– conceitos jurídicos à passam
por mudanças, que permitem a comunicação (ex.: conceito da família romano x
conceito atual)

· linguagem
deve ser interpretada

· são
mutáveis / contingentes

– Direito à traduz
as mudanças ao seu redor em um tempo próprio,

– evolução sempre para melhor
(?) à pretensão, preconceito

– critérios para julgamento à diferentes racionalidades

Kelsen (1.881 – 1.973) | século XX – época de
conflitos

– só o Direito do Estado (supremo, punitivo) é
legítimo

– comando(norma)

· em que
parte aplica-se a norma à hipótese de incidência

· sanção
(consequência)

Santi Romano (1.875 – 1.947)

– Direito à organização do social

· nem
sempre é sanção

· não é
onipotente

· comportamento
independe de sanções

· observância
dos destinatários da norma (“obediência”) à organização espontânea do social

– há diferentes visões para
cada situação

– com o Estado enfraquecido, os
vínculos com o Direito são afrouxados

– há direito e sociedade sem
Estado

· visão
controversa; Campagnolo, por exemplo, discorda (o direito é o meio que prevê a
reação da sociedade diante de uma norma imposta pelo Estado)

– criação de conceito não é
livre, tem limite

– Estado à território
+ controle da força + organização jurídica

· conceito
surge na transição entre Idades Média e Moderna

– Idade Média à comunidade, pólis

– Idade Moderna à surge
o Estado / consolida-se nos séculos XVI e XVII / maior controle do povo (“O
Príncipe”)

à “o Estado é o próprio
Direito” (Kelsen); o Direito é produzido pelo Estado

– origem do Estado: 3 grandes
hipótesesà agricultura (vínculo
com propriedade), guerra (dominação) ou cidades

à regras de convivência;
coletividade x individualismo

– ausência de Estado à prevalecem razões individuais

– ordem pré-estatal à sem
divisão entre Direito civil e penal

à bárbaros eram
pré-estatais (havia reis, mas sem Estado)

à o que faz de alguém um
rei: poder “divino”, carisma ou sucesso militar

– Direito perpetua ordem social; meio de conservação de costumes

– história dos povos bárbaros é
deturpada

à há
coletâneas de costumes feitas pelos reis, mosteiros e textos da época de Carlos
Magno

o ex.: Código de Eurico

§ eram
muito influenciados pelas ideias de quem registrava

– reis da Idade Média à controlam povos e não Estados; não têm poder político, exército e nem
obediência

– ausência de cidades e moedas,
economia pastoril

à simplicidade
da vida implica em menor conjunto de normas (não “existia” propriedade nem
compra)

à pequena
desigualdade social

· sem
divisão rígida; propriedade familiar; interação entre famílias; sem conceito de
propriedade

· GEWERE:
controle não excludente de bens (entre posse e propriedade); conceito confuso

– Direito não é escrito à maioria é analfabeta; o Direito É a repetição de costumes

– idosos têm maior proximidade
com o Direito

– solução de pequenos conflitos
é a origem do Direito Penal

à a violência é uma luta
sancionatória; é o preço da paz

– O Direito é visto como um conjunto
de boas condutas do passado e formas de resolver conflitos cuja eficiência já foi testada

– PERSONALIDADE DO DIREITO (o
direito é vinculado à etnia dos envolvidos):

à com a sedentarização, união
de “Direitos” de diferentes povos sofistica o direito nacional

o ex.: domínio visigodo em grande parte da Europa
Ocidental

o surge a Lex
Romana Wisigothorum

à Direito bárbaro, com
penas muito rigorosas, era pouco eficaz (criava atmosfera de terror)

Iª metade:

– tabela de compensações em
detrimento de prisões

– poder na mão de clãs à comandam nações

– sedentarização dos bárbaros
muda o Direito

– com o choque cultural, há 2
opções: integração ou luta

– desarticulação econômica, e
autarquia à fechamento

– religião e língua dos
dominados prevalecem

– Direito vinculado a grupos
étnicos à princípio da personalidade

– Direito vinculado ao
território (tendência de unificação) à princípio da territorialidade

IIª metade:

– ainda há ausência de Estado

– leis tinham tendência
separatista entre povos no mesmo território (invasores e invadidos)

· mistura
de povos faz com que o direito costumeiro seja pouco eficiente

– regularidade à agricultura, estações, Igreja

à costumes/relações
sociais definem o Direito espontaneamente

· conservação
do pré-existente

· forte
caráter social (estamentos)

· manutenção
social (exercida pelo rei, que não legisla)

– conflitos jurídicos
“envolvem” e invocam Deus (“advogado”)

à Ordálio: juízo de Deus

– para manutenção social, há
preocupação em alocar os pobres

– a partir do renascimento
urbano, Direito passa a defender interesses da burguesia urbana; passa, assim,
a ser feito pelo homem por
conveniência e a ser maleável

– no fim da Idade Média, reis e
nobres passam a legislar timidamente

1 – WEISTUM:
costume reduzido à escrita; Direito achado (pré-existente) e vinculado a grupos étnicos e nações

2 – SATZUNG: comando que decorre de um consenso entre
representantes da sociedade; Direito é feito e maleável

3 – GEBOT: comando vem de cima para baixo; invocação de autoridade; restaura a ordem social e muda a ordem jurídica

o fortalecimento dos príncipes (autoridades) à Direito é mais ligado ao poder de Parlamentos, Cortes, Câmaras, etc. e denota soberania

RECEPÇÃO
DO DIREITO ROMANO _

– recepção à aceitação de um legado cultural de outra sociedade ou de outro tempo

– por volta de 1.100, primeiras
recepções, referentes ao Direito Romano

– Universidades estudam o
antigo Direito Romano (no Corpus Juris Civilis,
compilado por Justiniano I)

à Corpus Juris Civilis estava relacionado à antiga elite pagã de Roma

à cópias
manuais; inspirava tanto respeito quanto a bíblia

à jurista medieval é subserviente
ao Corpus Juris Civilis e comenta-o
(faz a glosa)

– pensamento dogmático à menos
dogmático; ajuda a solucionar

à no Direito: atrapalha a
renovação; auxilia a questionar conflitos, pois fixa pontos de partida

– Acúrsio à cria a
Magna Glosa

o mais tarde, surgem diferentes tipos de
comentários acerca dos livros à suma,
escrita de outro livro

v renova
o direito

– Direito passou a ser
compreendido, pois contava com “opiniões” da comunidade acadêmica

à é considerado como
ciência; é autônomo da teologia (raridade na Id. Média); difundido pelos
estudantes

– Ratio Scripta: razão escrita à maior
influência política

– diferenciação social dos
juristas

à passam
a ser parte da Igreja Católica (síntese do poder medieval): Direito Canônico
(regras da Igreja)

ü surge o
direito romano canônico

à passam
a aconselhar reis e a legislar

– expansão das Universidades
medievais

– juristas letrados monopolizam
o Direito à obtêm relevância social
e política

– Direito era acima das nações,
era comum a todas

à IUS COMMUNE (estuda-se) X IUS
PROPRIUM (é particular, não se ensina)

– coroa transforma juristas em
juízes

à juiz de fora (poder
real) x juiz ordinário (eleito; proveniente da elite)

– duas
divisões históricas praticamente iguais:

753 a.C. – 510 a.C.: REALEZA

– direito praticamente
inexistente

· é
primitivo, baseado nas famílias, que é o centro de poder da sociedade

o o patris
familis é o que mais detém poder na sociedade

– rei é de origem sacra

1) 510 a.C. – 27 a.C.: REPÚBLICA / PERÍODO
ARCAICO (séc. VIII – II a.C.)

–
grandes mudanças e dominações no território de Roma; grandes famílias começam a
governar

–
enriquecimento e escravidão x solenidade e primitivismo

–
senado composto unicamente por patrícios

–
acordos entre patrícios e plebeus (um peso para a elite), a fim de manter a
ordem

–
grande ascensão e enriquecimento de Roma

–
direito costumeiro e conhecido só pelos sacerdotes

– Lei
das 12 Tábuas à atendendo a reivindicações
da população, faz-se o registro do direito

–
senado e comícios

–
pretores à responsáveis pela
jurisdição (organização do processo e indicação de um juiz)

2) 27 a.C. – 284 d.C.: PRINCIPADO ( alto
império) / PERÍODO CLÁSSICO (séc. II a.C. – séc. III d.C. – entre república e principado)

– Legislação escrita passa a ser mais
utilizada

–
Direito de cima para baixo

–
apogeu do pensamento jurídico (pretores e juris
consultus, os doutrinadores de hoje)

· atração
na vida jurídica era: a política, o status e o poder

–
senado era comandado pelo príncipe

3) 284 – 476: DOMINATO (baixo império) / PERÍODO
PÓS-CLÁSSICO (séc. III – VI)

–
aumento de impostos

–
Imperador legisla por si só

–
pretor organiza processos à é
agente de renovação e ampliação das leis e, assim, do Direito

– fase
de crise

– diversas
transformações sociais

– pressão
fiscal gera revoltas

–
governo estabelece e regulamenta os juris
consultus e hierarquiza-os (ius
respondenti)

o profissionalização dos juristas

–
soluções pragmáticas modernizam o Direito pela capacidade de adaptação

–
início do sentimento de união dos juristas proporciona-os independência

– mais
tarde, juristas passam a estar em torno do Império à molde
político do Direito, auxílio no governo (administram e justificam atitudes)

–
imperador tenta controlar os juristas à produção normativa ao redor do palácio

ü dá base
teórica ao maior poder do monarca / papa

-evolução
do Direito liga-se com a política

– Corpus Juris Civilis: compilado pelo
Imperador Justiniano, do Império Bizantino

· séc. VI à união das fontes do Direito Pretoriano

· inclui
lições, ensinamentos de diversos autores

· junto
com livros de direito feudal, constitui o ensino do direito durante a recepção
medieval

· “bíblia
do egoísmo” à visão socialista

– após
a recepção, na Idade Média, o Direito Romano é modificado de acordo com as
novas estruturas sociais

–
interesse burguês na Recepção Medieval do Direito Romano à é
adaptável e previsível, favorece o credor e o proprietário; é individualista

· Savigny
e Engels à o Direito Romano é
aceito com o renascimento da vida sócio-econômica

o maior prestígio à valorização do passado

· Max
Weber à o Direito Romano, por ser escrito, dá maiores
garantias; a recepção une aspecto cultural e econômico

· Wieacker à o Direito Romano dá diferenciação social à
elite

– em
outras regiões da Europa onde a burguesia desenvolvia-se rapidamente, o direito
costumeiro foi o mais importante e institutos desvinculados com Roma tiveram
maior respaldo

– o
direito romano tende a prevalecer e é incomparável a qualquer direito
costumeiro por:

ü sua complexidade (sofisticação);

ü vastidão
(Corpus Juris Civilis envolve obras
de diversos autores);

ü amplitude
que permite interpretações e concede
respostas a tudo;

ü conceder
direitos maiores sobre a propriedade;

ü garantir
o cumprimento de contratos;

ü relações
familiares (envolvem a relação escravo – senhor) mais flexíveis e que conferem
maior poder ao patris familis;

ü autonomia em relação à religião

ü escrita
de tratados geram escolas

ü e sua função econômica (favorecimento da
posição do credor e do proprietário – egoísmo)

v Bartolo à grande jurista medieval que procura solucionar
imbróglios entre “diferentes direitos”

o cria um pensar mais livre e bem conceituado

o pluralismo
jurídico à variados sujeitos
jurídicos

o Direito divide-se em diferentes massas
normativas: citadino, canônico (só desaparece com a laicização do Estado),
romano, costumes, privilégios

§ aglomerado
de direitos à juiz deve decidir qual
usa

· razão
do grande poder nas mãos dos juízes

–
evolução econômica ainda na Idade Média impulsiona o direito romano

· ainda
no séc. XIX, o direito romano é o mais influente na Europa

–
faculdade de direito inclui um sujeito novo na sociedade medieval

· no
início, assemelha-se a um artesão; mais tarde, diferencia-se pela sua
intelectualidade e seu caráter insubstituível na sociedade

· o
direito é útil na legitimação do poder (ex.: Igreja, reis)

–
monarcas (como os franceses) temem o direito, pois o monarca de outro país
parece mais forte

– Papa:
considera-se imperador em seus domínios

· Igreja
incentiva a expansão do direito romano e utiliza-o quando há lacunas no direito
canônico

– juízes
letrados: o juiz de fora, em Portugal, é o exemplo de jurista controlado pela
coroa

· pequeno
grau de identificação e respeito em relação aos costumes locais

· mais
eficientes que os juízes ordinários (locais), muitas vezes analfabetos

· aceitação
da sociedade é limitada, mas o analfabetismo da população impede grandes
reações; muitas vezes, o juiz de fora passa a atuar durante pequenos conflitos
locais

· difusão
do Direito Romano (semelhante em Portugal e no Brasil e em todo o resto do
império português) à união da classe dos
juristas, domínio dos Tribunais, conivência da coroa, ascensão do juiz letrado
(é removido para locações melhores ou pode ser promovido a ouvidor ou
corregedor), atuação nos portos, relativização da lei

–
direito romano predomina nos Tribunais, assim como os juristas profissionais e
letrados à monopólio

–
influência do Direito Romano no Direito privado atual e no Direito do séc. XIX
(alemão, por exemplo)

–
recepção hoje: países subdesenvolvidos “imitam” e importam normas de outros
países

–
veneração e valorização do passado (ex.: na recepção do direito romano, baseada
no Corpus Juris Civilis)

– o
direito romano ensina a pensar ao redor de conceitos e não a fixá-los e
utilizá-los sempre da mesma forma, como o faz o direito medieval e costumeiro

– Igreja com pretensões de
universalidade à domínio do mundo
ocidental medieval

– importância: estudos,
importância na vida social, mudança na forma de entender o direito (não se
baseia mais nos costumes) e a justiça (submissão dos bispos e de braços da
Igreja a um controle centralizado)

· em Roma
é tomada a última decisão

– Papa à 1º
monarca legislador do Ocidente

· legislação
colabora com o fortalecimento papal

o atinge diversas áreas sociais

· conta
com grande prestígio entre reis

o ex.: Papa coroa Carlos Magno como Rei dos
Francos, após serviços militares prestados

o confirmação do poder temporal da Igreja aumenta
o poder papal

o constitui e depõe reis

· último
grande Papa é deposto por um rei francês

· inicia-se
aí o enfraquecimento da figura do Papa legislador

– desenvolvimento de um grande
aparato burocrático

– diversas doações à Igreja
devem ser regulamentadas

– regulamento da usura

– Tribunal Eclesiástico

o processo da Igreja comporta arbitragem do âmbito
civil à acertos e acordos simples

§ papel
de conciliação

– juramentos e contratos

· discussão
acerca da intenção quando firma-se o contrato; aceitação do ato em detrimento
da qualidade do agente

o no casamento, deve haver concordância

– primeiro e único Direito
escrito a chegar a alguns locais da Europa medieval à difusão mais rápida que a difusão do Direito romano pelas universidades

· uso do
Direito romano como subsidiário

– há ensinamentos do direito
canônico em paralelo ao direito romano nas universidades

· cânones
+ leis

– fortalecimento do Papa à direito é imposto de cima para baixo

· multiplicidade
das normais papais (decretais à raras
no início da Idade Média)

–
Ius Comune à direito romano comum +
canônico

– Direito canônico é favorável
ao alto clero

– fortalecimento dos Estados
tira força do direito canônico

· ex.:
condenação à proibição da usura

· censura
é estatizada (Portugal, Áustria)

· Revolução
Francesa à laicização traumatiza a
Igreja

– a Igreja condena diversas
formas de governo e compõe o index (livros proibidos)

· desesperada,
proíbe ainda diversas modernidades

– disputa de poder entre
clérigos (Roma, Jerusalém, Alexandria, Síria, Constantinopla) e até entre reis
e imperadores

· cruzados,
miseráveis, clérigos

· competência
em razão da matéria: critério de pecado à heresia, bruxaria, rompimento de dogmas e de contratos

o indecisão acerca da usura

– benefícios eclesiásticos à há
locais em que tal forma de vida chega a 10% da população

· Portugal,
Espanha à grande gastos com dízimos

– discussão de casamentos,
heranças, testamentos (quando possuem legados religiosos, pios)

MAIOR
MUDANÇA E INFLUÊNCIA:

· dá-se nos
processos cíveis, que tornam-se escritos e, assim, inacessíveis aos analfabetos

· processo
penal: de início, é mais aberto, diferente da inquisição; é acusatório

· mais
tarde, torna-se inquisitório e intimidativo ao réu, sendo invasivo na vida
íntima à Tribunal do Santo Ofício (Congregação para
Doutrina da Fé)

o processo escrito

· valorização
da posse em detrimento da propriedade

· valorização
do testamento à vontade

· influência
no direito e no processo penal:

o valorização da verdade material em detrimento da
verdade formal (“criada”)

o juiz que desce ao nível do réu e da acusação a
fim de “bisbilhotar”, pesquisar, investigar

· Igreja
tem o Tribunal da Inquisição

o confissão é a rainha das provas;

§ muitas
vezes é forçada à facilidade no
julgamento e salvação do réu

§ tortura
é grandemente usada

o não havia técnicas apuradas de investigação

o grande procura por testemunhas

o Igreja participa de muitos pontos do direito
civil (“intromissão”), como no julgamento de usura, por exemplo

· grande
conjunto de pessoas sob o julgamento eclesiástico

ORDEM JURÍDICA MEDIEVAL, influeciada pelo
Direito Canônico

· direitos:
costumeiro, romano, canônico, real legislado, municipal

o grande insegurança jurídica à pessoas não sabem em que direito serão julgadas; juízes julgam-se competentes
ou incompetentes arbitrariamente

· autoridade
adquirida pelo Papa cresce com o prestígio dos monarcas

o Igreja recebe terras e legados pios, aumentando
seu poder temporal

· crise
de autoridade à cristianismo convicto
não está no poder

o origem dos primeiros Papas reformadores

· Papa
passa a legislar

o Graciano (monge em Bologna): Concórdia dos
Cânones Discordantes

§ define
o que vale como direito da Igreja, a fim de glorificar a Igreja

§ identifica
contradições, mas classifica-as como “aparentes”

§ princípio
da especialidade à quando duas regras, uma
mais específica que a outra, legislam sobre o mesmo fato, tenta-se conciliar as
normas

§ hierarquia
das normas à certas decisões têm
maior valor que outras

§ elevar
um pensamento dogmático

o com isso, a massa normativa cresce muito

· faculdades
de direito:

§ corpus juris civilis

§ curso
de cânones

· Papa
Bonifácio VIII (1.298) à o último Papa
“megalomaníaco”

o conflitos com autoridades francas

· Avignon
(Sul da França) à cativeiro da Babilônia
da Igreja

o acentuado enriquecimento à dízimos, terras… fortuna

o Papa Clemente V à constituitiones Clementinas

o Papa João XXII à contra
os votos de pobreza

§ coletâneas
de leis extravagantes de João XXII

· leis
fora de livros

· enfraquecimento
dos Papas à tribunais reais entram
em conflitos com tribunais eclesiásticos

o direito canônico vai dominando cada vez menos
áreas sociais

– hoje, direito Canônico é
aplicado apenas em conflitos internos da igreja

· muitos
de seus dogmas contrariam a justiça estatal

o como o Estado brasileiro é laico, prevalece a
justiça estatal

– acima do justo e injusto

· padrão
de validade do direito como arte (direito criado)

– Grécia à não há
uma profissão própria de juristas

· justiça
não se separa de assuntos políticos; entretanto, era discutida

· há um
direito acima do direito das cidades e dos governantes

· o
conhecimento é fundamental ao julgamento do justo / injusto

· distinção
entre direito natural e direito dos homens inicia com os sofistas

· estóicos à o estoicismo cria uma ética impregnada de
religiosidade

o alma universal na natureza, que é essencial à
felicidade

o conteúdo próximo de uma religião

– Cícero (contemporâneo de Júlio César) à influência na Antiguidade

· junção
dos pensamentos romano e grego

· aceita
a universalidade da alma natural

o vê o que é belo, bom e justo e busca aí a
felicidade

o a natureza possui valores e regras de conduta
inerentes

o há uma lei eterna inscrita no mundo, que
incentiva a virtuosidade à Lex aeterna

§ mais
importante que a lei que emana dos homens

· premissa
do estoicismo: valorização do ser humano

o ciência dos deveres

o visão que salienta dever e sacrifício

o há padrões superiores aos de uma comunidade

– cristianismo começa como
heresia da religião judaica

· absorve
valores do estoicismo

· concessões à alterações de costumes; em que medida aquele
que não é cristão pode ser incorporada ao cristianismo?

o carta de Paulo: há um valor intrínseco em todo
homem

· Santo Agostinho: cristianismo diz que a
natureza é corrompida

o conceito
de lei eterna cria brecha para o direito natural

o não há muito campo para o direito natural, mas
há, ainda, uma minguante perpetuação

· São Tomás de Aquino: professor de teologia
em Paris

o idolatra o que foi produzida na Antiguidade

o orientação aristotélica à retomada de fontes antigas com temor e reverência

o direito
divino / comandos de Deus à Deus “baixa”, na figura de um legislador

o Lex aeterna:

§ direito divino

§ direito natural à comum aos homens e aos animais

· perpetuação
da espécie, alimentação, etc.

· alcançável
pelo pouco de razão divina que o homem apreende

§ criação
divina à outra esfera de direito, apreensível
racionalmente

o fundamentos para Escola de Salamanca

· DIREITO HUMANO (OU POSITIVO) à direito feito pelas pessoas (legislado)

o abaixo
do direito natural, menos nobre

o pode desrespeitar
o direito natural para evitar um mal maior

o relação direito natural x direito humano

§ há normas do direito positivo que copiam o
direito natural

§ o direito humano esclarece a aplicação do
direito natural

· não
roubarà direito natural

· propriedade à direito humano

§ o direito positivo legisla sobre coisas que
não concernem ao direito natural

§ só não se observa o direito humano em caso
de colisão com o direito natural

§ juristas formados em direito canônico aplicam
o direito natural para resolver conflitos nos Tribunais à interação entre ramos do direito

· grande
arbitrariedade por parte dos juízes

· juízes
passam a ser vistos como pessoas que restringem a liberdade

· fala-se em extinguir o pluralismo jurídico

–
época dos descobrimentos à busca por justificativas para ocupação de
terras já habitadas

· busca no direito natural (mais maleável)

o guerras justas, assassinatos que não violam o
direito natural, submissão justificada

o busca de padrões em São Tomás de Aquino
(doutrina do direito natural)

– jusnaturalismo cresce em épocas em que o direito produzido não
encontra soluções para os problemas sociais

· fim do
séc. XIX e década de 50 do séc. XX

DIREITO NATURAL MODERNO

· evocação de autores antigos –
estóicos, por exemplo

· situações científicas novas geram uma crise
entre as autoridades

· decadência da ideia de império e de unidade

o reforma protestante denigre a ideia do Papa

o Sacro Império Romano Germânico

§ príncipes
de territórios mais amplos têm maior força

· novas descobertas e definições políticas;
universidades

o busca
por justificativas para a dominação e legitimação

o nem todos os europeus aceitam as justificativas
dadas à questionamentos

· Francisco de Vitória (teólogo) não aceita
argumentos – são todos vagos

o conceito de guerra
justa à justifica a dominação, mas diminui a brutalidade

§ o
rompimento de comunicações burla o direito natural

§ os
mares são livres pelo direito natural

§ se
alguém nega comércio, comete injustiça

§ o
impedimento da pregação do cristianismo (verdade cristã) é uma afronta ao
direito natural

§ dar um
príncipe cristão aos convertidos (quando há vários) em detrimento de um chefe
pagão

§ em
resposta a atos violentos dos autóctones

o ideologia
para justificar satisfatoriamente a dominação europeia do Novo Mundo

· Bartolomé de Las Casas à defesa
dos nativos americanos

§ chega a
vir à América

o concepção
de liberdade e dignidade de todos os humanos

o publica obras denunciando as barbáries

o direito
natural fixa ideia de que há igualdade entre homens

§ legislação passa a ser humanizada

§ deve haver colaboração entre povos

· índios
devem ser cristianizados

o escravização é mal vista

o índio
deve ser tratado com igualdade jurídica, mas é tratado com tutela, para seu bem

§ escreve
livro relatando as atrocidades contra os nativos americanos – Historia de las indias

§ índio
deve ser soberano em seu território

· Juan Ginés Sepúlveda à no
mundo, há dignos e bárbaros

o debate:
índios têm alma?

§ sexualidade,
brutalidade

o Escola de Salamanca: teologia, Direito Canônico

· debate de Valladolid: Las Casas x Sepúlveda

o Escola de Salamanca se depara com situações não
enfrentadas por São Tomás de Aquino

o experiência dos juristas é insuficiente

§ argumentos para dominação já não convencem
mais

§ jurisdição
papal não se aplica a infiéis

· diversidade entre o direito teorizado e o
praticado à legislação hipócrita

· crises de autoridade e científica na Europa
da transição entre Idades Média e Moderna

o dúvida é destruidora e tem papel essencial;
varre pensamento tradicional

o fim da arbitrariedade nos conceitos de
justo / injusto

o direito não científico passa a ser rejeitado

· origem do direito internacional à interação –
mesmo que quase unilateral – entre povos
distintos

HUGO GROTIUS (GRÓCIO), jurista holandês

· primeira
obra: Tratado para justificar o roubo de um navio português

· defesa
da internacionalidade dos mares – Mare Libero

HOLANDA: _

· havia pluralismo religioso à convívio de judeus, católicos e protestantes

o liberdade religiosa

o burguesia forte e pacifista

· coletividade é
retratada à primeiras sociedades
anônimas

§ Companhia
das Índias

§ gestão
das cidades e de outras instituições (prisões)

o sociedade baseada no consenso e nos contratos

o ingleses, portugueses e espanhóis defendem a
nacionalidade dos mares; holandeses, não

DIREITO
NATURAL EM GROTIUS: _

· para
teorizar o Direito Natural, adota a razão em detrimento religião, a fim de alcançar todos

o direito natural independente da religião é
fundamental à interação entre povos de religiões distintas

§ cria
sua tese baseado no consenso

o escreveu seu livro / tratado como um teorema geométrico

o nas relações entre os Estados, não há um
“Estado maior”

§ na
esfera interna, o Estado é soberano

§ na
esfera externa, todos os Estados estão em condições de igualdade

· formula o direito internacional acerca do
conceito de guerra justa

o conflitos só são resolvidos com a guerra justa,
uma punição

o a sanção é aplicado pelo Estado prejudicado, por
um conjunto de Estados ou pelo consenso dos homens de bem

· países
podem fazer tratados entre e si e, assim, se vincular

o quando
há a quebra de um contrato internacional, pode ser declarada guerra

· ênfase
à vontade à o contrato é um balanço
de vontades

· contrato social (já existente na Idade
Média) ganha nova força

· direito natural se torna autônomo das
religiões

o se declara criador
do DIREITO CIÊNCIA, quase geométrico à para
todas as épocas, para todos os homens

§ Grotius
considera-se o fundador do Direito como ciência

· em
detrimento do canônico, costumeiro, etc.

· trata
do justo / injusto

· é
padrão para todos os direitos

HOBBES,
LOCKE E ROUSSEAU, influenciados por GROTIUS _

· entender racionalmente como o poder se
constituiu

o laicização
completa

· Estado
de Natureza (préssocial)

o Grotius à tendência natural para socialização

Thomas Hobbes (séc.
XVII) à tudo é um cálculo, é natural que o Estado
subtraia alguns direitos de seus súditos

· o homem
perde muitos de seus direitos

· o homem
não deve apresentar resistência

· uso do
direito natural para fundamentar o poder do monarca absoluto

· direito
natural é base para direito positivo e
justifica o poder do soberano

· Leviatã à destinado ao público inglês

o mas justificaria o poder absoluto de qualquer um

John Locke (séc.
XVIII) à o homem pode ceder apenas alguns de seus
direitos; alguns direitos não podem ser apropriados pelo Estado

· imposição
de pensamento pode quebrar o contrato social

· liberdade,
para Locke, é negativa à licença excessiva

· mas
quer garantir liberdades da influência dos grandes

· pai de
uma visão liberal

· limite
externo ao poder do Estado

o ex.: art. 5º da CF

· direitos
fundamentais resultam do direito natural, que tem função de limitar poder
estatal

J. J. Rousseau (séc.
XVII) à homem renuncia a quase todos os seus
direitos para formar o Estado

· liberdade
não é garantida impondo limites ao Estado; democracia é solução

· para Rousseau, liberdade é positiva, pois
permite participação e autonomia

· direito natural justifica forma de
organização social

o gerar igualdade entre cidadãos

· fungibilidade
política do direito natural

Samuel Pufendorf à cátedra de direito natural

· baseado
na vontade

· radicaliza:
aplica as ideias de Grotius e Hobbes e esmiúça-as

· alto grau de sistematicidade do pensamento
jurídico

· cátedras
geram pensamento subversivo

· o Estado deve regrar a vida de um país
fazendo com que cada um cumpra seus deveres

o o direito calca-se nos deveres

o tudo é
geométrico à o direito é um sistema

§ não há
contradição à maior segurança
jurídica em um modelo fechado

§ pluralismo gerava temor à insegurança jurídica frente ao grande
poder dos juízes

· CODIFICAÇÃO
DO DIREITO à direito positivo calcado no direito
natural

· surge a
ideia da racionalização do direito

o sistêmico;

o planejado à praticamente oriundo de manuais;

GROTIUS

HOBBES
– PUFENDORF

– DIREITO NATURAL quer ser padrão para
todos os direitos

· não foi
sempre assim

· construir direito a partir da razão,
somente

o diminui a crença na autoridade

· direito como ciência deve libertar-se de
influências externas – direito romano, canônico, etc.

· reflexões
partem da ideia de natureza humana

· também
deve partir de um indivíduo

· direito vai adquirindo uma feição
piramidal; é uno, coerente e sistemático

o não há mais contradição

o a solução não é mais razoável, é racional

· a
partir de poucos axiomas, chega-se a conclusões para tudo

CODIFICAÇÃO DO DIREITO

– divide-se
em:

· direito
continental / codificado

o alemão

o francês

· direito
do Common Law ou anglo-saxônico

· legislação
deixa de ser disperso

· leitura dos autores moderniza os países –
muitos deles mergulhados em obscurantismo

o nos Estados germânicos, a modernização é
mais clara

· Prússia
vê a tradição de absolutismo crescer

o busca
por segurança jurídica

o projetos
para codificação à reunião dos direitos

§ impedir
que a justiça sabote o soberano

o fortalece
o soberano frente aos juristas

§ “justiça
mais obediente”

· codificação gera um paradoxo à baseia-se no direito natural, mas é
direito positivo

o por que
discutir o direito natural se há um código?

§ se o
juiz não encontrar a solução no código, busca-se no direito natural

· Código
Napoleônico coíbe

§ isso
pois o direito natural pode ser apropriado por algum grupo social e ser
“deturpado”

· Jean Domat à escreve sobre o direito natural

o As Leis
Civis em sua Ordem Natural (direito romano sob o olhar do direito
natural)

o a partir de axiomas, adota-se uma linha
consciente, racional

o utiliza direito pré-existente e aplica-o sob a
égide do direito natural

· Pothier à escreve sobre os direitos romano e costumeiro vinculando-os ao direito natural

CODIFICAÇÃO
NA PRÚSSIA _

· Frederico
II, o Grande (1712 – 1781) à monarca brilhante militarmente e grande escritor

o reorganização
da Prússia

o considera
que os muitos ordenamentos jurídicos são antiquados e beneficiam os juízos

o o
direito vindo do passado não é vinculante

o convoca grupo de iluministas

o burguesia
pouco influente

· Thomasius à contra o julgamento de “bruxas”

o o Estado deve cuidar da relação entre seus
súditos

§ visão
de mundo superada

§ é
contra a tortura

o esfera da moralidade à conduta externa; sociedade

§ prenúncio
da filosofia kantiana à separação entre moral e
direito

· Wolf à sistemas de direito natural

· Heineccius

· Klein e Svarez à ALR (1.794)

o primeiro
código iluminista

§ inspiração iluminista

o elimina
todo pluralismo jurídico

§ gera direito unificado

o pena só é aplicada em caso de transgressão de
uma norma do ALR

§ penas são pré-estabelecidas

§ juiz limitado pelo código

o delitos
contra religião são eliminadas, tal como a bruxaria

o simplificação
do processo à todo na língua local

§ exclusão
de pressões sobre o acusado (tortura, por exemplo)

o tudo é regulado à código
fica massudo

o Frederico, o Grande ordena resumir o código, mas
sem sucesso

o pretensão de reestruturar a sociedade

o com a
morte de Frederico, o código é abandonado

· Polônia
é o mais paralisado dos países

o seu território é partilhado

o os prussianos invasores legislam no território
polonês

§ instauram
um “ALR mais brando” à código prussiano
convive com o pluralismo jurídico

· Ordenações x Códigos

o Ordenações à fenômeno mais antigo

§ reunião
de algo anterior

§ tornar
o direito pré-existente mais aplicável

§ “o que
vem do passado é respeitável”

§ reorganização

§ no
Brasil, até 1916

o Código à refunda a ordem jurídica

§ elimina
ordem jurídica anterior

§ para
ter leis boas, joga-se as antigas fora, segundo Voltaire

§ um dos
primeiros, na Prússia (código Frederico), é grande influenciador dos
subsquentes

· nobreza,
inquisição e “nepotismo” travam o desenvolvimento da sociedade

o alguns déspotas esclarecidos tomam medidas
drásticas

§ Marquês
de Pombal expulsa os jesuítas de Portugal

–
exclusiva dos países anglo-saxões

–
oriunda da metrópole inglesa

-resistiu
à recepção do direito romano

–
erroneamente confundido com direito costumeiro (direito comum, civil law)

–
disputa espaço com o direito comum continental