Teoria da Justiça e o Direito Penal Constitucional Brasileiro

Ana Chrystinne Souza Lima [1]

Maicon Rodrigo Tauchert[2]

RESUMO

O presente estudo tem por objetivo fazer um  releitura da principal teoriada Justiça e correlacioná-la com o pluralismo principiológico do Estado Democrático de Direito. Foi a partir do senso de justiça que surgiu o entendimento sobre a igualdade democrática e  conduziu-se a cuminar o aparecimento dos princípios de justiças que se concretizam em favor da igualdade eqüitativa de oportunidades, contra as desigualdades sociais e a tudo que possa vir a corromper as instituições justas, a liberdade e os direitos dos cidadãos. A teoria da justiça tenta conciliar os direitos iguais numa sociedade desigual através de implicações éticas.

PALAVRAS-CHAVES: Teoria da Justiça. Princípios de justiça. Posição original. Senso de justiça.

ABSTRACT

This study aims to make a rereading of the main theory of justice and correlate it with the pluralism of the democratic state of law . It was from the sense of justice that came the understanding of democratic equality and led to the appearance of the principles of righteousness , which result in favor of fair equality of opportunity, against social inequalities and to everything that may corrupt the fair institutions , freedom and rights of citizens. The theory of justice attempt to reconcile the equal rights in an unequal society through ethical implications .

KEYWORDS : Theory of Justice . Equity. Principles of justice .original position. Justice sense. veil of ignorance. Ethical implications

INTRODUÇÃO

O objetivo do presente estudo não se vincula à buscar o conceito de justiça como forma absoluta,mas sim de fazer uma releitura das principal teoria da justiça e fazer um paralelo com o direito penal constitucional.

A teoria da justiça de Rawls tem como fundamento fazer elucidar que a sociedade tenha um devido acesso e condições de melhoria de vida. Deste modo, essa meta foi maximizada em função dos que estão na pior situação, garantindo que a extensão dos direitos de cada um fosse o mais amplamente estendida desde que compatível com a liberdade do outro e que, em conseqüência, estabelecesse uma constituição justa, imposta pelos princípios de justiça, a fim de proteger os direitos e deveres dos membros da sociedade de forma eqüitativa.

O Sistema normativo brasileiro é constituído de normas e princípios, portanto para qiue haja a devida justiça na aplicação das penas e das medias têm-se que aplicar concomitantemente estes.

No primeiro capítulo é abordado a mais importante teoria da justiça de Ralws com os aspectos que o influenciaram para o desenvolvimento desta. No segundo capítulo é abordado o senso de jstiça que é inerente a todo integrante de um  meio social; no terceiro fala-se do senso da jstiça que se tem no direito penal e por fim, um breve estudo do Direito Penal Constitucional Brasileiro.

1        A TEORIA DA JUSTIÇA SEGUNDO RAWLS

Inicialmente se faz necessário trazer os motivos que levaram John Ralws desenvolvesse uma teoria da justiça abordada, assim debruçaremos nas razões que o motivaram elaborar a sua teoria à luz das tradições filosóficas, nas quais este teórico baseou-se para estruturar seu pensamento.

A primeira razão para que Rawls desenvolvesse a teoria da Justiça está intrinsecamente ligada à crítica ao utilitarismo, e a segunda, ao pensamento empregado por kant do modelo de justiça “enquanto elemento crucial à luz da explicação de autonomia política dos cidadãos do Estado de direito democrático” (PINHEIRO apud RAWLS, 1998). Assim, a teoria da justiça de Rawls teve como objetivo básico de fornecer uma argumentação teórica que fosse coerente para o conceito de justiça, que estava até então atrelado à concepção utilitarista e ao pensamento kantiano sobre a teoria da justiça.

Assim, teve sua primeira crítica a partir da divergência teórica para com o pensamento filosófico e político do utilitarismo. Portanto, Rawls desenvolveu e sistematizou esta teoria em oposição ao mesmo. Sendo que o utilitarismo fundamentava-se através de um só principio ligado à moralidade, era o princípio da utilidade, sua importância estaava atrelada à multiplicidade de princípios no ordenamento jurídico que serviriam para a diversidade de situações práticas, ou seja, solucionando os conflitos sociais. Segundo Rawls, o utilitarismo não era capaz de suprir o fundamento das instituições da democracia constitucional e por esse motivo  lançou sua teoria de justiça como alternativa a essa lacuna, fragilidade que era empregada pela concepção utilitarista.

Por exemplo, se dizemos que o prazer é o nosso único bem, então é possível presumir que os prazeres podem ser reconhecidos e classificados por seu valor mediante critérios que não pressupõe nenhum padrão do que é justo ou do que normalmente julgaríamos como tal. (RAWLS, 2002, p. 27)

De acordo com Rawls, o utilitarismo não compreendia a multipluralidade de um determinado meio social, já que estabelecia um único princípio de escolha para um único ser humano, fazendo com que seus objetivos se estendam e seja praticável na totalidade da sociedade em busca de uma satisfação geral das partes. É nesta visão que a teoria da justiça de Rawls opõe-se ao pensamento utilitarista.

De acordo com a teoria da justiça de Ralws era preciso que se a utilizasse com equidade, para que se busque uma justiça social, com o objeto primário da justiça na estrutura básica da sociedade, isto é, a forma pela qual as instituições sociais distribuem direitos e deveres fundamentais. Para que a justiça de um sistema social funcione, depende essencialmente de como atribuir os direitos e os deveres fundamentais e as oportunidades econômicas e condições sociais que existem em vários setores da sociedade.

Esses princípios regulam as escolhas de uma constituição política e os elementos principais do sistema econômico e social, ou seja, deveriam regular uma sociedade bem-ordenada, e presume-se que cada indivíduo haja com justiça e cumpra sua parte para manter as instituições (por exemplo, mercados competitivos, propriedade particular no âmbito dos meios de produção, a família monogâmica etc.,), que definem os direitos e os deveres dos homens e influenciam seus projetos de vida e bem-estar social.

Para compreendermos a ideia principal da teoria da justiça de forma hipotética, supõe-se que, de acordo com a posição original, as partes da sociedade são iguais, logo todos possuem os mesmos direitos na escolha dos princípios de justiça. Esta condição representa a igualdade dos seres humanos como indivíduos éticos e também das pessoas conscientes de convicções formadas sobre o bem e possuidoras de senso de justiça.

Neste sentido, as partes possuem a capacidade de entender quaisquer princípios adotados e de agir de acordo com eles.

2 O SENSO DE JUSTIÇA

Para Rawls, de acordo com uma sociedade bem-ordenada, as concepções que os cidadãos tem acerca de seu bem estão difundidas intrinsecamente com os propósitos dos princípios de justiça estabelecidos pela teoria da justiça como equidade. Os participantes desta sociedade desejam certas coisas como condição de realização pessoal, atribuindo prioridades às liberdades, a oportunidades e, principalmente, à conquista de renda e riqueza.

A teoria da justiça, supostamente aceita pelos integrantes de um determinado meio social, indica a necessidade que se tem de defender o acordo original entre os deliberantes. Então, é fácil concluir que a concepção da teoria da justiça estaria atrelada a um bem para todos, o qual seria  suficiente para a escolha dos princípios de justiça racionalmente.

Esta noção de bem que a teoria da justiça faz com que crie nos cidadãos senso de justiça, partindo do antendimento que os princípios de justiça já estabelecidos publicamente possam ser utilizados como definições de outros conceitos morais. A própria noção de bem estabelecida possui uma ligação íntima com a idéia de que os nossos planos de vida são determinados de acordo com estes princípios, inclusive, a noção de o que é bom e um bem para nós.

[…] pode-se dizer que justiça como equidade é a hipótese segundo a qual os princípios de justiça seriam escolhidos na posição original são idênticos àqueles que correspondem aos nossos juízos ponderados e, assim, esses princípios descrevem o nosso senso de justiça. (RAWLS, 2002, p. 51)

De acordo com Rawls, o nosso senso de justiça equivale a uma concepção de bem. A auto-estima e a confiança exercem uma força sobre nós a fim de realizarmos nossas intenções, se não tivéssemos senso de justiça, admitir-se-ia talvez que não há valor em nós e que falta incentivo para conquista de nossos objetivos.

Nem sempre agimos de acordo com o nosso senso de justiça, mesmo porque cda um de nós deseja em demasia satisfazer seus próprios interesses. Mas existe em nosso ser uma condição natural que nos faz respeitar às outras pessoas e isto nos dá a garantia que estamos agindo corretamente. Por isto, pode-se dizer que uma sociedade bem-ordenada nos serve como estrutura ara promover o bem de seus membros e efetivamente regulado por uma concepção comum de justiça. Tratando-se de uma sociedade em que todos os membros aceitam os mesmos princípios de justiça e que cujas instituições satisfazem esses princípios, a teoria da justiça foi estruturada para estar de acordo com essa idéia de sociedade.

Do ponto de vista da teoria ética, a melhor explicação do senso de justiça de uma pessoa não é a que combina com suas opiniões emitidas antes que ela examine qualquer concepção e justiça, mas sim a que coordena os seus juízos em um equilíbrio refletido. (RAWLS, 2002, p. 52).

As concepções de justiça devem ser justificadas pelas condições de nossa vida e o nosso senso de justiça nos encoraja diante às propensas injustiças. Devido a essas causas, adquirimos um desejo de fazer o que é correto apenas porque é correto, pois se agirmos de forma arbitrária saberemos que as conseqüências desse ato recairão também sobre a sociedade com um todo. Contudo, isto é um processo moral da nossa vida posterior, que resulta em parte na correção dessa atitude devido a uma cooperação social e justa que deve haver entre os deliberantes à luz dos princípios de justiça que reconhecemos publicamente como eficientes.

Com certeza, se o sentimento de justiça é um bem, ele o será nesse caso particular […], concluímos que possuímos um senso de justiça é realmente um bem, então uma sociedade bem-ordenada será tão estável quando se poderia esperar. Não só ela gera atitudes morais que a apóiam, mas essas atitudes são desejáveis do ponto de vista das pessoas racionais que assumem quando avaliam a sua situação, independente das restrições a justiça. (RAWLS, 2002, p. 441)

Quando este ideal de cooperação é justo e atingido pela sociedade bem-ordenada, as partes estão de acordo com que a soma dos benefícios está sob a forma de bens essências a todos. Tais benefícios devem estar organizados de modo a aumentar às expectativas dos menos favorecidos. Uma característica essencial da concepção de justiça é a que possua um grande elemento: o nosso senso de justiça.

Os princípios de justiça que regulam a estrutura básica e que especificam os deveres e obrigações dos sujeitos não mencionam o mérito moral. A distribuição não tem qualquer tendência para lhe corresponder. Nenhuma dos preceitos de justiça visa recompensar a virtude de cada um. O preceito que mais se aproxima da recompensa de mérito moral é a distribuição segundo o esforço consciente, embora o esforço que uma pessoa está disposta a realizar seja fruto de suas capacidades e das alternativas que lhe foram oferecidas.

Desta forma, o conceito de valor moral é secundário em face do conceito de justiça, pois um sistema justo dá a cada pessoa aquilo que lhe é devido. Os princípios  de justiça relativos às instituições e aos indivíduos mostram que, ao agir assim, respeita-se à eqüidade, utilizando-se de seu senso de justiça.

De acordo com Rawls, a teoria tem o dever de apoiar e promover as instituições justas e lutar para a criação das mesmas, caso não existam. O nosso comprometimento em obedecer e prestar a nossa contribuição às instituições justas causa um bem maior à sociedade como um todo. Se a estrutura da sociedade for justa, todos têm o dever natural de fazer aquilo que lhes é exigido. Aliás, as partes têm todas as razões para garantir a estabilidade das instituições justas e a forma mais objetiva de fazê-lo é aceitar a necessidade de lhes dar apoio e obediência.

Podemos definir o dever natural de justiça como sendo aquele que apóia e promovem os planos que satisfazem esses princípios; chegamos assim a um princípio coerente com os critérios aplicados às instituições. (RAWLS, 2002, p. 372)

Cada membro da sociedade é tentado a evitar os encargos que lhe cabem, embora seja sempre beneficiado pelos bens públicos. Por outro lado, a aceitação pelos sujeitos das exigências de um empreendimento da natureza cooperativa assenta na convicção de que os outros farão a sua parte. A falta de contribuição de uns pode levar à suspeita de outros, pois não se faz aquilo que não é feito pelos demais, gerando instabilidade.

Dado o valor do senso de justiça público e eficaz, é importante que o princípio que define os deveres dos indivíduos seja simples e claro, e que assegure a estabilidade das organizações justas. Presumo, portanto, que o dever natural da justiça seria escolhido em detrimento do princípio da utilidade, e que, do ponto de vista da justiça, esse dever constitui a exigência fundamental em relação aos indivíduos. (RAWLS, 2002, p. 373)

A cooperação social oriunda do acordo estabelecido pela escolha dos princípios tem influência máxima sobre o nosso senso de justiça, pois deve-se estabelecer respeito mútuo com os membros da sociedade. Este respeito pode ser manifestado na medida em que nosso desejo consensual e cooperativo de viver em sociedade esteja em torno de nossos interesses. Os princípios de justiça servem para equilibrar as arbitrariedades que comentemos, fazendo-nos de acordo com o nosso dever natural: o de manifestar a alguém o devido respeito como ser moral. Nessa perspectiva da sua concepção e ação de promover o bem, se dá pelo fato de estarmos dispostos a justificar as nossas ações sempre que os interesses dos outros sejam afetados de modo relevante.

Então, a razão para a aceitação do dever de respeito mútuo, embora as partes na posição original não tenham qualquer interesse aos interesses dos outros, elas sabem que em sociedade precisa-se a garantia da estima dos restantes membros. A razão maior para a adoção desse dever é o seu efeito sobre a vida quotidiana.

Para Rawls, a teoria da justiça justifica que todas as obrigações decorrem do princípio da eqüidade. Este princípio afirma que qualquer pessoa tem a obrigação de fazer aquilo que lhe é de sua responsabilidade e consoante o especificando pelas regras de uma instituição, desde que essa instituição seja justa.

As obrigações podem ser explicadas pelo dever natural de justiça, pois quando uma pessoa se vale de uma estrutura institucional, as regras dessas estrutura se aplicam a ela e o dever de justiça existe. Esse ponto de vista é de fato bastante fundamentado. Podemos, se assim quisermos, explicar as obrigações invocando o dever da justiça. (RAWLS, 2002, p. 381)

Quando as leis e as políticas se afastam de padrões publicamente reconhecidos, podemos presumir que um apelo ao sentido de justiça da sociedade é, até certo ponto, possível. Em outros casos, contudo, como o que sucede quando uma sociedade é regida por princípios que favorecem interesses limitados de certa classe, não pode-se ter outro recurso senão a oposição à concepção prevalecente e às instituições que por ela são justificadas, pois qualquer desvio de justiça suprime o dever de cumprir as regras.

O objetivo das partes na convenção constituinte é o de encontrar, dentre as Constituições justas, aquela que melhor conduzirá a uma legislação justa e efetiva. A Constituição é considerada um processo justo, embora imperfeito. Não há procedimento político que produza um resultado sempre perfeito buscando-se uma legislação justa. No sistema de votação, típico de várias Constituições, prevalece a vontade da maioria, passível de erros, se não por falta de conhecimentos e capacidade de julgamento, mas pelo menos como resultados de visões parciais e orientadas para o interesse próprio.

Em plena fase constituinte, os deliberantes empenhados nos princípios da justiça devem fazer concessões às outras concepções de justiça oriundas da vida cotidiana das partes, para que o regime constitucional funcione. É inevitável que as suas opiniões sobre a justiça entrem em conflito, muito embora a maioria seja compatível com os dois princípios da justiça. Mesmo que haja imperfeições no resultado da elaboração de regras ou leis, existe limites ao dever de cumprimento da lei injusta.

De acordo com Rawls, a teoria da justiça como eqüidade foi elaborada para aplicação dos princípios de justiça, que se chama de estrutura básica de uma democracia. A estrutura básica designa as principais instituições políticas, sociais e econômicas dessa sociedade, que se combinam num sistema de cooperação social.

Assim, a justiça partindo da eqüidade, tem por objetivo básico a observância de dois princípios: o da liberdade e o da igualdade. Esses princípios devem ser aplicados a todos os cidadãos – pessoas livres e iguais. Neste sentido, a realização dos valores de liberdade e igualdade na estrutura básica da sociedade incide sempre que os cidadãos são considerados detentores das capacidades de personalidade que os habilitam a participar da sociedade – um sistema de cooperação justa para o benefício mútuo, exercendo assim o seu senso de justiça.

3 O SENSO DE JUSTIÇA DO DIREITO PENAL

O Direito Penal “é Legislado para cumprir funções concretas dentro de e para uma sociedade que concretamente se organizou de determinada maneira.” (NiloBatista,1996).

O Direito Penal brasileiro é visto como um agente fundamental para o devido controle social, portanto como analisa Sbardelotto, “o Estado Brasileiro surge como produto das relações de produção capitalistas e dos reflexos inerentes a esse processo, tais como a dinâmica da industrialização e a emergência da burguesia como classe social”. (2001, p.44).

Assim, vale mencionar que a sociedade criou alguns sistemas de controle social, sendo estes, informal e formal. Um ficando a cargo da sociedade civil e de suas instituições sociais e o outro através da polícia, dos Poderes do Estado, Administração Penitenciária etc. Nesse sentido afirma Shecaira:

   Se o indivíduo, em face do processo de socialização, não tem uma postura em conformidade com as pautas de condutas transmitidas e aprendidas na sociedade, entrarão em ação as instâncias formais que atuarão de maneira coercitiva, impondo sanções qualitativamente distintas de reprovações existentes na esfera informal. (2004, p.56).

No entanto, há que se falar das escolas criminalistas. Para a Escola Clássica a teoria ser defendida era a absoluta da pena, ou seja, retribuição ou retribuicionista, onde a pena teria um caráter retributivo prevalecendo a proporção de pena ao dano causado.

Já na Escola Positiva, era defendida a teoria relativa da pena, ou seja, utilitária ou utilitarista, a defesa era que o ilicito penal é um fenômeno ao mesmo tempo natural e social, o estudo aqui era o experimental; a pena por sua vez teria observãncia na periculosidade do agente.

Há que se falar na teoria relativa da pena, que segundo Mirabete, dava-se a pena um único fim, sendo este o de prevenção, servindo assim de intimidação para toda a sociedade e de ainda de prevenção particular do agente infrator, resultando na intimidação para sessar a prática de outros atos ilicitos.

Portanto, o sistema Penal Brasileiro adotou uma teoria mista, vejamos os a parte geral nos itens a seguir:

26. Uma política criminal orientada no sentido de proteger a sociedade terá de restringir a pena privativa da liberdade aos casos de reconhecida necessidade, como meio eficaz de impedir a ação criminógena cada vez maior no cárcere. Esta filosofia importa obviamente na busca de sanções outras para delinqüentes sempericulosidade ou crimes menos graves. Não se trata de combater ou condenar a pena privativa de liberdade como resposta básica ao delito. Tal como no Brasil, a pena de prisão se encontra no âmago dos sistemas penais do mundo. O que por ora se discute é a sua limitação aos casos de reconhecida necessidade.

34. A opção pelo regime inicial da execução cabe, pois, ao juiz da sentença, que estabelecerá no momento da fixação da pena, de acordo com os critérios estabelecidos no art. 59, relativos à culpabilidade, aos antecedentes, à condição social e à personalidade do agente, bem como aos motivos e circunstâncias do crime.

Assim é perceptível que o Estado Democrático de Direito adotou a intervenção mínima respeitando os Direitos Fundamentais da sociedade.

4        O DIREITO PENAL CONSTITUCIONAL

A Constituição Federativa de 1988 traz em seu corpo legal os princípios inerentes ao Direito Penal, onde para que haja a devida justiça é preciso que se observe não só a aplicação formal da lei, mas também dos princípios norteadores do Direito.

Nesse sentido ensina Miguel Reale:

Restringindo-nos ao aspecto lógico da questão, podemos dizer que os princípios são “verdades fundantes” de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis.

Os princípios são fundamentais para a aplicação da lei penal, estes são os norteadores para a hermenêutica juridíca, segundo Nucci:

(…) o conceito de princípio indica uma ordenação, que se irradia e imanta os sistemas de normas, servindo de base para a interpretação, integração, conhecimento e aplicação do direito positivo.

Assim, o jus puniend do Estado não pode de forma alguma ser arbitrário e autoritário, de acordo com Marisya Souza e Silva:

Os princípios constitucionais processuais penais revelam um processo penal de cunho garantista, que busca proteger o indivíduo do arbítrio estatal e promover o desenvolvimento da democracia e da justiça social, especialmente com uma persecução penal transparente e justa.

Por fim, o Sistema normativo do Direito Penal é constituído de leis específicas, ordinárias e infraconstitucionais onde devem seguir todos os princípios que fora estabelecidos na Carta Magna de 1988 e consequentemente aplicá-los de maneira eficaz e eficiente para assegurar os preceitos ora garantidos e fundados.

CONCLUSÃO

A Teoria da Justiça de John Rawls partiu de um estudo sobre o conceito de justiça a partir da posição original, onde todos os participantes elegem os princípios de justiça de forma pública e coletiva através de um contrato social. A elaboração da própria idéia da teoria de justiça como equidade constituiu uma justificativa de forma que os cidadãos pudessem viver em melhores condições de vida, já que princípios de justiça funcionariam a partir da estrutura básica da sociedade de uma democracia constitucional.

Tais princípios de justiça consistem em conteúdo uma aproximação de nossos juízos ponderados, fazendo-nos pôr em prática o nosso senso de justiça. A primeira prioridade da teoria da justiça é a da liberdade, e a segunda é o bem-estar de todos.

Em realidade, a concepção política de justiça, embora moral, não é um ideal de moral para a condução da vida, mas para ser aplicado à estrutura básica da sociedade. É uma teoria alternativa compatível com o liberalismo do Estado democrático, contrariando a concepção utilitarista e o pensamento kantiano, entre outras concepções até então dominantes.

A autonomia e a individualidade absoluta não são apropriadas para uma concepção política de justiça. Na justiça como equidade, o acordo ocorre sobre uma unanimidade social que preserva a lealdade das partes e o respeito às instituições justas. Mesmo que os cidadãos possuam uma idéia consensual de justiça, estes não sustentam a mesma concepção de bem, contudo, aceitam publicamente uma concepção política de justiça que regulamenta a estrutura básica da sociedade.

A Teoria da Justiça de John Rawls tem o mérito de ser a primeira grande teoria geral sobre a justiça. A principal resistência à essa teoria é quanto à impossibilidade de ser estabelecido um critério de justiça para regular o dilema das implicações éticas explícitas, que tenta-se conciliar os direitos iguais numa sociedade desigual, a fim de harmonizar as ambições materiais dos mais abastados com os anseios dos menos favorecidos em melhorar sua vida e sua posição na sociedade.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL, Lei N. 7.209, de 11 de julho de 1984, Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal. Diário do Congresso (seção II), de 29 de março de 1984, Brasília.

 NUCCI, Guilherme Souza.Código Penal Comentado / Guilherme Souza Nucci, versão compacta. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

 RAWLS, John. Uma teoria da justiça. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

 REALE, Miguel.Lições Preliminares de Direito / Miguel Reale.27 ed. ajustada ao código civil. São Paulo: Saraiva, 2002.

SILVA, Marisya Souza e.Crimes Hediondos & Progressão de Regime Prisional. 2 ed., Curitiba:Juruá, 2009.