Otávio Goulart Minatto*
1 – Fontes do Direito Penal
Espécies de produção material ou substancial: É a União a fonte máxima do Direito Penal. Obs: Em algumas questões específicas, os estados também são. Espécies de fonte formal: A lei é a fonte imediata. Os princípios gerais do direito e os costumes são fontes mediatas.
1.1 – Fonte Formal Imediata – A Lei Características: A lei penal tem como características não ser proibitiva, mas sim descritiva. A lei indica o tipo penal e logo após impõe uma sanção. A lei penal divide-se em:
a) Leis incriminadoras: São as leis que descrevem os tipos penas e determinam penas para eles.
b) Leis não incriminadoras: Não descrevem os tipos nem determinam suas penas.
c) Leis não incriminadoras permissivas: São as leis que determinam os casos específicos em que condutas consideradas típicas no cotidiano são permitidas. Ex: Legítima defesa.
d) Leis não incriminadoras finais, complementares ou explicativas: Têm como função estabelecer os limites do conteúdo de outras normas.
Características das normas penais:
a) Exclusividade: Somente as leis penais podem descrever os crimes e as penas.
b) Anterioridade: Não se aplicam aos crimes antes da criação da lei.
c) Imperiatividade: São impostas a todos.
d) Generalidade: Possuem eficácia erga omnes.
e) Impessoalidade: Não fazem distinção quanto a quem se dirigem. São imparciais.
Normas penais em branco: São aquelas que caracterizam a pena, mas não especificam o tipo penal. São classificadas conforme seu sentido:
a) Sentido lato ou homogêneas: O complemento vem de outra lei.
b) Sentido estrito ou heterogêneas: O complemento vem de fonte formal diversa da lei. Obs: Não fere o princípio da reserva legal pelo fato da estrutura estar prevista na lei.
c) Ao avesso: São aquelas que definem o tipo penal, mas não estipulam pena.
1.2 – Fontes Formais Mediatas
a) Costumes: Mesmo não estando escritos, são obedecidos freqüentemente. Seu elemento objetivo é a constância e uniformidade dos atos. O elemento subjetivo é a convicção da obrigatoriedade jurídica. Espécies de costumes: Contra legem: São os costumes que impossibilitam a aplicação da norma jurídica, devido a inobservância e o desuso do que a lei estabelece.
Obs: A legislação brasileira não permite a revogação de uma lei pelos costumes. Secundum legem: Define como é a aplicação da lei penal. Praeter legem: Preenche as lacunas da lei.
b) Princípios gerais do direito: Eqüidade: Análise do caso sem preferência por qualquer parte. Doutrina: Estudo da interpretação do Direito Jurisprudência: É como a lei é usada no cotidiano jurista.
2 – Interpretação da Lei Penal
Busca-se, através da interpretação, chegar na “vontade” da lei e não de quem a fez. Quanto ao sujeito que a elabora:
a) Autêntica ou legislativa: Criada pelo órgão que tem como função formular essas leis.
b) Doutrinário ou científica: feita pelos estudiosos do Direito (doutrinadores).
c) Judiciais: Feita pelos órgãos judiciais, como a jurisprudência.
Obs: Não tem efeito obrigatório.
Quanto aos meios empregados:
a) Gramatical, literal ou sintático: Leva-se em conta o sentido literal das palavras.
b) Lógica ou teleológica: A vontade da lei é a visada.
Quanto ao resultado:
a) Declarativa: Quando há correspondência completa entre o que a lei diz e a sua “vontade”.
b) Restritiva: Quando há uma restrição da situação tipificada muito maior do que a que deveria ter pela lei, ou seja, a lei não engloba tudo que deveria englobar.
c) Extensiva: A lei escrita abrange uma órbita muito maior do que deveria pela vontade do legislador. O princípio in dubio pro reu: Quando, esgotada as atividades interpretativas, ainda não se chega a uma conclusão, a presunção a ser usada é a mais favorável ao acusado.
3 – Analogia
É o uso de uma norma que regulamenta um caso para resolver outro que não seja regulamentado por norma alguma, mas que pareça com essa que é regulada. Interpretação extensiva: É quando a norma não indica todos os procedimentos que devam ser feitos para com o caso e o juiz interpreta o que deve ser feito. Interpretação analógica: É quando a norma abre uma brecha para enquadrar casos semelhantes àquele que descreve.
Espécies:
a) Legal ou legis: Quando há uma norma reguladora de hipótese semelhante.
b) Jurídica ou juris: Quando se é utilizado princípios do ordenamento.
c) In bonam partem: É a analogia sendo utilizada em favor do agente.
d) In malam partem: é a analogia sendo utilizada contra o agente.
Obs: Não se usa a analogia para normas incriminadoras, pois isso violaria o princípio da reserva legal.
4 – Princípio da Legalidade
Art.1° – Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. O princípio da legalidade é a união da reserva legal com o princípio da anterioridade. Reserva absoluta da lei: Somente a lei pode dispor sobre o direito penal. Os costumes, as medidas provisórias e quaisquer outros instrumentos não têm validade.
Obs: As medidas provisórias podem definir hipóteses de perdão judicial, pois não estão criando novo crime. Taxatividade: A lei penal busca definir um crime com a maior precisão possível, evitando ao máximo o uso da analogia. Evita-se a generalidade.
Conteúdo Material: É o conceito ontológico de crime. Crime seria apenas as condutas que colocam efetivamente em risco a coletividade.
5 – Irretroatividade da lei Penal
O princípio da anterioridade implica que a lei penal não pode retroagir, ou seja, não pode ser usada para tipificar condutas que até então não eram consideradas criminosas.
Obs: A retroação só pode ser usada quando em favor do réu, como na criação de um novo perdão judicial (Art.2°).
Obs2: As leis processuais, aquelas que têm efeito sobre o processo, como a da prisão provisória, sem incidir na punibilidade; podem ser aplicadas em qualquer circunstância em que o processo estiver, quando em andamento.
Obs3: As normas que tratam de como a pena será executada são de caráter punitivo e por isso respeitam a irretroatividade. Porém, para alguns autores, tais leis deveriam ser consideradas processuais.
Conflito intertemporal: Se uma pessoa comete um crime enquanto está em vigor a lei “A” e no meio do processo entra nova lei “B”, a pessoa será julgada conforme a lei que lhe for mais benéfica. Abolitio criminis: Quando a nova lei abole um tipo penal. Somente o legislativo pode fazer tal lei.
Novatio legis in mellius ou in pejus: Quando a nova lei é a favor ou contra o réu. Quando a favor, é a que vale para os casos que estão sendo julgados, retroagindo; quando contra, somente aos casos futuros. Lex mitior na vacatio legis: É a discussão se uma lei posterior pode ser aplicada, em benefício do réu, quando no período de vacatio legis em que pode ser revogada.
Lei interpretativa: Há o entendimento dominante de que esta lei não deve ser considerada in pejus, pois está indicando aquilo que deveria estar sendo feito e não criando uma nova ação. Por isso deve ter a liberdade da retroação.
Tempo do crime para a fixação da lei aplicável:
a) Crimes permanentes: A execução dá-se segundo a lei vigente, sendo ela a mais benigna ou não, pois há a constante renovação da ação e da incidência da lei.
b) Crimes continuados: Quando nova lei entra em vigor no momento em que esta em curso uma série de crimes. A nova lei, mesmo in pejus, valerá para todo o evento pelo fato deste poder ter sido interrompido quando na mudança da lei.
6 – Leis de Vigência Temporária:
a) Lei excepcional: Aquela feita para valer somente em períodos anormais, como guerras, calamidade etc.
b) Lei temporária: É a feita pelo legislador com tempo definido para sua atuação.
Características:
a) São auto-revogáveis: Cessão no momento definido por elas mesmas, sem que haja a necessidade de nova lei revogadora.
b) São ultrativas: É o contrário da retroatividade, ou seja, a lei vale para a posteridade. Qualquer caso que tenha ocorrido quando tal lei estava em vigor será analisado conforme, até quando, no processo penal, ela não estiver mais em vigor, mesmo in pejus do réu. Obs: Somente quando a lei posterior in mellius fizer menção expressa sobre o período de tempo provisório, que já se tenha passado, é que ela pode retroagir.
7 – Tempo do Crime e Conflito Aparente de Normas (Art. 4º)
Art.4° – Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. Obs: Nos casos de crime permanente (ex: seqüestro), ou em matéria de prescrição, o crime dá-se em seu resultado. Princípios que solucionam o conflito aparente de normas:
a) Especialidade: É usada a lei que possui mais especificações que se encaixam no tipo penal. Ex: O estupro tem todas as características do constrangimento ilegal, mas possui as especificidades de sua finalidade.
b) Subsidiaridade: Será usada a norma que tipifica de forma mais ampla tal crime. A norma menos ampla, ou seja, aquela que tipifica uma situação muito menor só será utilizada se não for possível verificar todos os requisitos da mais ampla. Ex: Uma pessoa que atira na outra responderá por tentativa de homicídio (por ser o tipo mais amplo). Não se demonstrando a intenção de matar, a pessoa passa a responder por disparo de arma de fogo (tipo subsidiário que, à priori, é englobado pelo mais amplo).
c) Consunção: É o englobamento de delitos menores por um maior. Ocorre quando há uma seqüência de crimes, na qual a incidência do menor é pressuposto para a do maior. Sendo assim, pune-se apenas o crime mais grave, pois nele estão subentendidos todos os demais. Ex: Uma pessoa que, dirigindo perigosamente (delito menor) atropela alguém (delito maior) responderá apenas pelo segundo, que absorve o primeiro, evitando assim, que este seja punido duplamente (bis in idem).
Hipóteses em que se verifica a consunção:
a) Crime progressivo: Aquele em que o ato pensado mais grave é constituído por uma sucessão de crimes menores. Caracteriza-se por apresentar somente um elemento subjetivo (vontade), apenas um crime, pluralidade de atos e progressão na violação do bem jurídico. Ex: A morte provocada por várias lesões corporais.
b) Crime complexo: Aquele que é originado da fusão de dois ou mais crimes isolados. Ex: Latrocínio, que é a união do roubo com o homicídio.
c) Progressão criminosa: Semelhante ao crime progressivo, com a única ressalva de que neste há uma pluralidade de elementos subjetivos (vontade), ou seja, na seqüência de crimes há uma mudança no objetivo de cada um.
d) Alternatividade: Quando uma norma define diversas maneiras de cometer o mesmo delito. Neste caso, não importa de quantos modos o crime foi realizado, a pessoa só responderá por um. Ex: Art.33 da Lei das Drogas, no qual são descritas dezoito formas de tráfico.
Obs: Alguns autores criticam o instituto da alternatividade: “A alternatividade é a consunção que resolve conflito entre condutas previstas na mesma norma e não um conflito entre normas”. Por isso, não poderia ser considerada uma hipótese na qual há realmente uma consunção.
8 – Territorialidade da Lei Penal Brasileira (art.5°)
Art. 5º – Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.
§ 1º – Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.
§ 2º – É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.
A lei penal brasileira aplica-se a qualquer pessoa, independente de sua nacionalidade, sempre que estiver em solo nacional. Apenas nos casos em que o direito internacional dispuser contrariamente, o direito penal brasileiro não será utilizado no solo brasileiro.
Obs: entende-se por território brasileiro toda a extensão geográfica do país, o mar territorial, que vai até as doze milhas marinhas, o espaço aéreo e todas as embarcações e aeronaves do Estado.
Obs2: Os navios privados obedecem a lei brasileira quando estão em águas nacionais ou quando estão em águas internacionais e ostentam a bandeira brasileira. Navios privados brasileiros respeitam as leis estrangeiras quando navegam nas águas de determinado país. Para as aeronaves acontece da mesma forma.
Princípio da passagem inocente: Para aquelas embarcações ou aeronaves que estão somente de passagem pelo país, não se aplica a lei brasileira, desde que não afetem os interesses nacionais. Hipóteses de não-incidência da lei a fatos cometidos no Brasil:
a) Imunidade diplomática: Os diplomatas são submetidos às leis dos seus países, sendo que o Brasil não pode nem invadir as sedes diplomáticas sem o consentimento do diplomata, a menos que um crime seja cometido por quem não é protegido por tal privilégio, como um visitante. São protegidos: Os agentes diplomáticos, seus familiares, funcionários de organizações internacionais e chefes de Estado.
b) Imunidade parlamentar: Divide-se em vários privilégios:
1) Imunidade material: Os deputados e senadores têm a liberdade de exercer suas funções, manifestando suas posições, sem que haja nenhuma tipificação penal cabível. Essa imunidade é tanto civil quanto penal.
2) Imunidade processual: Sendo o parlamentar denunciado por algum delito, a respectiva Casa terá quarenta e cinco dias para sustar o andamento da ação.
3) Imunidade prisional: Os parlamentares não podem ser presos, somente quando em flagrante de crime inafiançável. Quando preso, a Casa tem vinte e quatro horas para aprovar a prisão. Esta imunidade não alcança a prisão após a condenação transitada em julgado.
4) Foro especial: Todos os parlamentares têm o privilégio de serem julgados pelo STF. Este privilégio estende-se (polemicamente) após o término do mandato. Entretanto, para isso o crime deve ter sido cometido dentro do mandato. O Foro especial vale apenas para as questões penais, não alcançando a civil.
Obs: Todas essas imunidades parlamentares subsistem mesmo em estado de sítio, sendo suspensas somente pelo voto de dois terços da Casa.
9 – Extraterritorialidade da Lei Penal Brasileira (art.7°)
Art. 7º – Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
I – os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público;
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;
II – os crimes:
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;
b) praticados por brasileiro;
c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.
§ 1º – Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.
§ 2º – Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições:
a) entrar o agente no território nacional;
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; dispõe sobre todos os casos em que a lei penal brasileira age em território estrangeiro.
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.
§ 3º – A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:
a) não foi pedida ou foi negada a extradição;
b) houve requisição do Ministro da Justiça. Formas de extraterritorialidade:
a) Incondicionada: São as do inciso I, pois não estão subordinadas a qualquer condição para atingir um crime.
b) Condicionada: São as do inciso II, as quais só terão a lei brasileira aplicada caso satisfaçam todas as exigências requeridas.
Princípios para aplicação da extraterritorialidade:
a) Nacionalidade: Aplica-se a lei brasileira se o sujeito ativo ou passivo for brasileiro.
b) Real, da defesa ou proteção: Aplica-se a lei brasileira ao crime que atente contra os interesses nacionais.
c) Justiça Universal: É o princípio no qual o Brasil se propõe a punir qualquer crime que tenha sido estipulado pelo direito internacional.
d) Princípio da representação: A lei brasileira aplica-se nos locais que são considerados uma extensão do território nacional, como as aeronaves e embarcações.
Extradição: É a expulsão de uma pessoa para que seja punida em outro território.
Princípio da não-extradição de nacionais: Nenhum brasileiro, salvo naturalizado que tenha cometido o delito antes de se naturalizar, não será extraditado em caso de tráfico de drogas.
Princípio da exclusão de crimes não comuns: Estrangeiro não poderá ser extraditado por crime político ou de opinião (CF, art.5°, LII).
Princípio da prevalência de tratados: estes se sobrepõem a qualquer lei reguladora de extradição.
Princípio da legalidade: A extradição somente é feita nas hipóteses expressamente descritas no texto legal.
Princípio da dupla tipicidade: O tipo penal do lugar onde a pessoa será extraditada deve ser semelhante ao tipo brasileiro. Princípio da preferência da competência nacional: A lei brasileira prevalecerá em detrimento da estrangeira.
Princípio da limitação em razão da pena: Não se extraditará para país que aplique pena de morte ou prisão perpétua, a menos que se de garantia que o extraditado não sofrerá tais punições.
Princípio da detração: O tempo em que o extraditado permaneceu preso no Brasil deve ser contabilizado no cumprimento da pena.
10 – Eficácia da Sentença Estrangeira (art. 9°)
Art. 9º – A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas conseqüências, pode ser homologada no Brasil para:
I – obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis;
II – sujeitá-lo a medida de segurança.
Parágrafo único – A homologação depende:
a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada;
b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o país de cuja autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro da Justiça.
Para a sentença estrangeira ter eficácia, ela deve ser homologada pelo STJ. A homologação não faz menção ao conteúdo, apenas indica se a sentença está em conformidade com o direito penal brasileiro. Só necessita homologação a sentença que pretende ser executada no Brasil (livramento condicional não necessita, por exemplo).
Obs: Os efeitos civis da ação criminal devem ser de pedido da parte interessada, não podendo o STJ atuar de ex officio.
Obs2: Medida de segurança também necessita de homologação quando imposta solitariamente (único modo) ao infrator.
11 – Do lugar do Crime (art. 6°)
Art. 6º – Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.
a) Quando o crime é praticado em território nacional e o resultado é em internacional: Usa-se a teoria da ubiqüidade ou mista para se determinar o local do crime, ou seja, este é tanto onde o ato infracional foi feito quanto onde o resultado foi provocado. Ex: Alguém envia de Florianópolis uma carta cheia de anthrax para Berlim. O local do crime será considerado tanto Florianópolis quanto Berlim.
Obs: A tentativa, que teve sua origem fora do país, só será julgada no Brasil caso tenha o crime falhado já quando em solo nacional. Se a execução frustrou-se ainda no exterior, o Brasil não será envolvido.
Obs2: Os efeitos secundários do resultado, como a herança que surge após um homicídio, não são considerados resultados e por isso o Brasil não se envolverá num crime que tenha resultados secundários recaídos aqui. Aplicação da ubiqüidade: Crimes conexos: É analisado separadamente cada delito, por não constituir uma unidade jurídica. Ex: Furto na Argentina e recepção no Brasil. Somente será julgada, no Brasil, a recepção. Co-autoria, participação ou ajuste: Dá-se tanto no lugar do auxílio como no do resultado.
Delito permanente e crime continuado: Como são consideradas unidades jurídicas, usa-se a ubiqüidade, ou seja, o crime acontece tanto na execução quanto no resultado.
b) Quando o crime e o resultado ocorrem dentro do território nacional, mas em localidades diferentes: Usa-se a teoria do resultado (art. 70), isto é, o crime é considerado no local onde se deu o resultado.
Obs: Em crimes contra a vida, como o homicídio, não se usa a teoria do resultado pelo fato de que a instauração do inquérito na comarca na qual ocorreu a ação facilita a investigação, como colher testemunhas.
c) Nos casos de crimes de menor potencial ofensivo: É aplicada a teoria da atividade, a qual faz referência ao local do crime como sendo aquele em que a ação é praticada.
Obs: Nos casos em que não é possível determinar o local do crime, este passa a ser o do domicílio do réu.
12 – Contagem do Prazo (art. 10)
Art. 10 – O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum. Nos prazos processuais não se conta o dia do começo. Para a pena, prescrição e decadência (prazos penais) conta-se o dia do começo no prazo. Ex: Se a pena começou a ser cumprida às 23h45min, estes quinze minutos contarão como um dia no prazo. Contagem do mês e ano: Cairá no mesmo dia em que a contagem foi iniciada, não importando se os meses seguintes tenham trinta dias ou não. Com a contagem de ano, a mesma coisa. Ex: No prazo, um ano e três meses após 15 de janeiro de 2006 cairá no dia 15 de abril de 2007. Prazos fatais e improrrogáveis: Os prazos penais não sofrem alteração nem por motivo de feriado. Caso a data caia num desses dias que não sejam úteis, o prazo “morre” ali mesmo. Interrupção e suspensão: Em alguns casos o prazo pode ser “zerado” ou paralisado, como acontece no prazo prescricional.
*Acadêmico de Direito na UFSC
Obs.: Esse texto foi produzido baseado em grandes cátedros do Direito Penal, tais como Fernando Capez, Mirabete, Damásio de Jesus
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