, não se impede o exercício do direito de visita pelos pais (ECA 33 § 4°). Mesmo dissolvido o
vínculo parental, o STJ manteve o direito de visita.
E a mesma doutrinadora finaliza, direito de visita não encontra limite entre pais e filhos. Quando mais se reconhece a importância da preservação dos
vínculos afetivos, vem se desdobrando o direito de visita também a parentes outros. Assim avós, tios, padrastos, padrinhos, irmãos etc. Podem buscar o
direito de conviver, com crianças e adolescentes, quando os elos de afetividade existirem merecem ser resguardados. Inclusive nas uniões homoafetivas,
ainda que o filho seja do parceiro, impositivo assegurar o direito de visita.
A visitação em datas predeterminadas, fixando quando o genitor pode ficar com o filho em sua companhia, cria um distanciamento entre ambos. A imposição
de períodos de afastamento leva ao estremecimento dos laços afetivos pela não participação do pai no cotidiano do filho, além de gerar certo
descompromisso com o seu desenvolvimento. As visitas periódicas têm efeito destrutivo sobre o relacionamento entre pais e filhos, uma vez que propiciam
o afastamento entre eles, lenta e gradualmente, até o desaparecimento, devido às angústias perante os encontros e as separações repetidas.
Infelizmente, são frequentes pedidos de suspensão das visitas por denúncia de abuso sexual.
Em face da natureza da acusação e da dificuldade de sua comprovação, deve ser imediatamente determinada a realização de estudo social e perícia
psicológica e psiquiátrica não só com o filho, mais também com ambos os genitores. Sem provas além da versão da genitora, descabe simplesmente
interromper as visitas e cortar qualquer contato do pai com o filho. Desmascarada a postura do guardião para impedir o direito de convivência por meio
do que se passou a chamar de alienação parental, vem à justiça encontrando meios de coibir este abuso.
Suspender as visitas ocasiona prejuízos emocionais ao filho, e, para evitar risco de danos reais, torna-se necessária que as visitas sejam
supervisionadas, ou realizadas em ambiente terapêutico, pois o profissional que acompanha os encontros pode fornecer subsídios ao juiz para encontrar a
forma adequada para solver a controvérsia que envolve tanto a definição da guarda como a convivência da visitação e sua periodicidade. Mister que a
visitação seja levada a efeito de modo menos traumatizante possível. Pouco recomendável que seja estabelecida na sede do forúm ou nas dependências do
conselho tutelar, ambientes estranhos e de todo inadequados, Melhor atende aos interesses da criança que seja escolhido um local que lhe seja familiar,
de preferencia na casa de parentes, amigos ou vizinhos.
EXECUÇÃO DA VISITA
Berenice Dias (2010). Deixando o genitor de pagar os alimentos que deve ao filho, há possibilidade de parar na cadeia. Também está sujeito a que seus
bens sejam penhorados e vendidos. Assim, ocorrendo o inadimplemento da obrigação alimentar, existem mecanismos que obrigam o devedor a proceder ao
pagamento. Com relação as visitas, também há meios de fazer com que ela sejam realizadas, tanto para obrigar o guardião a entregar o filho como para
fazer com que o outro permaneça com o filho durante o período estabelecidos.
De há muito deixou o direito a visitas de ser um direito do genitor de ter o filho em sua companhia. É muito mais um direito do filho de conviver com
seu pai. Assim, há uma obrigação-e não direito-dos pais cumprirem os horários de visitação. É um dever inerente ao poder familiar, cujo descumprimento
configura infração administrativa sujeita a multa de três a vinte salários-mínimos (ECA 249). Igualmente caracteriza abandono, o que autoriza a
destituição do poder familiar ( CC 1.638 II ). O direito de visitas gera uma obrigação de fazer infungível, ou seja, obrigação personalíssima, que deve
ser cumprida pessoalmente.
Quando se trata de dever da mesma natureza no campo do direito das obrigações, a forma de impor o seu cumprimento é mediante a aplicação da chamada
astreinte: tutela inibitória, mediante aplicação de multa diária. Ou seja, não passa de um gravame pecuniário imposto por acréscimo ao devedor
renitente como ameaça adicional para movê-lo a honrar o cumprimento da obrigação. Trata-se de um instrumento de pressão psicológica, verdadeira sanção,
destinada a desestimular a resistência do obrigado, de modo que se sinta compelido a fazer o que está obrigado. A esse é um poderoso instrumento para
induzir o genitor não guardião a cumprir a obrigação de, periodicamente, ter filho em sua companhia.
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
Maria Berenice dias, 2010. A mesma denominação “guarda” utilizada pelo Código Civil é usada pelo ECA, mas com significado diverso. Diz com a situação
de criança e adolescentes que não convivem com qualquer dos pais e estão com direitos ameaçados ou violados (ECA 98). A guarda tem cabimento em duas
situações em especial: (a) para regularizar a posse de fato (ECA 33 §1°) e (b) como medida liminar ou incidental nos procedimentos de tutela e adoção
(ECA 33 §2°). Independentemente da situação jurídica da criança, a colocação em família substituta não implica na suspensão nem na extinção do poder
familiar (ECA 28). O guardião tem o dever de assistência material, moral e educacional, o que lhe confere legitimidade para opor-se a terceiros,
inclusive aos pais (ECA 33). Mesmo após a suspensão ou a destituição do poder familiar, persiste o dever de alimentos dos genitores. No entanto, quanto
às visitas, só cabem ser mantidas se não vierem em prejuízo dos filhos.
Ainda a mesma doutrinadora, há uma prática bem difundida, que é de os avós buscarem a guarda dos netos exclusivamente para fins previdenciários. Ainda
que muitas vezes os pais residam juntos e na dependência econômica dos ávos, desempenham eles tal mister em decorrência dos deveres decorrentes da
solidariedade familiar. Estando os genitores no exercício do poder familiar, não se justifica a concessão da guarda aos avós. Mas há decisões mais
flexíveis atentando ao melhor interesse da criança. Transferida judicialmente a guarda, o guardião assume obrigação de caráter assistencial de natureza
material, moral e educacional (ECA 33), sendo que a criança ou o adolescente adquire a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive
previdenciários (ECA 33 §3°). De nenhum significado o silêncio da lei.
Conforme Berenice Dias (2010). Da forma como ao guarda está tratada pelo ECA, dá a entender que possui caráter precário e provisório. No entanto, o
próprio estatuto determina que o poder público estimule o acolhimento de crianças e adolescentes afastados do convívio familiar por meio de assistência
jurídica, incentivos fiscais e subsídios (ECA 34). Essas situações, porém tendem a se perpetuar no tempo. Assim, ainda que em primeiro momento, possa
parecer que a concessão da guara serve para atender a situações emergenciais em caráter temporário, tanto a falta da previsão de qualquer termo de sua
vigência como a inexistência de procedimento para sua regulamentação mostram que a guarda pode ser definitiva.
A instabilidade da situação de um menor nessas condições não se coaduna com os princípios atuais que privilegiam a consolidação dos vínculos afetivos.
Tanto a colocação de uma criança em família substituta como a concessão da guarda para regularizar situação de posse, sem a mínima cautela em atender
ao melhor interesse da criança, podem levar a um estado de insegurança gerando sentimento de medo. Igualmente, a ausência de uma terminologia adequada,
que identifique a relação que se estabelece entre o guardião e o menor sob guarda, sujeita ambos a uma situação de absoluta fragilidade relacional, a
evidenciar que essa modalidade protetiva não garante todo o leque de direitos assegurados aos cidadãos de amanhã pela Constituição. A guarda gera a
condição de depdendencia para todos os efeitos de direito, inclusive previdenciários (ECA 33 §3°), mas não gera efeitos sucessórios, não concorrendo o
“guardado” à sucessão hereditária do guardião. Assim, o seu falecimento deixa o menor em total desamparo.
Finaliza Berenice Dias. Cabe questionar: há a possibilidade de revogação da guarda sem i estabelecimento de qualquer requisito?de modo imotivado, o
guardião pode abrir mão da Guarda? A guarda não traz sequelas obrigacionais de qualquer ordem? É possível permitir a simples desvinculação sem a ouvida
do menor? Não se questiona o surgimento de um vínculo afetivo? Não se pode falar em filiação socioafetiva? E finalmente, sera que a fragilidade desse
vínculo atende ao melhor interesse da criança? Diante da falta de definição do que seja família substitua, há que se reconhecer a possibilidade de ser
conferida a guarda de uma criança a uma, duas ou mais pessoas,. Também a família homoafetiva entidade familiar formada por duas pessoas do mesmo
sexo-pode ser reconhecida como família substituta. Cabe a mesma linha de raciocínio para a concessão da guarda ao companheiro do genitor. Como há a
possibilidade da adoção (ECA 41 § 1°), com mais razão é possível a concessão da guarda. Trata-se de situação peculiar, cuja excepcionalidade deve
autorizar o seu deferimento (ECA 33 §2.°).
COMPETÊNCIA
Berenice Dias, 2010. O instituto da guarda encontra abrigo tanto no Código Civil como no ECA, fato que, muitas vezes, dá margem a confusões, não só
sobre qual legislação aplicar, mas também na hora de identificar o juízo competente. De forma bastante frequente, é suscitado conflito de competência
entre os juízes da vara de família e os da vara da infância e juventude para definir quem deve apreciar as ações que envolvem guarda de crianças e
adolescentes.
O critério para identificar o juízo competente é a situação em que se encontra o menor, e no domicílio de quem detém a guarda. O juízo das varas de
infância e juventude só será competente se a criança ou adolescente estiver com seus direitos ameaçados ou violados, por omissão ou abuso dos pais ou
responsáveis ou em razão de sua conduta (ECA 98). A efetiva concorrência de ameaça ou violação dos direitos fundamentais da criança e do adolescente é
que determina, com exclusividade, a competência do Juizado da infância e da juventude (ECA 148 parágrafo único a a h ). Daí a legitimidade do
Mínistério Público e até da OAB para demanda envolvendo interesse de criança e adolescente, podendo a guarda ser deferida a quem revelar vínculo de
afetividade.
BUSCA E APREENSÃO
Berenice Dias, 2010. Quando as visitas ocorrem na residência do genitor não guardião, não raras vezes ele deixa de trazer de volta o filho no dia e
horário designados. Tal omissão dá ensejo ao uso da ação de busca e apreensão. Nessa hipótese não se trata de demanda cautelar a exigir a propositura
de ação principal oportunamente, uma vez que a guarda já se encontra definida. A ação é satisfativa e se exaure com o cumprimento da medida liminar.
METODOLOGIA
Para essa pesquisa foi utilizado o método de estudo intensivo sobre a matéria, de forma explicativa, alvejando os principais pontos e de extrema
relevância para mostrar os resultados obtidos através de leituras baseadas em livros, sites relacionados do tema e revistas, utilizamos também de
depoimento pessoal para complementar a pesquisa de um modo que ficasse mais transparente o assunto, já que se trata de uma complexidade onde tratamos
com a mais absoluta atenção, esta temática foi selecionada pela novidade no ordenamento jurídico e também por ser um conteúdo interessante a todos em
especial aos civilistas.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A guarda compartilhada certamente é a melhor forma de lhe dar com a dissolução da sociedade conjugal pelo fato de minimizar os prejuízos que a família
vai ter, existe estatística de que casais não separam devido ao medo da consequência quanto a pessoa do filho, e com essa novidade, este problema deve
certamente ser diminuído, a guarda compartilhada é sucesso nos países que adotaram e deve certamente ser sucesso no Brasil também, porém, cuidados em
relação a este tipo de guarda deverá ser tomadas pelo Estado, porque não seria nada adequado um viciado em drogas ou viciado em álcool ter este tipo de
guarda deferida, é por isso que existem recursos que o Estado usa como acompanhamento realizado por equipe inter-disciplinar e outros. Também com a
guarda compartilhada ficará mais difícil a questão do filho ter alienação parental, Já que a guarda será exercida em conjunto.
REFERÊNCIAS
AKEL, Ana Carolina, Guarda Compartilhada: um avanço para a família, São Paulo, Atlas, 2008, p.107).
DIAS, Maria Berenice. Manual das Direito de Famílias. 7.ª Edição, Ed. Revista dos Tribunais, 2010.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 5. Direito de Família, 24ª edição.
Ed saraiva 2009.
FIUZA, César, Novo Direito Civil Curso Completo. 7° Edição. Ed Del Rey. Belo Horizonte 2008.
ISHIDA, Válter Kenji, Direito de Família e sua Interpretação Doutrinária e Jurisprudencial, Ed. Saraiva, 2003.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito de Família. 37ª edição. Editora Saraiva. 2004.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de Família. Volume 6, 7ª edição, Editora Atlas, 2007.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de Família. Volume 6, 11ª Edição, Editora Atlas, 2011.