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Norma Jurídica - Teoria do Escalonamento Jurídico

  • A unidade do ordenamento faz com que não haja normas conflitantes
  • A norma fundamental dá unidade às outras normas...é o que dá legitimidade ao
    ordenamento vigente.


Pirâmide normativa : produção caráter decrescente, execução caráter crescente


Execução: obediência às normas que estão hierarquicamente acima.

Produção determina questões referente a condutas. Expressões de poder O poder constituinte está acima da constituição federal.A norma fundamental é pressuposta e não imposta porque tem que ser a norma ultima.É um axioma: dela tudo vem e deriva: o inicio.


Norma jurídica válida : posta por autoridade competente num ordenamento
jurídico válido.

Pirâmide do ordenamento jurídico brasileiro

Resoluções < decretos normativos < medidas provisórias < leis ordinárias < leis complementares < emenda constitucional < constituição (topo da
pirâmide) acima e fora da pirâmide encontram-se o poder constituinte e,
acima dele, a norma fundamental.


Limites materiais: conteúdo

Limites formais: formalidades e procedimentos


Limites de conteúdo positivo: a CF impõe o que os estados devem fazer
Limites de conteúdo negativos: questões que o Estado não pode fazer

Limtes formais: questões de formalidade

As normas podem tratar de questões formais e materiais, assim como os limites
Em testamentos há limites formais e materiais.


Ordenamento : completude, unidade, coerência.


Unidade: se as normas compõem o direito de 1 ponto comum; a hierarquia ( junto com a existência da norma fundamental, unificadora das normas)

coerência
Completude: ver se o ordenamento soluciona todas as questões. Envolve a questão das lacunas do direito

Hierarquia das normas

Uma norma submete-se a outra. O vértice da pirâmide normativa é a constituição; a máxima normativa do ordenamento jurídico vigente. O poder constituinte e a norma fundamental estão acima e fora da pirâmide.


A hierarquia confere limites ao ordenamento (limites formais e materiais)

MAIS UMA VEZ:


Limites materiais: conteúdo

Limites formais: formalidades e procedimentos



Os principios teriam a função de acabar com lacunas, mas acabam " criando leis", A norma se dividiria em princípios e regras .Mesmo os conflitos de princípios por quem seria resolvidas. Isso tudo envolve a coerência do ordenamento.


Coerência do ordenamento jurídico


Conflitos seriam resolvidos pela hierarquia normativa.

Coerência das normas com a norma fundamental, assim como analisar as normas quando estão em conflito.


Kelsen divide o sistema normativo em sistema estático ( tratar preposições como se viessem de uma norma geral que conferisse às outras coerência; sistema dedutivo: Ex. parte do principio da paz e as normas vão seguir isso)
Sistema dinâmico: as normas adquirem sua capacidade normativa não pelo conteúdo , mas sim pela condição de poder, formalidade ( autoridade competente designando a norma ).


Para kelsen , sistemas jurídicos são sistemas dinâmicos. Sistemas morais seriam sistemas estáticos.Hoje se questiona o direito na barreira e conteúdo, já que só se preocuparia com a forma .Só que o direito tem as duas características.

Quando só há conflitos de normas num sistema jurídico há a ruína do sistema.Por isso uma contradição não pode persistir. Ai entra o principio da incompatibilidade das normas: quando há 2 normas incompatíveis se elimina 1 ou as 2 normas. Dado a grande quantidade de fontes do direito ocasionalmente ocorrem conflitos de normas..


Antinomia jurídica

Conflitos de normas. Para se resolver um conflito é necessário ver como eles surgem.

Há conflito quando 2 normas conflitam ...ec: permitido tomar sorvete e permitido não tomar tomar sorvete.Surge impossibilidade de ação


Ou quando uma permite e outra proíbe

Ou quando um a permite e outra obriga.



A incompatibilidade normativa tem que ocorrer no mesmo sistema. O plano dessa incompatibilidade preciosa estar no mesmo âmbito de validade ( validade temporal, material, espacial e pessoal).Se houver antinomias em âmbitos diferentes não há antinomias porque estão em âmbitos diferentes.


Normas que não se encaixam podem ser coerentes; mesmo que não tratem da
mesma temática.


Antinomia
Situação que se verifica entre 2 normas incompatíveis pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo ambito de validade


Formas de antinomias:


Total-total total-parcial parcial-parcial


Antinomia Total-Total: quando as 2 normas tem o mesmo âmbito de validade e

mesmo ordenamento e que a aplicação de 1 corresponde a negação da outra.


Antinomia parcial-parcial: pertencem ao mesmo ordenamento e âmbito de validade. Só em parte entram em conflito.


Antinomia total-parcial:> 1 norma é mais restrita do que a outra.Quando o geral contraria a especial e vice-versa ( no mesmo âmbito de validade e mesmo sistema)


Critério de eliminação de antinomias

  • Especialidade
  • Hierarquia
  • Cronologia

    Conflito de critérios

Cronologia<especialidade< hierarquia

Antinomias solúveis ( antinomias aparentes).Por critérios, eliminando 1 ou 2 normas preserva-se o sistema.


Antinomias insoluveis ( antinomias reais).Não são eliminadas por critérios

  • Critério cronológico: Prevalece a norma mais recente.


Represtinação: Quando uma lei faz com que a lei antiga volte. É quando uma lei revoga uma lei anterior, validando assim a lei anteriormente revogada.

No Brasil não se admite.

  • Critério hierárquico: Uma norma superior sempre prevalece , até mesmo porque é ela que permite que a outra exista. Ex o CP é anterior a constituição, mas se subordina a ela.
  • Critério de especialidade: lei especial prevalece sobre a lei geral .Isso porque a lei especial tem 1 maior abrangência.Se houver conflito em uma parte só se elimina esta.



Conflito de critérios

Hierárquico x cronológico.


Prevalece a norma superior hierarquicamente para que aja a sustentação do
ordenamento jurídico.



Especial x cronológico

Prevalece o critério especial, revogando-se a parte conflitante por
tratar-se de antinomia total-parcial.



Hierárquico x parcial.

Há discussões, mas prevalece o critério hierarquico.


Antinomias reais

Cabe ao juiz verificar qual norma prevalece; verificar por ponderação


Conflito de princípios = conflito real

Nenhum principio perde valor ou desaparece. Só é dado prioridade a um em detrimento de outro.

************ A DIFERENÇA ENTRE PRINCIPIOS E REGRAS:

-PRINCIPIOS SÃO MANDADOS DE OTIMIZAÇAO. NA SOLUÇAO DE CONFLITOS ENTRE PRINCIPIOS HÁ PONDERAÇAO. UM PREVALESCE SOBRE O OUTRO DE ACORDO COM O CASO CONCRETO. PORTANTO, O PRINCIPIO QUE FOR PRETERIDO NÃO SERÁ ELIMINADO DO ORDENAMENTO. JÁ QUANDO HÁ REGRAS CONFLITANTES UMA SERÁ ELIMINADA DO ORDENAMENTO.

INTEGRAÇÃO DA VONTADE CONSTITUCIONAL

(A) Lacunas:

* Integração é o processo de preenchimento de eventuais vazios normativos. Existe controvérsia acerca da existência de lacunas constitucionais.

* Falta de norma. Para BOBBIO, as lacunas não são problemas para qualquer ordenamento, sendo que as condições para que a lacuna seja um problema são duas:

(1) Juiz deve decidir todos os casos que lhe forem apresentados. No Brasil há essa exigência (art. 256, CPC).

(2) Juiz deve decidir conforme uma norma do ordenamento. No Brasil há essa exigência (art. 127, CPC).

* Portanto, consoante alguns artigos do CPC, no nosso ordenamento as lacunas são um problema.

* Tipos: (a) Lacuna técnica: não tem norma.

(b) Lacuna ideológica: norma existe, mas não agrada a maioria. Exemplo: pena de furto é maior do que a de homicídio culposo, onde o patrimônio é melhor tutelado que a vida.

* Cuidado para não confundir lacuna constitucional com silêncio eloqüente.

(B) Tipos de lacunas:

(1) OBJETIVAS: aquelas originadas a partir da defasagem entre o desenvolvimento científico e tecnológico e o texto legal, pois a sociedade avança e a lei no seu próprio ritmo, acaba "ficando para trás". Exemplos: crimes na internet e anencefalia.

(2) SUBJETIVAS: atribuíveis às ações do legislador.

(a) Voluntárias: legislador deixa para o juiz regular, conforme cada caso. Exemplo: juiz deve decidir com equidade nos casos estabelecidos (ex.: art. 127, CPC).

(b) Involuntárias: descuido do legislador, do qual faltou certa regra.

(C) Mecanismos de integração:

(1) HETEROINTEGRAÇÃO: procuram-se soluções em outros ordenamentos ou outras fontes.

(a) Recurso a ordenamentos diversos: * Anteriores (usar código antigo enquanto não tiver novo - ex.: CF/24 indicava as ordenações Filipinas enquanto não houvesse CC);

* Contemporâneos (ex.: usar ordenamento da metrópole - colônia inglesa mandava consultar a lei inglesa em caso de lacunas).

(b) Recurso a fontes diversas: * Costume: prática social reiterada e uniforme (ex.: contra legem - cheque pré-datado).

* Direito judiciário: juiz age, seja com equidade, seja como legislador.

* Direito científico: doutrina.

(2) AUTO-INTEGRAÇÃO: procuram-se soluções no próprio ordenamento.

(a) Analogia: é um processo de integração jurídica pelo qual se aplica à situação fática não tratada em norma jurídica um preceito normativo regente de situação fáticas substantivamente semelhante. Mas é vedado o seu uso em normas restritivas.

(b) Princípios gerais de direito: são os parâmetros ideológicos de cada ordenamento, os quais o dá suporte. São enunciações normativas de cunho genérico, que condicionam e norteiam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação, quer para a elaboração de novas normas.

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Como referenciar este conteúdo

ANôNIMO,. Norma Jurídica - Teoria do Escalonamento Jurídico. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 26 Jun. 2008. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/resumos/teoria-do-direito/258-norma-juridica. Acesso em: 04 Jun. 2020

 

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