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RECURSO ESPECIAL Nº 893.857 – MG (2006/0220168-6)
R E L ATO R A : MINISTRA ELIANA CALMON
RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR : PAULO EDUARDO MAGALDI NETTO E
OUTRO(S)
RECORRIDO : CLÍNICA DAS DOENÇAS DO RIM LTDA
ADVOGADO : RODRIGO DO AMARAL FONSECA E OUTRO(
S)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – COFINS – AUSÊNCIA
DE PREQUESTIONAMENTO (SÚMULA 282/STF) – VIOLAÇÃO
DO ART. 535 DO CPC INEXISTENTE – REPETIÇÃO DO INDÉBITO
– PRESCRIÇÃO – TRIBUTO LANÇADO POR HOMOLOGAÇÃO
– TERMO INICIAL – TESE DOS “CINCO MAIS CINCO”
– AI NO ERESP 644.736/PE – ISENÇÃO – SOCIEDADE CIVIL
DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS – LEI
COMPLEMENTAR 70/91 – REVOGAÇÃO PELA LEI 9.430/96 –
RECURSO ESPECIAL – DESCABIMENTO – PRECEDENTE DA
SEÇÃO NO REsp 728.754/SP.
1. A ausência de prequestionamento da matéria pelo Tribunal de
origem obsta seu conhecimento nesta Corte Superior. Incidência da
Súmula 282/STF.
2. Inexiste violação do art. 535 do CPC no que se refere à alegada
omissão da Corte a quo na apreciação de dispositivos constitucionais,
uma vez que, nos termos da Súmula 356/STF, a mera oposição dos
embargos declaratórios, por si só, já preenche o requisito do prequestionamento
para fins de interposição de recurso extraordinário.
3. O tema relativo à possibilidade de revogação, por lei ordinária (Lei
9.430/96), da isenção da COFINS concedida às sociedades civis pela
LC 70/91 não há de ser resolvido em âmbito infraconstitucional,
segundo precedentes do STF.
4. “O conflito entre lei complementar e lei ordinária não há de solverse
pelo princípio da hierarquia, mas sim em função de a matéria estar
ou não reservada ao processo de legislação complementar” (RE
419.629/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em
23/05/06).
5. A Primeira Seção deste Sodalício, em 26/04/2006, enfrentou o
problema posto para apreciação das Turmas de Direito Público reunidas,
oportunidade em que concluiu pela manutenção da Súmula
276/STJ e determinou o eme do recurso especial caso a caso,
observando se o enfoque foi elusivamente infraconstitucional.
6. Entretanto, ficou estabelecido que o STJ não conheceria dos recursos
quando o acórdão recorrido tivesse analisado tão-somente a
tese de revogação da lei complementar por lei ordinária.
7. A Corte Especial, na Argüição de Inconstitucionalidade no EREsp
644.736/PE, acolheu o incidente para reconhecer a inconstitucionalidade
da expressão “observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art.
106, I, da Lei nº 5.107, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário
Nacional”, constante do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005.
8. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal
de Justiça “A Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente
do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto
do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).” Os Srs. Ministros Castro Meira,
Humberto Martins, Herman Benjamin e Carlos Fernando Mathias
(Juiz convocado do TRF 1ª Região) votaram com a Sra. Ministra
Relatora.
Brasília (DF), 18 de dezembro de 2007 (Data do Julgamento)