A constitucionalização do direito privado

THE CONSTITUTIONALIZATION OF PRIVATE LAW

 Estevão Campos dos Santos[1]

RESUMO

O artigo irá tratar da constitucionalização do direito privado e suas reverberações nas relações privadas. A importância do direito constitucional, em especial dos direitos fundamentais, são importantes formas de acesso aos primados constitucionais até então não realizáveis no direito privado.

Palavras Chaves: Constitucionalização do direito Privado. Código Civil.

SUMÁRIO

1. Introdução, 1.1. A constituição como centro normativo, 1.2. A nova perspectiva de código civil em torno da constituição 2. O atual Código Civil brasileiro 3. Conclusão e 4. Referências bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

A perspectiva do direito privado sempre esteve baseada em uma autonomia ligada ao liberalismo econômico. As partes introduziam em suas relações bases e diretrizes sem intervenção do Estado. Não obstante, a própria normatização das relações privadas nasce com o espeque de afastar a ingerência do Estado e, ressaltar a importância das decisões livremente pactuadas entre as partes.

O giro ocorre quando o Estado ressurge, nesse aspecto, com proeminência no campo social para estabelecer diretrizes ligadas às questões sociais, econômicas, etc. A Constituição, mesmo as clássicas e textualmente imutáveis como a dos Estados Unidos e Inglaterra, não adentravam nos pormenores das relações privadas para normatização e impactos diretivos.

A mudança da força normativa decorre da necessidade de nova visão interpretativa do texto Constitucional, com aplicação menos liberal e mais social. Nesse ponto, novas teorias de formação do Estado, como John Rawls (1921 – 2002)– teórico norte-americano -, surgem para explicá-lo sob aspecto da justiça distributiva em que há manifesta necessidade de intervenção para melhor readequação das relações, mesmo as privadas.

Ainda, as normas constitucionais ganham contornos de aplicabilidade determinante[2], afastando a incessante mediação do legislador sobre temas com reflexo nos direitos privados.

1.1 A CONSTITUIÇÃO COMO CENTRO NORMATIVO

A expressão “A Força Normativa da Constituição”[3] foi cunhada por Ferdinand Lassale, em período no qual a Constituição era dita como detentora dos direitos políticos e princípios gerais que careciam do legislador para ganharem eficácia e força normativa. Os direitos fundamentais deveriam suas aplicações apenas quando houvesse determinação infraconstitucional que lhe gerasse a famigerada normatividade.

Nesse aspecto, com o estabelecimento dos Tribunais Constitucionais, as Cortes enfrentavam a dicotomia para determinar quais preceitos constitucionais eram autoaplicáveis e quais não eram autoaplicáveis. Tais enfrentamentos surgiram através da nova perspectiva de Estado, calcada na justiça social com a transposição do pensamento liberal, logo, uma subordinação do direito à norma mais abrangente e transformadora; a Constituição. 

A respeito da restritiva de interpretação da Constituição:

[…] reconhecia plena eficácia jurídica à parte da Constituição que garantia o status quo, mas negava qualquer aplicabilidade às normas que impunham transformações e representavam risco para os interesses das classes hegemônicas. Tais normas tornavam-se dependentes do legislador ordinário, cuja inércia ou timidez frustrava as potencialidades transformadoras da Constituição, relegando-se a um papel meramente simbólica.[4]

Isso fez com que a Constituição se tornasse um estandarte negativo, por ter carga valorativa demais e eficácia e auto aplicabilidade de menos. Um hiato entre as normas inscritas na Constituição e os fatos sociais tornavam-se grandes descompassos com o dever-ser[5], determinando, conforme preceitua o autor, a anomia constitucional; ou seja, não considerar a norma na constituição. Ou ainda, o próprio texto constitucional passa a ser utilizado como discurso político, inserindo-se ali os anseios sociais, mas sem obrigatoriedade do cumprimento[6].

Em Konrad Hesse, há uma reinterpretação da visão sociológica e normativista – capitaneadas por Lassale e Kelsen, respectivamente – embutindo na constituição, normativa plena vinda com e influência dos aspectos sociais.

Ainda:

Além disso, o ingrediente essencial para a força normativa é o que Hesse chamou de ‘vontade de Constituição’. Deve haver o anseio de realização concreta da Constituição, e é importante que a sociedade se mobilize neste sentido. Quanto maior a vontade de Constituição, menores serão os limites que a realidade social poderá lhe impor. Mas os limites sempre existirão, e será preciso respeitá-los.[7]

Atualmente, tal visão se tornou amplo e aplicável à teoria do direito e no Brasil refletiu-se na elaboração de uma Constituição calcada em princípios fundamentais que direcionam a toda a interpretação das demais áreas do direito. Assim, surge um novo direito que abre espaço para a reinterpretação das normas positivadas além do texto constitucional. A norma ultrapassa o texto de lei e alcança patamar de produção individualizada para cada setor da vida e cotidiano.

1.2 A NOVA PERSPECTIVA DE CÓDIGO CIVIL EM TORNO DA CONSTITUIÇÃO

O Código de Napoleão surge como marco de normatização das relações, embasado na racionalização e iluminismo[8]. Um dos objetivos dessa codificação era estabelecer um patamar igualitário para relações políticas, afastando-se privilégios e estabelecendo diretrizes gerais de um direito único[9]. Esse movimento foi inovador e reformulador de todo o entendimento de materialização da relação entre as partes.

A Codificação significaria, como fator novo, uma sistematização com ideal jusfilosófico, no qual se acomodaria o direito das gentes, ainda, “o ‘direito natural’, que se cristalizara nos códigos, fundava-se na ideia de autonomia da vontade dos indivíduos, igualizados pela abstração da lei.”[10]

Logo, o fim último era a proteção dos interesses estabelecidos pela autonomia privada, diretamente, a proteção da propriedade e liberdade de contratação, atividades realizadas pela burguesia. A proteção última desses grandes temas solidificou o caminho para a segurança jurídica, caminho do liberalismo:

O papel do Direito Privado era o de garantir as regras do jogo, estabilizando as relações econômicas, e ele o fazia assentando-se sobre os dois pilares: propriedade e contrato, ambos vistos como expressões necessárias da autonomia do indivíduo.[11]

Tudo esteve diante da base de pouca criação interpretativa da lei. O Código de Napoleão privilegiou o mínimo teor de interpretação do juiz, com maior destaque para as previsões normativas[12].

A viragem dessa forma de aplicação da lei ocorre quase um século depois com o Código Civil Alemão[13], que estruturou o código com uma parte geral com cláusulas abertas, capacitando, assim, a interpretação por parte do magistrado em questões especificas.

Através da técnica expressada no Código de Napoleão, o silogismo determinou a verificação do que seria aplicável como direito, pois se não estivesse normatizado, não era direito.

O primeiro ponto de alteração na autonomia da vontade[14], ilimitada, foi observada no direito do trabalho – ponto sensível de viragem do Estado Liberal para o Social – as revoltas das massas consistiam na grande exploração por parte dos burgueses, oprimindo os menos favorecidos.

[…] o marxismo e a doutrina social da igreja contribuíram decisivamente para o advento deste novo campo do Direito, que vai subtrair dos domínios do Direito Civil a regulamentação das relações de trabalho, até então disciplinadas pelo direito contratual, sob o rótulo de contrato de locação de serviços.[15]

Para contribuir com as alterações, a Segunda Guerra Mundial [16]trouxe significativa mudança na análise dos fatos, fazendo com que novos micros sistemas fossem criados para atender de maneira mais integral as necessidades da Sociedade.

O próprio parâmetro de orientação legislativa é alterado de modo significativo para um tipo legislativo amplo, de forma que a frequência por normas gerais e a hipótese hermenêutica ganhassem destaque. A elaboração legislativa transforma-se em nova produção de regras que engendre forças de diversos grupos para que a própria legislação se torne mais pessoal e razoável para as partes.

A legislação perde a sua neutralidade axiológica, passando a visar a objetivos concretos, dentro da sua lógica emergente do Estado Social. As normas jurídicas são dessa forma funcionalizadas em prol do atingimento de certos fins, e o legislador começa a valer-se delas com muito maior frequência, no decantado fenômeno da inflação legislativa.[17]

No Brasil, o fenômeno da codificação aconteceu tardiamente, em 1916, enquanto na Europa o movimento do Welfare State começava a despontar.

Com a força cada vez mais relevante dos microssistemas, o Código Civil é posto de lado sem refletir seu vigor de outrora, de forma que em muitos casos as normas do microssistemas encontravam-se em dissonância com as regras do Código, logo, nesse não mais se encontravam as normas gerais orientados.

Com o advento do Estado Social, a norma orientadora geral das relações econômicas, sociais e de forma ampla privada, passou para a batuta da Constituição, logo, novo centro catalizador e unificador do direito civil:

Deveras, a posição hierárquica superior da Constituição, a abertura das suas normas, e o fato de que estas, por uma deliberada escolha do constituinte, versam também sobre relações privadas, possibilitam que se conceba a Lei Maior como novo centro do Direito Privado. […] A unidade do ordenamento, não apenas no sentido logico-formal, mas também no substantivo, fica recomposta, pois a Constituição costura e alicerça todo o manancial de normas editadas pelo nada parcimonioso legislador contemporâneo.[18]

O novo Código Civil brasileiro não concentrou todo cerne de abrangência do Direito Privado sob sua égide.

A constitucionalização do direito privado consiste ainda na releitura de todos os paradigmas de temas iminentemente privados com enfoque na Constituição e seus princípios orientadores.

Nesse sentido:

Demais disso, é importante ressaltar a possibilidade de aplicação direta da Constituição nas relações privadas, sempre que possível. Como norma jurídica que é, dotada de imperatividade, a Constituição não necessita da mediação do legislador civil para incidir sobre tais relações, podendo, por si só, alcança-las com seus comandos.[19]

Em contraposição a esse pensamento:

Argumenta-se que a eficácia direta da Constituição nas relações privadas ‘marginaliza o legislador, (…) degrada o princípio da autonomia privada e dissolve a certeza da letra impressa na lei numa nebulosa de valores com o consequente sacrifício da segurança jurídica, até consagrar uma espécie de totalitarismo dos valores constitucionais aos quais deverão se submeter os particulares em todas as suas decisões privadas juridicamente relevantes.[20]

2. O ATUAL CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

A abertura do projeto de Código Civil se deu pela necessidade prudente de flexibilização e recodificação do Direito Civil. Nesse interim, primou-se pela  sistematização do conjunto de normas capazes de imprimirem clareza, segurança jurídica e flexibilização do sistema.

Desde logo, assento uma premissa que vale, paradoxalmente, como conclusão: a razão de visualizar o novo texto legislativo à luz das suas cláusulas gerais responde à questão de saber se o sistema de direito privado tem aptidão para recolher os casos que a experiência social contínua e inovadoramente propõe a uma adequada regulação, de modo a ensejar a formação de modelos jurídicos (4) inovadores, abertos e flexíveis. Em outras palavras, é preciso saber se no campo da regulação jurídica privada é  necessário, para ocorrer o progresso do Direito,  recorrer-se, sempre, à punctual intervenção legislativa ou  se o próprio sistema legislado poderia, por si,  proporcionar os meios de se alcançar a inovação, conferindo aos novos problemas soluções a priori assistemáticas, mas promovendo, paulatinamente, a sua sistematização.[21]

O Código Civil muda de perspectiva ao abandonar as estruturas fechadas inspiradas nos iluministas. As estruturas modernas dos novos códigos se aproximam das Constituições que abusam dos tipos jurídicos abertos[22].

Os ideais das cláusulas jurídicas gerais visam a abertura no ordenamento jurídico de aplicação de princípios e standards de auto aplicabilidade do direito, sem a necessidade de interferência direta e constante do legislador[23].

Ainda, sobre as características das cláusulas gerais, temos:

Considerada, pois, do ponto de vista da técnica legislativa, a cláusula geral constitui uma disposição normativa que utiliza, no seu enunciado, uma linguagem de tessitura intencionalmente “aberta”, “fluida” ou “vaga”, caracterizando-se pela ampla extensão do seu campo semântico. Esta disposição é dirigida ao juiz de modo a conferir-lhe um mandato (ou competência) para que, à vista dos casos concretos, crie, complemente ou desenvolva normas jurídicas, mediante o reenvio para elementos cuja concretização pode estar fora do sistema; estes elementos, contudo, fundamentarão a decisão, motivo pelo qual não só resta assegurado o controle racional da sentença como, reiterados no tempo fundamentos idênticos, será viabilizada, através do recorte da ratio decidendi,  a ressistematização destes elementos, originariamente extra-sistemáticos, no interior do ordenamento jurídico[24].

A própria estrutura da Cláusula Geral segue perspectiva par tornar compreensível a determinação final:

[…] a primeira perspectiva de análise, as normas contidas em cláusulas gerais não exigiriam processos de pensamento diferentes daqueles que são pedidos pelos conceitos indeterminados, os normativos e os discricionários (34). Podem, nessa medida, ser tidas como normas jurídicas completas, constituídas por uma previsão normativa e uma estatuição, com a particularidade de a previsão normativa, Tatbestand ou fattispecie, não descrever apenas um único caso, ou um único grupo de casos, mas possibilitar a tutela de uma vasta gama (“generalidade”) de casos definidos mediante determinada categoria ,indicada através da referência a um padrão de conduta (v.g, “conforme aos usos do tráfego jurídico”), ou a um valor juridicamente aceito (v.g, boa-fé, bons costumes, função social do contrato).[25]

A estrutura do direito civil brasileiro, seguiu a modernização da do direito privado no sentido de constitucionalizar, fez implantar-se características inerentes ao período de referência. 

Isso porque, os enunciados abertos possibilitaram a desvinculação dos enunciados normativos e maior função interpretativa ao caso concreto, com avaliação própria e fundamentada de acordo com as normas determinantes.

3 CONCLUSÃO

Pode-se afirmar que as alterações legislativas referentes a constitucionalização do direito privado serviram para alavancar as interpretações das relações privadas.

Constitucionalizar não significa inutilizar os demais ramos do direito, em especial o civilista, mas reinterpretar aspectos negativos que sobrepõe os direitos fundamentais. O direito civil segue seu ramo de importância e significação nas relações privadas, mas, não pode ser lido à distância da Constituição.

Ao direito privado, anteriormente visto como a constituição privada, demos referencias de standarts capazes de alcançarem as pormenoridades da vida cotidiana, assim como a Constituição e seus princípios.

4 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

BARROSO, Luís Roberto. “NEOCONSTITUCIONALISMO E CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil).” trabalho foi escrito, em sua maior parte, durante minha estada na Universidade de San Francisco (USFCA).

BOBBIO, Norberto. “O POSITIVISMO JURÍDICO. Lições de Filosofia do Direito.” Martins Fontes, São Paulo, SP. 1995.

CANOTILHO, J.J. Gomes. “Direito Constitucional e Teoria da Constituição.”. Almedina, 7ª ed., Coimbra.

MARTINS-COSTA, Judith Hofmeister. “O direito privado como um “sistema em construção”: as cláusulas gerais no Projeto do Código Civil Brasileiro.” Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, n. 15, Porto Alegre, UFRGS/Síntese, 1998

MARTINS, Gilberto Baptista. Os fundamentos da teoria da desconsideração da personalidade jurídica e o novo Código Civil. In Boletim Adcoas.

SARMENTO, Daniel. “A Normatividade da Constituição e a Constitucionalização do Direito Privado.” Revista da Emerj, v. 6, n. 23.

VAN CAENEGEM, R. C. “UMA INTRODUÇÃO HISTÓRICA AO DIREITO PRIVADO.” Martins Fontes, 2ª ed. São Paulo, SP. 1999.