Conexões Fraudulentas no Direito Internacional Privado

 

Conexões Fraudulentas no Direito Internacional Privado

Fraudulent Connections in Private International Law

Carolina Catizane de Oliveira Almeida[1]

RESUMO: O presente artigo tem por escopo discorrer acerca das Conexões Fraudulentas no Direito Internacional Privado e do Princípio da Ordem Pública, por meio de estudo atento desses e, com a apresentação de casos concretos de ocorrência de conexões fraudulentas. Em virtude da relevância do tema em comento, tem ainda por objetivo buscar soluções para a questão.

Palavras chave: Conexões Fraudulentas. Ordem Pública. Soluções.

ABSTRACT: This article aims to discourse on the subject of fraudulent connections in private international law and about the principle of the public order, through careful study and analysis of it, with the presentation of concrete cases. This article also aims to examine concrete cases about fraudulent connections and to present possible solutions.

KEY-WORDS: Fraudulent Connections, Public Order, Solutions.

SUMÁRIO: 1- Introdução; 2- O Princípio da Ordem Pública; 2.1- Conceito de Ordem Pública; 2.2- Características da Ordem Pública; 2.3- Os Três Níveis da Ordem Pública; 2.4- Legislação; 3- Conexões Fraudulentas no Direito Internacional Privado; 3.1-  Evasão do Direito;  3.2-   Fraude à Lei; 3.2.1-  Fraude à Lei Estrangeira; 3.2.3-  Fraude à Lei e Ordem Pública; 3.3-    Casos Verídicos de Conexões Fraudulentas; 3.3.1-  O caso Bauffremont-Bibesco; 3.3.2-  O caso da ONG holandesa; 4 – Possíveis Soluções; Conclusão.

1 – INTRODUÇÃO

As chamadas conexões fraudulentas são os meios utilizados por indivíduos que, tendo interesse na obtenção de benefícios ou utilização de meios vedados em seus países, buscam obtê-los por intermédio de legislação diversa da sua, seja de um país ou outro, uma vez que, nesses casos, tal não é a eles aplicável. Existem dois tipos de conexões fraudulentas. São eles: evasão do direito e fraude à lei.

Embora Evasão do Direito e Fraude à Lei sejam conexões fraudulentas do Direito Internacional Privado, não se confundem. A primeira diz respeito à evasão de direito literalmente. O cidadão não pode praticar determinado ato em um país, então, vai a outro país a fim de praticá-lo. Já na Fraude à Lei, o indivíduo, busca, na própria jurisdição, adaptação à norma legal para obter fim ilícito ou que não esteja de acordo com a legislação local.

Portanto, enquanto na primeira situação o indivíduo deixa o país para praticar ato aqui proibido, na segunda ele se utiliza da própria legislação para encontrar meio de se favorecer, de forma contrária ao que está estabelecido na lei de seu país, atingindo por intermédio de qualquer dessas formas, o fim ilícito que pretende.

Embora sejam as conexões fraudulentas tratadas expressamente em alguns ramos do direito brasileiro, no âmbito do direito internacional privado, o Brasil não possui norma específica sobre conexões fraudulentas fato que, no entanto, não obsta, o reconhecimento de tal instituto pela doutrina e sua aplicação nos tribunais.

Na esfera do Direito Internacional Privado, a Ordem Pública é o princípio que impede a aplicação de leis advindas de outros ordenamentos, reconhecimento de atos que tenham sido realizados no estrangeiro e execuções de sentenças proferidas no exterior.

Com o advento da globalização, da internacionalização da vida e das atividades humanas, em consequência do rápido e do crescente desenvolvimento das ciências de modo geral, o estabelecimento de laços de caráter pessoal têm-se dado com intensidade cada vez maior. Com isto, é perceptível o expressivo aumento de contatos internacionais, dos quais derivam relações sociais internacionais diversas, podendo ocasionalmente ocorrer as chamadas Conexões Fraudulentas.

A pesquisa é relevante pela forma como tais questionamentos estão inseridos na atualidade, pois há uma necessidade correlata ao Estado Democrático de Direito quanto à busca da concretude dos direitos fundamentais inerentes ao ser humano e à realização da efetiva justiça.

Embora as relações internacionais entre pessoas jurídicas e físicas componham o ramo do Direito Internacional Privado, estas se relacionam com Público de forma intrínseca, devendo o primeiro harmonizar, além de promover maior segurança no caso de eventuais conflitos tudo isso em consonância com a Ordem Pública.

2-         O PRINCÍPIO DA ORDEM PÚBLICA

A norma de Direito Internacional Privado é norma apenas indicativa do direito aplicável, sendo por sua própria natureza, diferente das demais normas jurídicas. Tal fato é claramente percebido na medida em que, ao tratarmos de Direito Civil, encontramos suas normas no Código Civil, enquanto no Direito Internacional Privado tais condições só vão ser encontradas em outra norma, a do direito indicado.

Assim, em se tratando de caso concreto que envolva Direito Internacional Privado, para aplicação de lei estrangeira a doutrina internacional desenvolveu leis e jurisprudência de todos os países acolhendo o chamado princípio da Ordem Pública, segundo o qual, se o direito estrangeiro é inconveniente ao meio local, não deve ser aplicado.

Tal disposição consta da Lei de Introdução ao Código Civil[2] em seu artigo 17, in verbis:

As leis, atos, sentenças de outro país, bem como as disposições e convenções particulares não terão eficácia quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.

Assim, se o juiz verificar que o conteúdo na norma estrangeira não é compatível com o ordenamento nacional, deve rejeitá-lo.

2.1-      CONCEITO

A Ordem Pública é um conceito relativo com variações no tempo e no espaço. É também conceito aberto que, necessariamente precisa ser concretizado pelo juiz, quando este julga uma causa de direito privado com conexão internacional, à qual é aplicável o direito estrangeiro.

Se o direito estrangeiro não for aplicável ao caso concreto por violar a ordem pública, a regra é que o juiz aplique a lex fori.

Importante se definir o conceito de Ordem Pública tanto no plano do Direito Interno quanto do Direito Internacional Privado. Porém, a Ordem Pública tem como uma de suas principais características a falta de definição exata.

No Direito Interno a ordem pública é o princípio limitador da vontade das partes, cuja liberdade, em alguns aspectos da vida privada não é permitida. No Direito Internacional Privado, a Ordem Pública impede aplicação de leis estrangeiras, reconhecimento de atos realizados no exterior e a execução de sentenças prolatadas por tribunais de outros países. Constitui assim, um dos princípios mais importantes desta disciplina. O Princípio da Ordem Pública tem natureza filosófica, moral, relativa, alterável e, por isso indefinível.

Segundo Jacob Dolinger[3] o Princípio da Ordem Pública é o reflexo da filosofia sociopolítica jurídica de toda legislação, representando a moral básica de uma nação e que atende às necessidades econômicas de cada Estado. Assim, a ordem pública, encerra os planos político, jurídico, moral e econômico de todo Estado constituído.

A Ordem Pública pode ser medida pela mentalidade e sensibilidade médias de determinada sociedade em certa época. Assim, tudo o que ultrapassar em muito esta média, deverá ser rejeitado pela doutrina e pelos tribunais. Por isso, a Ordem Pública compara-se à moral, aos bons costumes, ao direito natural e, até mesmo à religião.

O artigo 17 da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro[4] exclui a aplicação de leis estrangeiras, bem como de atos e sentenças estrangeiras, sempre que estes ofenderem a soberania nacional (plano político), ordem pública (plano jurídico e econômico) e, os bons costumes (plano moral).

O Código de Bustamante, em seu artigo 3°, classifica em três categorias as leis e regras vigentes em cada Estado. São essas categorias: leis de Ordem Pública Interna, de Ordem Pública Internacional e Voluntária ou de Ordem Privada.

Em sua obra, Jacob Dolinger[5] afirma que o Princípio da Ordem Pública no Direito Internacional Privado teve sua idéia precursora em Bártolo, que distinguia os “estatutos odiosos” dos “estatutos favoráveis”, sendo que os primeiros não poderiam ser aplicados fora das cidades em que haviam sido promulgados.

Atualmente há divergência entre os autores sobre quem teria sido o introdutor do Princípio da Ordem Pública no Direito Internacional Privado. A maioria de obras acerca desta matéria atribui tal feito a Savigny. Acontece que a primeira obra deste é datada de 1849, enquanto Joseph Story, já esboçara com clareza tal princípio em sua obra “Comentários sobre o Conflito das Leis”, de 1834.

O mestre de Harvard e juiz da Suprema-Corte Americana teve um dos trechos por ele equacionados há mais de um século e meio reproduzido na obra de Dolinger[6], in verbis:

Nación alguna puede ser justamente requerida a ceder sus conveniencias políticas e instituciones fundamentales en favor de las de otra nación. Mucho menos puede nación alguna ser requerida a sacrificar sus intereses en favor de otra, o a practicar doctrinas que, en un concepto moral ó político sean incompatibles con su seguridad ó felicidad, o con su consciencia de la justicia y del deber.

En las interminables diversidades de la humana jurisprudencia, muchas leyes tienen que existir en un país, que son el resultado de circunstancias locales o accidentales, y que son completamente ineptas para ser incorporadas en las instituciones y hábitos de otro.

No pocas leyes, bastante bien adaptadas a las naciones gentiles, serian totalmente repugnantes a los sentimientos, así como a la justicia de las que abrazan el Cristianismo. Una nación gentil bien puede justificar la poligamia, o el incesto, los contratos de turpitud moral, o lo ejercicio de crueldad despótica a las personas, que serian repugnantes á los primeros principios del deber cristiano. Las leyes de una nación pueden finarse en un estrecho egoísmo, exclusivamente destinado á promover su política, o el interés personal ó propietario de sus súbditos con perjuicio y aun con ruina del de los súbditos de todos los otros países […]

A Ordem Pública, como princípio do Direito internacional Privado, disciplina, limita, coordena a utilização das regras de conexão na sua tarefa de escolher a lei aplicável à questão jurídica multinacional. Sendo que, dentre todos os princípios do Direito Internacional Privado, a Ordem Pública é o que tem a maior abrangência e o maior poder de restrição à livre aplicação das referidas normas internacionais.

Tal princípio funciona, assim, como válvula de segurança do Direito Internacional Privado, porém, é abusivamente utilizada por aqueles que resistem à aplicação da lei estrangeira por não assimilar adequadamente a noção de comunidade jurídica internacional. Assim, é necessário ter-se em vista que ao Princípio da Ordem Pública, somente se deve recorrer quando realmente necessário à manutenção do equilíbrio da convivência da sociedade internacional, com os fundamentos do direito de cada grupo nacional.

2.2-      CARACTERÍSTICAS DA ORDEM PÚBLICA

São duas as características marcantes da Ordem Pública, são elas a relatividade e a contemporaneidade, conforme explicitado abaixo.

Tendo em vista que o conceito de Ordem Pública advém do povo, a primeira característica trata de sua relatividade, ou seja,  é este relativo, instável, variando no tempo e no espaço. Dessa forma, assim como a noção de Ordem Pública não é igual em diferentes países, de um lugar para o outro, esta não é estável, alterando-se com a evolução do s fenômenos sociais dentro de cada região.

Como o que pode ofender a Ordem Pública é instável, a segunda característica determina ao aplicador da lei a obrigação de atentar para a situação, à época que julgará a questão, isso desconsiderando a mentalidade que prevalecia à época que ocorreu o ato ou o fato jurídico. Assim, o aplicador da lei, só negará a aplicação da lei estrangeira se esta se mostrar ofensiva à Ordem Pública do país à época que da realização de sua análise.

2.3-      OS TRÊS NÍVEIS DA ORDEM PÚBLICA

O Princípio da Ordem Pública pode ser aplicado em três níveis, cada qual seguindo uma gradação diferente, em sua aplicação.

Em seu primeiro nível, a Ordem Pública funciona no plano interno, garantindo a prática de determinadas regras jurídicas, impedindo que não sejam aplicadas por vontade das partes. A título exemplificativo, essas são as leis de proteção aos menores, incapazes, à família, economia nacional, dentre outros institutos civis e comerciais, que constituem a publicização do direito privado.

Já o segundo nível de aplicação da Ordem Pública é mais restrito, tratando do impedimento da aplicação de leis estrangeiras indicadas pelas regras de conexão do Direito Internacional Privado. Dessa forma, não é toda lei cogente que não pode ser derrogada pela vontade das partes no plano interno que não poderá ser substituída por lei estrangeira diversa, no plano do Direito Internacional Privado. A norma estrangeira indicada por este direito deverá chocar nosso ordenamento jurídico de forma mais grave para que não seja aplicada.

Por sua vez, o terceiro nível de aplicação da Ordem Pública está no conhecimento, os direitos adquiridos no exterior. Caso interessante para explicação deste terceiro nível, é que a Ordem Pública veda em nosso meio a vida familiar poligâmica, apesar disso, podemos reconhecer as suas consequências jurídicas, como por exemplo, se a segunda esposa de um casamento celebrado no exterior, com homem já era casado anteriormente, vier pleitear, perante o nosso Poder Judiciário alimentos ou outros direitos que lhe sejam facultados por sua lei pessoal. Nesse caso, nosso ordenamento que vedaria a aplicação de lei estrangeira para efeitos de realização de casamentos bígamos em nosso território, não se oporá a conceder-lhe os direitos consequentes deste casamento celebrado no exterior.

2.4-      LEGISLAÇÃO

No plano do Direito Internacional Privado, a regra da Ordem Pública esta contida no artigo 17 da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro[7], regra esta já constante no código de 1917. Vejamos:

As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.

Amílcar de Castro[8] critica a redação dada ao artigo 17 da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, uma vez que, segundo ele, essa poderia ter se limitado à Ordem Pública. O nobre autor considera ainda que, tanto a “Soberania Nacional” quanto os “bons costumes” seriam desnecessários à redação do referido artigo.

Além da Lei de Introdução, só encontramos referência legal expressa à Ordem pública na legislação processual e na legislação aeronáutica.

O Código Processual de 1939[9], no que concerne
à homologação de sentença estrangeira, ressalvava em seu artigo 792 o seguinte:

(…) aquelas que contiverem decisão contrária à soberania nacional, à ordem pública, e aos bons costumes.

Tem-se que essa redação é melhor do que a que consta Lei de Introdução, uma vez que deixa clara a ideia de que se trata de qualquer dos três fenômenos, por meio do uso da preposição “ou” e não “e”, como consta da Lei Introdutória que, pode induzir ao conceito errôneo de só terem sido ressalvadas hipóteses de ocorrência de ofensa tanto à soberania nacional como à Ordem Pública e aos bons costumes.

Ao estudar as instituições jurídicas no plano internacional, detecta-se o Princípio da Ordem Pública na sua função de impedir, às vezes parcialmente, às vezes totalmente, a aplicação de leis estrangeiras que, apesar de indicadas por uma das regras de conexão do Direito Internacional Privado, sejam consideradas atentatórias a algum princípio básico nos planos político e econômico, jurídico ou moral do foro. No cumprimento desta função a doutrina desempenha um trabalho menor, porque em matéria de Ordem Pública a autoridade emana do judiciário de cada país.

3-         CONEXÕES FRAUDULENTAS NO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

Fato inegável é a preocupação de determinadas pessoas em sacrificar o interesse público por interesse particular pela fuga ao direito.

A existência de conexão fraudulenta é sempre questão de fato a ser apurada pelo julgador. Nas palavras de Amílcar de Castro[10]:

[…] assim, por exemplo, quando a nacionalidade houver sido adquirida para fim diferente, não haverá intenção de prejudicar, mas a circunstancia de não pretender a pessoa restabelecer a antiga nacionalidade não é bastante para afastar a existência de fraude. Nada importa que, depois de preparada a conexão e realizado o ato, não mais pretenda o indivíduo voltar ao anterior domicílio, reverter à antiga religião, readquirir a primitiva nacionalidade, ou recolocar as coisas em seus lugares, porque a conexão maliciosa nunca é anulada, e sim é apenas, no caso dado, tolhida de efeitos prejudiciais a terceiros, ou contrários a elevados interesses sociais. […] Não se deve confundir o impedimento ou a anulação do ato, em razão de conexão maliciosa, com a rejeição de direito estrangeiro ofensivo da ordem social. Em ambos os casos, observa-se a norma de direito internacional privado: no caso de conexão simulada, em razão de astúcia, no de rejeição de direito estrangeiro ofensivo da ordem social, irrepreensivelmente. Em caso de conexão simulada, em razão da astúcia, terá sido imitado direito primário diferente, devendo-se, por conseguinte, tratar de imitar o que deveria, sem ela, ter sido observado e foi frustrado; em caso de defesa da ordem social, ao contrário não se imita, no todo ou em parte, direito primário que devia ser imitado. Invocando a defesa da ordem social, o juiz visa sempre a proteger interesse público local; ao passo que pode proclamar simulada a conexão, protegendo, também, interesse individual.

No âmbito internacional, duas são as manobras usadas pelos interessados na inaplicação do direito de um país ou de outro, são elas; a Evasão do Direito e a Fraude à Lei.

A existência de conexões fraudulentas é fato que deve ser sempre apurado pelo julgador, assim, exemplificativamente, nas palavras de Amílcar de Castro[11]:

[…] quando a nacionalidade houver sido adquirida para fim diferente, não haverá intenção de prejudicar, mas a circunstância de não pretender a pessoa restabelecer a antiga nacionalidade não é bastante para afastar a existência de fraude. Nada importa que, depois de preparada a conexão e realizado o ato, não mais pretenda o indivíduo voltar ao anterior domicílio, reverter à antiga religião, readquirir a primitiva nacionalidade, ou recolocar as coisas em seus lugares porque a conexão maliciosa nunca é anulada, e sim, apenas, no caso dado, tolhida de efeitos prejudiciais a terceiros, ou contrários a elevados interesses sociais.

3.1-      EVASÃO DO DIREITO

Ao apreciar fatos ocorridos no estrangeiro é com frequência que nos deparamos com a evasão do direito.

Um indivíduo não pode praticar um determinado ato ou não pode alegar determinada pretensão de direito em seu país. Vai, então, a outro e pratica o ato ou alega direito, para, afinal, consegui-lo.

Em síntese, nas palavras de Osíris Rocha [12]:

[…] se não posso aqui, posso lá. Vou, portanto, lá, onde posso. Era o caso típico dos brasileiros, italianos, espanhóis que, não podendo divorciar-se em seus países, que não tinham a instituição do divórcio, iam divorciar-se em outros países. Tecnicamente, essas pessoas fugiam do direito local, havendo, portanto, evasão do direito.

Assim, ocorre a Evasão à Lei quando a parte ou as partes evadem de lei estrangeira para se colocar sob a égide da lei do foro, mais benéfica ao seu caso.

Nos casos em que ocorre a Evasão de Direito, para se submeter à Lei de determinado país, não pode ser a hipótese tratada de acordo com o princípio da Fraude à Lei, que veremos a seguir.

3.2-      FRAUDE À LEI

A fraude à lei constitui abuso de direito e não é admitida perante o Direito Internacional Privado. Ao valer-se dela, o indivíduo, busca, na própria jurisdição, adaptar-se à norma legal para obter fim ilícito ou contrário ao direito local.

No direito internacional privado, a fraude à lei consiste na adaptação fraudulenta à norma do direito local, através de criação de determinada circunstância de conexão favorável ao indivíduo e à prática do ato que ele pretende.

São necessários, segundo Rechsteiner[13], três elementos para caracterizar a Fraude à Lei, quais sejam; a pretensão de se evitar a aplicação de determinadas normas substantivas ou materiais do direito interno ou, excepcionalmente, também do direito estrangeiro, cujas consequências legais não são desejadas; o planejamento de manobra legal extraordinária para obter o resultado desejado; e, o objetivo de evitar a aplicação do direito substantivo ou material interno, transferindo atividades e praticando atos para e no exterior. Às vezes ocorre ainda, a escolha de um foro favorável no estrangeiro com a mesma intenção.

Embora no direito internacional privado brasileiro, assim como na grande maioria dos demais países, não existam normas gerais escritas sobre a Fraude à Lei, a doutrina e a jurisprudência reconhecem esse princípio como inerente ao Direito Brasileiro.

Em sua obra, Osíris Rocha[14] nos apresenta diversos exemplos, quais sejam:

[…] Suponhamos a hipótese relativa a um brasileiro de 19 anos de idade, proprietário de um imóvel aqui situado e que deseja vendê-lo. Seus pais, no entanto, se opõem à venda que, por consequência, é impossível. […] Ele sabe que, no Brasil, os fatos interjurisdicionais são apreciados pela lei do domicílio. Vai, pois, ao Uruguai, onde a maioridade se perfaz aos 18 anos, e adquire lá domicilio […] e, depois volta ao nosso país e alega que é maior, porque, exatamente, domiciliado no Uruguai. Nessa hipótese, estamos diante de um caso de fraude à lei, porque, ao invés de fugir do direito brasileiro, pela fórmula da evasão […], o interessado procurou se adaptar à lei brasileira para, aqui mesmo, praticar ato que, pela lei brasileira, lhe era vedado. […] Uma alemã solteira, noiva em seu país, espera um filho, que na Alemanha, será natural. Ela sabe porém, que na Suécia, os filhos de noivos são legítimos. Como na Alemanha a apuração dos direitos de família se faz pela lei da nacionalidade, ela vai à Suécia, naturalizando-se lá. De volta à Alemanha, pretende legitimidade para o filho, alegando que seu direito nacional assim estabelece. É evidente que ela não o conseguirá porque adquiriu a nacionalidade sueca para poder, na Alemanha, alegar esse fato como motivo para tentativa de aquisição de direito vedado pela lei alemã. […] Pela jurisprudência internacional revela-se um outro exemplo […]. Na Síria, o conteúdo do direito de família é fornecido pela religião que a pessoa pertence. E lá, um maronita é obrigado a pagar alimentos à esposa, quando chamado para tanto. De forma contrária, no entanto, dispõe, a propósito, a religião muçulmana, que desconhece essa obrigação. Por isso, um maronita, desentendendo-se com a esposa, e quando demandado por ela, por alimento, alegou que não era maronita, e, sim, muçulmano. Ficou evidenciado, […] que a mudança de religião tivera objeto ilícito. E do ponto de vista do Direito Internacional Privado, que houve falsificação da circunstância de conexão (religião) para que o interessado chegasse a fim ilegítimo.

O fenômeno da fraude à lei no Direito Internacional Privado se dá, principalmente em questões de direito de família, como nos casos de celebração de casamento e divórcio.

Apesar do parágrafo 1°, do artigo 7° da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro[15] determinar a aplicação da lei brasileira às formalidades do casamento e aos impedimentos matrimoniais quando as núpcias são celebradas em território brasileiro, a doutrina tem o entendimento de que deverá ser também observada a lei pessoal de cada um dos nubentes.

Assim, se alguém com domicílio no país “X” casar no Brasil com indivíduo domiciliado no país “Y” deverão ser respeitados os impedimentos previstos nestas três diferentes legislações. Aqui não se trata só de prevenir a Fraude à Lei estrangeira, mas de simplesmente de coordenar a norma do artigo 7°, caput da Lei de Introdução ao Código Civil, que indica a lei do domicílio como determinadora da capacidade civil e dos direitos de família.

A dificuldade a ser enfrentada na teoria de Fraude à Lei é que essa envolve uma análise mais profunda da intenção do pretenso fraudador, o que, para certos doutrinadores significa uma intromissão do Judiciário no campo da consciência humana, o que não pode ser feito.

3.2.1-   FRAUDE À LEI ESTRANGEIRA

Para Jacob Dolinger[16] a principal manifestação da teoria da Fraude à Lei no Direito Internacional Privado diz respeito ao artifício que subtrai a relação jurídica à lei do foro, submetendo-a a uma lei estrangeira, cuidando-se de saber se os efeitos jurídicos desta outra legislação serão reconhecidos, terão eficácia, no foro cuja lei era originariamente competente.

É caso de Fraude à Lei estrangeira a hipótese de ser analisada no país X, a eficácia de ato realizado sobre a égide da lei do país Y, o qual as partes se submeteram mediante evasão de competência do país Z.  Essa é pelo menos a tendência na França moderna, quando se trata da aplicação da Fraude à Lei nos casos em que a parte se evade de uma dada lei estrangeira para submeter-se à lei de outro país estrangeiro.

3.2.2- FRAUDE À LEI E ORDEM PÚBLICA

Seguindo-se ao princípio da Ordem Pública, considerado como decorrência desse, há outro princípio do Direito Internacional Privado que merece especial atenção, através do qual é restringida a aplicação da lei indicada pelas regras de conexão, neutralizando os efeitos causados pela Fraude à Lei.

No plano interno, o Princípio da Ordem Pública tem um campo de ação maior, vedando que as partes pactuem contra normas aceitas como partes integrantes desta. Já no plano internacional, a Ordem Pública age impedindo a aplicação de norma de direito estrangeiro que esteja em grave choque com o ordenamento jurídico do foro. Assim, nem tudo que é vedado às partes pactuar será rejeitado se contido em regra de direito estrangeiro. Num terceiro plano a Ordem Pública impede ainda, o reconhecimento de direitos adquiridos no exterior, o que só ocorrerá quando esses chocam aos princípios jurídicos e morais do foro de maneira extremamente grave.

Assim, quando determinada norma estrangeira é inaplicável em um País, em decorrência de Fraude à Lei, isso não afeta apenas as situações em que essa esteja gravemente em choque com a lei do foro, mas todas as situações em que poderia, no plano interno, estar em contrário com o legalmente estabelecido.

Desta feita, quando é atribuído o fundamento da ineficácia dos atos realizados no Direito Internacional Privado em virtude de Fraude à Lei e decorrente violação ao Princípio da Ordem Pública, não se deve pensar neste principio em seu plano internacional, mas na Ordem Pública no plano de direito interno, em termos de uma aplicação básica.

Há ainda alguns autores que entendem que a Teoria da Fraude à Lei, em Direito Internacional Privado, é inútil porque todos os países detêm de meio eficaz para evitar o direito estrangeiro inconveniente, que se constitui do exercício da exceção de Ordem Pública.

Esse posicionamento, entretanto é incorreto. Pelo princípio da Ordem Pública há a possibilidade de se deixar de aplicar o direito estrangeiro indicado, como aplicável ao caso concreto, em razão de seu conteúdo. Já nos casos de Fraude à Lei, o direito alegado é repudiado não em razão de seu conteúdo, mas porque o sujeito interessado criou, fraudulentamente, a circunstância de conexão que lhe favorecesse.

Destarte, o impedimento ou a anulação do ato, em razão da utilização de conexões fraudulentas não devem ser confundidos com a rejeição de direito estrangeiro ofensivo da ordem social. Isso porque, ao invocar o princípio da defesa da Ordem Pública, o juiz visa sempre a proteger o interesse público local, enquanto ao proclamar simulada determinada conexão, protege também o interesse individual.

3.3. CASOS VERÍDICOS DE CONEXÕES FRAUDULENTAS

3.3.1 CASO BAUFFREMONT – BIBESCO 

O caso Bauffremont-Bibesco, é caso famoso na jurisprudência francesa, e, segundo Amílcar de Castro [17], citado por quase todos os autores.

Henriette Valentine de Riquet, condessa de Caraman-Chimay, belga de nascimento, casou-se com o príncipe de Bauffremont, tornando-se francesa pelo casamento. Isso no ano de 1870, quando na França não havia divórcio.

Em 1° de setembro de 1874, foi decretado o desquite do casal pela Corte de Paris. Em 3 de maio de 1875, a princesa desquitada naturalizou-se alemã, no principado de Saxe-Altenburgo. Em 25 de outubro de 1875, o oficial do estado civil de Berlim celebrou seu casamento com o príncipe Bibesco, súdito romeno. Assim, através desse casamento, a princesa adquiriu, automaticamente, a nacionalidade romena.

Após ocorrência de tal fato, o príncipe Bauffremont pleiteou, tendo logrado êxito na anulação do segundo casamento da condessa, por ter sido a naturalização alemã dessa evasiva ao direito francês, uma vez que, na França da época, a mulher separada de corpos poderia naturalizar-se sem o consentimento do marido.

Entendeu-se, dando sentido por demais amplo à noção de evasão do direito que, à sombra da naturalização simulada, a mulher desquitada não podia casar-se como se fosse divorciada, fugindo ao rigor do direito privado francês, que no caso em tela, lhe era aplicável.

Atualmente, a visão de Evasão do Direito é mais restrita, sendo que pela visão atual, tal casamento não seria anulado, ainda que a condessa voltasse a adquirir a nacionalidade francesa; e sim deveriam ser respeitadas todas as conseqüências da naturalização regularmente processada, não importando se a sua intenção fosse de se casar novamente.

Tal entendimento se dá porque, o segundo casamento a ninguém prejudicava; era ato lícito, não sendo ofensivo em nada ao interesse social francês, ainda mais que não havia sido praticado na França, por mulher francesa desquitada, mas em Berlim, por alemã, que à época do litígio era também romena, e em nada ofensivo aos interesses do príncipe de Bauffremont.

Além disso, cumpre salientar que no presente caso a sentença anulatória do casamento foi pouco prática, era sem dúvida exeqüível na França, mas, dificilmente seria recebida com validade e prática na Alemanha, ou na Romênia, ou em qualquer outro país.

Amílcar de Castro cita ainda em sua obra o ensinamento de Wollff, que leciona que, para a existência de Evasão, há a necessidade de que esta desvirtue o fim econômico ou social do preceito jurídico. Desse modo, a partir de tal entendimento, os casos em que um indivíduo, apenas para economizar impostos e custas, vai, a título exemplificativo, realizar doação em um país estrangeiro, não foge ao direito, já que a finalidade deste não é a de proporcionar rendimento ao fisco.

3.3.2-   CASO DA ONG HOLANDESA

Caso atual de ocorrência de conexões fraudulentas é o da organização não-governamental “Women on Waves”, criada em 1999, pela médica holandesa Rebecca Gomperts, especializada em ginecologia pela Universidade de Amsterdã, que teve a idéia de sua criação após conversar com um médico brasileiro, que a informou sobres os graves problemas de saúde enfrentados pelas mulheres que recorrem ao aborto ilegal, devido às restrições existentes no país onde vivem.

A “Women on Waves” tem cunho caritativo de acordo com a legislação holandesa e, tem por objetivo defender os direitos da mulher, especificamente no que diz respeito ao seu direito de decidir acerca de sua reprodução.

Para contornar o problema de ilegalidade do aborto pelo mundo afora, a médica fretou com os recursos angariados pela “Women on Waves”, um navio batizado de “Sea Change”, onde funciona uma clínica com toda infra-estrutura material e humana necessária para a realização de abortos.

Na prática, tal se dá da seguinte forma: o navio ancora formalmente no porto do país visitado, frise-se, onde o aborto é proibido, recebe a bordo as mulheres interessadas, seguindo então para águas internacionais, descaracterizando com isso o crime de aborto, já que os abortos ocorrem dentro de navio de bandeira holandesa, país onde o aborto é permitido.

Tal caso merece especial reflexão, e caracteriza conexão fraudulenta na medida em que as mulheres que têm o aborto proibido em seu país ingressam neste navio com o fim único de praticá-lo.

4-         POSSÍVEIS SOLUÇÕES

Uma vez devidamente explanadas as conexões fraudulentas, importante delimitar quais seriam as possíveis soluções para tal situação e ainda, as soluções usualmente aplicadas pelos países quando de sua ocorrência.

A primeira solução no caso de ocorrência de conexões fraudulentas, visando a coibir e ao não incentivo deste tipo de prática, seria a invalidação no Estado, do ato praticado no estrangeiro por intermédio de utilização de artifícios maliciosos.

Assim, no caso concreto, não seria interessante ao indivíduo utilizar-se de conexões fraudulentas para práticas de atos proibidos em seu Estado, uma vez que haveria óbice à validação deste determinado ato em seu país de origem.

Uma boa solução seria a aplicação do princípio da Ordem Pública a essas situações. Isso porque, é esse o princípio de maior abrangência no que diz respeito a disciplinar, coordenar, controlar, moderar e limitar a utilização das regras de conexão, na sua tarefa de escolher a lei aplicável às questões jurídicas multinacionais. É a Ordem Pública o princípio que tem o maior poder de restringir a livre aplicação das referidas normas internacionais.

Qual seria a sanção da lei contra uma Fraude à Lei praticada tendo em vista uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional? A reação mais grave é de que uma sentença, negócio jurídico ou outros atos jurídicos, obtidos mediante prática de conexão fraudulenta, não será reconhecida pelo Direito Interno e, consequentemente, não surtirá quaisquer efeitos jurídicos no país, devendo o juiz sempre ponderar os interesses conflitantes no caso concreto. Assim sendo, a reação às conexões fraudulentas nem sempre será a desconsideração total pela lex fori.

Ademais, no que diz respeito às situações concretas em que ocorra a Fraude à Lei ou a Evasão de Direito, devem estas ser devidamente policiadas e adequadamente punidas em toda comunidade internacional.

Qual seria a solução no caso da ordem pública do foro se chocar com a ordem pública de outra jurisdição? Dolinger[18] traz em seu livro solução para tal situação através de exemplo concreto ilustrado por Batiffol, qual seja, a hipótese de um espanhol que se casa na França com uma francesa divorciada; esta segundo sua lei pessoal, da nacionalidade, é perfeitamente capaz de se casar. Ocorre que, a Espanha antidivorcista, não admite casamento de seu nacional com pessoa que tenha cônjuge vivo, sendo o divórcio ofensivo à sua Ordem Pública, assim seus tribunais anularão o casamento de seu nacional.

Porém, a França ao considerar a capacidade matrimonial de cada um dos nubentes, não respeitará a anulação decretada pela lei espanhola.

Acerca de tal hipótese, houve divergência jurisprudencial na França a fim de definir se é esta a hipótese mais acertada. Isso porque, uma jurisdição não pode reconhecer decisão estrangeira pautada no Princípio da Ordem Pública do respectivo país se resulta em solução atentatória para Ordem Pública do foro. No caso em tela a sentença espanhola, invalidando o casamento por causa do divórcio anterior do nubente francês, é atentatória à Ordem Pública francesa.

Ao tratar das possíveis soluções, outra questão que pode surgir é a de se saber se o foro deve permitir execução de determinada atividade em sua jurisdição, legítima por suas leis, mas que, por algum reflexo extraterritorial atentará contra a Ordem Pública de outro Estado.

Nesse caso o caso concreto deve ser analisado, já que a Ordem Pública é o princípio que inspira as nações, se materializando em diversos campos, seja na repressão aos crimes de natureza eminentemente internacional, seja na estruturação das relações econômicas e financeiras internacionais, como também nas Convenções de Direito Internacional Privado uniformizado, cooperação tecnológica internacional e, regulamentação de atividades das empresas de atividade transnacional.

Assim, nesta Ordem Pública Universal está incluso o respeito pela Ordem Pública de outros países, devendo os Estados considerarem os interesses de outros Estados. Isso porque a Ordem Pública interna, na sua aplicação internacional visa proteger a política, moral, princípios jurídicos e a economia de casa país, defendendo os padrões de moralidade, equidade, igualdade e de segurança entre os Estados para manutenção de uma ordem, que é do interesse de todos os membros componentes da sociedade internacional.

No Direito Internacional Privado é o Princípio da Ordem Pública que funciona como válvula de segurança, não podendo, porém, ser utilizado abusivamente por aqueles países que resistem à aplicação da lei estrangeira por não terem ainda assimilado adequadamente a noção de comunidade jurídica internacional. A tal princípio, deve-se sempre recorrer com parcimônia, e somente quando necessário à manutenção do equilíbrio da convivência da sociedade internacional com os fundamentos do direito de cada grupo nacional.

Sendo assim, duas forças se mantêm em estado de potencial antagonismo. Isso na medida em que, de um lado, as regras de conexão indicam a aplicação das leis estrangeiras pelo juiz do foro e, de outro lado o Princípio da Ordem Pública, ao qual o juiz pode recorrer a fim de impedir a aplicação da norma legal estrangeira, neutralizando a regra de conexão de Direito Internacional Privado. Assim, é a Ordem Pública Internacional um anteparo armado pelo Direito Internacional Privado contra suas próprias regras, a fim de se evitar que se criem situações anômalas em que princípios orientadores do direito interno de cada país sejam desrespeitados, que normas da moral de um povo sejam desrespeitadas ou que os interesses econômicos de um Estado sejam prejudicados.

Dessa forma, acerca das possíveis sanções às chamadas conexões fraudulentas, quem as deve dar é a lei evadida, consistindo tais sanções habitualmente na declaração da ineficácia do ato que importou em sua violação, restando desse modo, impedida a obtenção do resultado ilícito ou imoral.

Em sua obra, Haroldo Valladão[19] faz referência a Anzilotti que propôs que se negasse valor à mudança do elemento de conexão, a título exemplificativo, à própria naturalização, por falta de efetividade, da expressão de uma vontade real e séria de se tornar estrangeiro. Tal sanção conforme aqui proposta só é admitida se a lei evadida a tiver previsto de modo expresso.

Questão que merece especial reflexão é a que foi explanada no Capítulo desse Estudo que trata de casos verídicos de ocorrência de conexões fraudulentas, e diz respeito à ONG holandesa que realiza aborto em mulheres latinas a bordo de um navio de bandeira holandesa, em águas internacionais.

Neste caso tanto a aplicação do Princípio da Ordem Pública quanto a invalidação do ato praticado com utilização de conexão fraudulenta não serão suficientes para invalidar o ato em questão.

Assim, só restaria ao julgador entrar na seara do Direito Penal, a fim de punir as mulheres que praticaram o aborto desta forma. O questionamento que se deixa aqui é se haveria a possibilidade de punição uma vez que, embora o aborto constitua crime no Brasil, expressamente previsto no artigo 224, do Código Penal[20], não o é no país em que foi praticado, a Holanda. Assim, por ora tal situação fica aberta e sem solução, uma vez que o julgador não dispõe de meios para coibir tal prática, e por isso mesmo, merece especial atenção nossa.

CONCLUSÃO

O Principio da Ordem Pública tem conceito relativo com variações no tempo e no espaço e é também conceito aberto que deve ser concretizado pelo juiz, quando este julga uma causa de direito privado com conexão internacional, à qual é aplicável o direito estrangeiro. Sempre que o direito estrangeiro não for aplicável ao caso concreto por violar a Ordem Pública, a regra é que o juiz aplique a lex fori.

É de grande importância a definição do conceito de Ordem Pública, tanto no plano do direito interno quanto do Direito Internacional Privado. No direito interno a Ordem Pública é o princípio limitador da vontade das partes, cuja liberdade, em alguns aspectos da vida privada não é permitida. No que diz respeito ao Direito Internacional Privado, é a Ordem Pública que impede a aplicação de leis estrangeiras, reconhecimento de atos realizados no exterior e a execução de sentenças prolatadas por tribunais de outros países. Constituindo assim, um dos princípios mais importantes desta disciplina.

Fato inegável é a preocupação de determinados indivíduos em sacrificar o interesse público por mero interesse particular na fuga ao direito. Assim, a existência de conexões fraudulentas é sempre questão de fato, que deve ser apurada pelo julgador.

Duas são as manobras utilizadas no âmbito internacional, pelos interessados na inaplicação do direito de um país ou de outro, são elas; a Evasão do Direito e a Fraude à Lei. A Evasão à Lei ocorre quando a pessoa evade a lei estrangeira para se colocar sob a égide da lei do foro, mais benéfica ao seu caso. Já na Fraude à Lei, o indivíduo, busca, na própria jurisdição, adaptar-se à norma legal para obter fim ilícito ou contrário ao direito local, ocorre quando há adaptação fraudulenta à norma do direito local, através de criação de determinada circunstância de conexão favorável ao indivíduo e à prática do ato que ele pretende.

Muito se discute acerca da solução adequada aos casos de ocorrência de conexões fraudulentas. Dentre as soluções mais adequadas, está a aplicação do princípio da Ordem Pública a tais situações. Isso porque, dos princípios do Direito Internacional Privado, é esse o princípio de maior abrangência no que diz respeito a limitar a utilização das regras de conexão na sua tarefa de escolher a lei aplicável às questões jurídicas multinacionais, sendo este o princípio que tem o maior poder de restrição à livre aplicação das referidas normas internacionais.

Ainda com o objetivo de vedar a utilização de elementos de conexão fraudulentos, pode o juiz ponderar os interesses conflitantes no caso concreto, podendo, após verificação da utilização destas conexões maliciosas, invalidar, não reconhecer a sentença, ato ou negócio jurídico. Assim, uma vez não reconhecido direito obtido por intermédio de utilização de conexão fraudulenta não será reconhecido pelo direito interno e consequentemente não surtirá quaisquer efeitos jurídicos no país.

Por fim, lança-se ao questionamento e reflexão, o caso verídico de utilização de conexão fraudulenta que diz respeito à Organização não Governamental holandesa que realiza a prática de aborto em mulheres latinas, a bordo de navio de bandeira holandesa, em águas internacionais. No caso em tela, entende-se que a aplicação do Princípio da Ordem Pública e a invalidação do ato praticado não são soluções eficazes capazes de invalidar o ato praticado, já que uma vez cometido o aborto, é impossível desfazê-lo.

Ademais, embora a prática de aborto seja considerada crime expressamente fixado no Código Penal Brasileiro, há que se questionar se no caso concreto poderia o julgador entrar na seara do Direito Penal e punir a mulher que o praticou em país que este é considerado legalizado.

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