Os Contratualistas - Parte 2 | Portal Jurídico Investidura - Direito

Os Contratualistas - Parte 2

DIREITO POSITIVO

- BOBBIO, Norberto – POSITIVISMO JURÍDICO -

- a partir do séc. XIX, inicia-se a derrocada do direito natural e a hegemonia do direito positivo (positivismo jurídico)

  • positivismo jurídico: nasce quando os direitos naturais e positivo passam a não ter mais sentido
    • doutrina que confere exclusividade ao direito positivo
    • normas postas exclusivamente pelo Estado
  • direito natural é excluído da “categoria” direito
    • a partir de então, os direitos e garantias antes considerados naturais são vistos como fundamentais
      • dependem da força ou da garantia do Estado
      • outras garantias vêm sendo acrescentadas até hoje ao direito positivo

- direitos naturais: construções humanas que merecem guarida do Estado

  • assim, o acréscimo do termo “positivo” ao direito é pleonasmo, porque tudo que é direito está positivado, e as outras normas se denominam de outras formas

- a partir de 1.948, os direitos naturais passaram para a tutela da Lei

  • ONU universaliza os direitos

- direito é arte, e não natureza

  • é erro falar em direito natural (?)

- supressão do “direito a ter direitos” é um dos primeiros passos para a implementação de um regime totalitário

  • suprime-se a pessoa jurídica

- começa o séc. XXI sob a égide da relativização dos direitos fundamentais

- após a IIª GM, tentou-se reviver o direito natural

  • o direito estatal implicou em barbáries

- sem Estado, não se pode falar em direito, mas em normas de condutas; e nessa condição, as leis não passam de palavras vazias

ORIGEM _

- ligada à própria origem dos Estados modernos, no séc. XIX

  • derrocada do pluralismo jurídico medieval
  • transformar o direito em uma ciência, analogamente à física, p. ex.

- Estado moderno à estrutura monista

  • monopolização do direito

- Bobbio: pode-se buscar uma origem mais remota:

  • em todas as sociedades em que as controvérsias são resolvidas pela interferência de um terceiro –não envolvido na questão – que diz o que deve ser feito de acordo com o que é de direito
    • Estado de direito é o quem tem conjunto de leis respeitado (não necessita estar positivado)
    • os que assim vivem, vivem sob o direito
      • os outros vivem a partir de usos e costumes

definição positiva de direito: Conjunto de regras obrigatórias em uma sociedade à medida que a sua violação acabe com a intervenção de um terceiro, emanando uma decisão e, em seguida, uma sanção.

- 3 sistemas de direito até queda do Muro de Berlim: Common Law, direito socialista e sistema do direito estatutário (tradição romano-germânica)

  • o mundo anglo-saxão clama para si uma hegemonia mundial
    • implica em pressões para mudança de sistema
  • nos países periféricos, é importante que se trabalhe com um direito de produção legislada em detrimento da produção judicial
    • direito anglo-saxão teve base costumeira, consuetudinário
    • constituído por normas adotadas pelos juízes para solucionar controvérsias individuais, que valem para os juízes sucessores
      • precedente obrigatório
      • parte legislada é menor
      • a norma é a decisão
    • na tradição romano-germânica, o parlamento cria as normas e o judiciário aplica-as
      • espaço de criação fornecido ao judiciário é pouco
    • diferença: produção judicial x produção legislativa

CARACTERÍSTICAS

- avaloratividade

  • juízos de fato
    • objeto da ciência
    • tomada de conhecimento de uma realidade, para descrevê-la ao interlocutor
      • aquilo que é
  • juízos de valores
    • tomada de posição frente a uma realidade, não apenas com o intuito de informar, mas de influenciar alguém

Formalismo

- ausência de preocupação com o conteúdo, mas sim com a forma do direito

  • meios e procedimentos adequados para a produção de normas válidas
  • o elemento formal é a autoridade

Imperativismo

- direito: conjunto de normas de fazer ou não fazer do soberano aos súditos, a despeito do conteúdo ou da finalidade

  • cabeça que padece de cérebro (cérebro = justiça que, para Kant, é liberdade)
    • conceitos de legitimidade e justiça são postos de lado em prol da legalidade
  • mandamento / norma: ordem de fazer ou não, com caráter imperativo

Características _

1) Modo de abordar o direito

- direito como fato e não como valor

2) Definição do direito

- em função da coação, de onde deriva a teoria da coatividade do direito

  • consideração do direito que está em vigor em determinada sociedade, que vale por meio da força
    • quem concede direitos deve conceder o meio para se exercer o direito
    • leis sem força não passam de palavras vazias
      • direito e faculdade de obrigar são uma só coisa, segundo Kant
        • quando uma força impede a liberdade, outra força de igual valor deve intervir em prol da liberdade
          • essa força vem do direito

3) Fontes do direito

- fonte exclusiva: lei

4) Norma jurídica

- não diz respeito à qualificação da conduta, à realização da justiça, ou à efetivação dos valores sociais; norma (comando, imperativo) é comando, imperatividade do direito

5) Teoria do ordenamento jurídico

- não se pode conhecer o direito apenas conhecendo a norma isoladamente; deve-se compreender as normas em relação, a partir do estudo dos ordenamentos jurídicos

6) Método da ciência do direito

- teoria da interpretação mecanicista do direito: prevalece o elemento declarativo sobre o produtivo / criativo

  • o juiz analisa o caso à luz do que diz a legislação; ele declara o direito – não o cria
    • com qual das partes está o direito
  • dogma da subsunção
  • raciocínio lógico simples
    • silogismo lógico
      • premissa menor: caso concreto
      • premissa maior: norma
      • conclusão: decisão simples

- o método é uma interpretação mecanicista

7) Teoria da obediência

- teoria da obediência incondicional à lei

  • desobediência civil: discordância da maioria em relação a alguma norma

Direito estudado por um juízo de fato _

- o positivismo é o estudo do direito como um fato à realidade empírica do conjunto de normas postas pelo Estado

  • o direito que é à ontologia
  • cumpre com os requisitos formais

- validade e valor do direito

  • positivismo trabalha com a validade
    • cumprimento dos procedimentos formais

- direito válido:

  • norma jurídica válida:
    • posta por autoridade competente; e
    • pertencente a uma ordem jurídica também válida

    • um dos pilares do Estado de direito
    • o direito produz a si mesmo, pois estabelece quem legisla (qual é a autoridade competente), bem como define que matéria pode ser definida, para que se encaixe na ordem jurídica vigente
      • mera técnica que pode servir para qualquer coisa – para o controle social, por exemplo

- valor do direito indica a qualidade pela qual a ordem jurídica está de acordo com um direito ideal

  • valores nos quais o direito deveria se inspirar
  • toda norma está ligada a um sistema axiológico de referências

- teoria do direito é uma parte filosofia e outra parte, ciência do direito

- ciência do direito x filosofia do direito

Ø ciência: estuda o direito válido

o prescinde do valor

o definições científicas: fatuais, avalorativas ou ontológicas (o direito que é)

§ direito é uma técnica social que consiste em obter a devida conduta do indivíduo mediante a ameaça de uma sanção em caso de conduta contrária

· pode servir para qualquer fim

Ø filosofia: estuda o direito a partir de um valor

o não se contenta em conhecer apenas a realidade empírica

§ procura o fundamento para o direito

§ problematiza o valor do direito

§ liberdade, vida, igualdade e propriedade

o definições filosóficas: valorativas, teleológicas e deontológicas (dever ser)

§ entender os valores da ordem jurídica vigente

- Bobbio afirma que o positivismo não é ideológico, mas factual. Para Jeanine, esse é um dos pecados dele, pois dizer que o direito é uma técnica de social para determinar condutas seria ideológico.

- Estado de direito: exercício do poder político regulado por leis, segundo Locke

  • poder político
    • monopólio da força
    • monopólio da legislação

- predominante na tradição romano-germânica no direito estatutário

- norma eficaz é aquela que é:

  • aceita pela sociedade
  • aplicada pelos Tribunais
    • concede eficácia em última instância

“Direito é uma técnica social que consiste em obter a devida conduta dos indivíduos mediante a ameaça de sanção em caso de conduta contrária.”

essa definição é depurada de todo elemento valorativo

POSITIVISMO E REALISMO JURÍDICO _

- realismo jurídico: equivalente ao positivismo jurídico nos EUA

  • direito tem origem social
  • norma deve ser avaliada não através da validade, mas através da eficácia

- o realismo jurídico acredita que o direito não tenha sido colocado por autoridade competente no âmbito do Estado, mas que sua origem seja social – que ele nasce das relações sociais

  • portanto, a norma não deve ser avaliada através da validade, mas através da eficácia
    • trabalha a norma a partir do elemento exclusivo da validade excluindo do estudo das normas os fatos sociais e a possibilidade dessa norma ser ou não aplicada
      • prescinde da eficácia
  • para os realistas, a sociedade é a fonte mais importante do direito

- KELSEN, Hans – TEORIA PURA DO DIREITO -

- a teoria do direito proposta por Kelsen é uma teoria pura do direito, não de uma ordem jurídica particular

  • pretende garantir uma compreensão do direito; liberta todas as coisas do direito
  • como teoria, pretende conhecer exclusivamente seu objeto e responder à questão como é e o que é o direito
  • o que não pode ser comprovado racionalmente, não pode ser reconhecido
  • não é uma teoria do direito puro, isolado da sociedade, como afirmam seus críticos

- o objeto da ciência jurídica são as normas jurídicas

  • só subsidiariamente, a conduta humana é considerada como objeto, pois apenas a conduta que é parte de uma norma que importa – por isso subsidiariamente

- a ciência jurídica busca aprender seu objeto como direito

  • Kelsen falava em ciência causal e normativa
    • Ciência normativa: Direito como norma, descrição das normas jurídicas e suas relações
      • são informadas por um principio diferente da causalidade
      • informadas pelo principio da imputação, que diz: se A é B deve ser
      • imputação é: atribuição, retribuição, retaliação e responsabilização
    • Ciência causal, natural: Se A é B é
      • dada a causa, precipita-se o fenômeno
      • princípio da causalidade, alheio à vontade humana

  • PRINCÍPIO DA IMPUTAÇÃO: uma causa não está necessariamente atrelada a um efeito
    • p. ex., o crime e a pena: caso cometa um crime, deve ser punido; mas não é certo que isso ocorrerá
    • é o que marca a conduta do homem primitivo
    • se o indivíduo se porta de forma correta deve ser premiado; senão, deve ser punido, ou algo negativo deve lhe acontecer
    • designa uma relação normativa, que é expressa na expressão dever-ser
    • imputável é aquele que pode ser punido e responsabilizado pela sua conduta
    • a imputação de que trata a ciência jurídica é a conexão entre o ilícito e a conseqüência do ilícito
      • a conseqüência do ilícito é imputada ao ilícito, mas não produzida por ele como causa, pois não é o ato em si que gera a sanção, mas aquilo que a norma diz dele
    • encontrado nas ciências do direito e da moral
    • na formulação da norma a expressão deve-ser nem sempre está presente
    • o direito, DEVER-SER, está relacionado ao princípio da imputação

- a ligação de dois elementos na ciência jurídica se dá através de uma norma, de um dever-ser

“A sociedade, para Kelsen, é uma ordem normativa da conduta humana.”

  • os indivíduos pertencem a uma sociedade se eles estão sob a mesma ordem normativa, aquela que proíbe ou permite certas condutas
  • não há sociedade sem o conjunto de normas e não há direito sem sociedade
  • Estado é o Direito e Direito é o Estado

Problema da liberdade:

- Dizer que o homem, como parte da natureza, não é livre significa dizer que sua conduta natural é, por força de uma lei da natureza, determinada por outros fatores alheios à vontade humana.

  • se um homem fosse essa entidade natural ele não seria livre, pois natureza e liberdade são termos contrapostos, uma vez que a natureza é pura determinação – princípio da causalidade
  • mas, por outro lado, dizer que o homem como personalidade jurídica e moral é livre é totalmente diferente
  • o homem é livre, pois ele é imputável: pode obedecer ou não uma norma
  • a questão moral ou jurídica da imputação coloca-se da seguinte maneira: o responsável da conduta em questão deve ser punido ou premiado
  • a imputação envolve a pessoa em si, não animais e coisas

NORMA JURÍDICA | NORMA FUNDAMENTAL _

Tripé de Importância para Kelsen: norma fundamental, validade e sistema hierarquizado

DEFINIÇÕES DE NORMA:

- norma jurídica é a letra da lei

- pode-se dizer que a norma jurídica qualifica um fato que, se ocorrer, acarretará uma conseqüência

- as normas jurídicas são, sobretudo, mandamentos com caráter imperativo e também permissões e possibilidade de atribuição de competência ou poder

  • são colocadas por um ato de vontade da autoridade jurídica e como tais devem ser obedecidas
  • as normas jurídicas descrevem, sobretudo, as relações dos fatos por elas estabelecidas
    • não há uma norma falsa
    • as normas podem ser inválidas, ineficazes ou injustas, mas nunca serão falsas

- a norma é um sistema de interpretação, pois através dela sabe-se o que é lícito ou não

- o termo norma significa que algo deve ser ou acontecer

· o Direito nada mais é que uma ordem normativa da conduta humana

· é a norma que diz o que podemos ou não fazer, devemos ou não fazer

· as normas jurídicas conferem aos atos um caráter jurídico ou antijurídico

- para Kelsen: “Norma é o sentido objetivo de um ato de vontade”, através da qual uma conduta é prescrita, permitida ou facultada a alguém

  • fato e conseqüência estão sempre presentes na norma jurídica
  • a norma não se confunde com o ato de vontade que lhe deu origem

o atribui significação jurídica aos atos humanos

  • a norma é também produzida por um ato de vontade, ou seja, por outra norma

- a norma superior dá significação normativa e produz uma norma inferior, além de lhe conferir validade

- nos fatos jurídicos, podemos distinguir dois elementos: primeiro a manifestação externa da vontade e, segundo, a significação jurídica

- sempre há o dever ser na norma jurídica, não o ser

- a estrutura da norma jurídica revela o caráter de uma proposição hipotética: se ____, então ____;

  • a qual se atribui uma conseqüência à hipótese do fato

- a estrutura da norma jurídica é:

  • se “fato” é X “conseqüência” deve ser Y
  • se não for “conseqüência”, Y deverá ser “sanção”

- quando a norma é penal, a conseqüência é a sanção (C ? S).

  • ex.: Se “matar alguém”, Y deve ser “punição”

ATOS JURÍDICOS

- o ato e seu significado jurídico: se analisarmos os atos jurídicos (os que têm conexão com o Direito), podemos destacar 2 elementos:

  • ato no tempo/ espaço: manifestação externa da vontade / conduta humana
    • ex.: abano, beijo, etc.;
  • significação jurídica: sentido do ato pelo ponto de vista jurídico
    • ex.: nascimento, casamento, assassinato, etc.
    • norma interpreta o ato SEMPRE lhe conferindo sentido jurídico
      • por isso, a norma se distingue do ato de vontade que a originou à a norma persiste

- nem todos os atos têm significação jurídica (importância para o Direito)

  • numa sala onde os indivíduos estão reunidos para votar uma lei, quem levanta a mão está apoiando a aprovação da lei (Ato = levantar a mão; Significação = aprovar a lei)

- pode existir diferença entre o sentido objetivo e o sentido subjetivo do ato:

  • sentido objetivo: o que a norma jurídica diz sobre o ato;
  • sentido subjetivo: o que levou o indivíduo a praticar o ato (intenção do sujeito)

- a explicação jurídica não pode ser compreendida por meio do ato de vontade, porque o sentido subjetivo pode ou não coincidir com o sentido objetivo desse ato de vontade

- o que transforma o fato em ato jurídico é o sentido objetivo que está ligado a esse fato, a significação que ele possui para a norma

- não é o fato que cria o direito, mas o direito que cria uma significação jurídica para o fato

· é a norma, portanto, que atribui um sentido objetivo aos atos de vontade

- para Kelsen, proposição jurídica é diferente de norma jurídica

  • as proposições jurídicas (normativas) são enunciados da ciência jurídica que descrevem algo sobre as normas – comentários tecidos sobre as normas, estabelecendo possibilidades e limites de aplicação das normas jurídicas
    • são o conjunto da doutrina, não são feitas por autoridade competente e são juízos hipotéticos
      • as proposições jurídicas podem ser consideradas falsas

  • a autoridade jurídica é encarregada da produção do direito, para que ele possa ser conhecido e descrito pela ciência jurídica
    • a ciência do direito tem como função conhecer externamente o direito: apenas descreve, não o produz

VIGÊNCIA E VALIDADE

Vigência

- vigência designa a existência de uma norma à quando se diz que uma norma é vigente ou válida, significa que certa coisa deve ou não ser feita

  • segundo Kelsen, a existência dessa norma é diferente do ato de vontade que deu origem a essa norma

- não se pode caracterizar uma norma como vontade (psíquica) ou comando do legislador

  • a vigência só indica que algo deve ser, mas não que algo é

- com a palavra vigência (norma válida ? norma vigente), designamos a existência de uma norma

- a existência de uma norma positiva (sua vigência) é diferente da existência do ato de vontade de que ela é o sentido objetivo

· ou seja, a norma pode valer mesmo que o ato de vontade que a constituiu já não exista mais

· é errado caracterizar uma norma como uma vontade ou comando (sentido subjetivo), pois ela só pode ser entendida como um sentido objetivo

- também se deve distinguir a vigência da eficácia da norma

  • a vigência ocorre quando a norma é posta por autoridade competente e pertence a uma ordem jurídica válida
  • a eficácia diz respeito ao fato de a norma ser efetivamente observada pelos destinatários e aplicada pelos tribunais
    • para Kelsen, um mínimo de eficácia é condição de vigência de uma norma

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Validade

- dizer que uma norma é válida é diferente de dizer que uma norma é efetivamente aplicada ou é eficaz

  • norma eficaz é a que é acolhida e respeitada pelo destinatário – o juiz
  • a eficácia é caracterizada é a aplicação de uma norma pelos tribunais (os destinatários)
    • uma norma pode deixar de ser aplicada ou suspensa quando o tribunal entender que sua aplicação é infrutífera
      • suspende-se não a validade, mas a eficácia
        • a validade se perderá com o tempo
    • um mínimo de eficácia é necessário para a vigência de uma norma

- a norma inferior é validada pela norma superior: isso é fácil de entender até que se chega à constituição

  • a norma constitucional não pode ser confundida com a norma fundamental: a primeira é posta;
    • a segunda oferece o grau de validade de toda a ordem jurídica, ela não é posta, é pressuposta, não é um ato de vontade, mas de pensamento, não tem nenhum conteúdo (liberdade, fraternidade...), ela é um elemento estritamente formal – diz respeito ao modo de produção de direito, diz como devemos respeitar a constituição

NORMA FUNDAMENTAL

- a Norma Fundamental é o pressuposto de validade da constituição

  • ela dá validade a todo ordenamento jurídico (está no ápice das pirâmides)
  • ela não é posta, mas é um postulado que não é deduzido
  • não deriva de um ato de vontade e, sim, de um ato de pensamento

  • ela tem a função de autorizar o poder originário a estabelecer uma constituição, ela é força
    • porém a força não é sinônimo de violência. Para Kelsen o direito regula a produção e o uso da força (força no sentido de poder)

  • a norma fundamental é um ato de pensamento e um elemento puramente formal
  • NF é uma ficção: é um postulado, que fala apenas sob os modos de criação do direito válido, de modo que é apenas formal

- art. 59 CF/88

“Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

I - emendas à Constituição;

II - leis complementares;

III - leis ordinárias;

IV - leis delegadas;

V - medidas provisórias;

VI - decretos legislativos;

VII - resoluções.

Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.”

- Poder originário ou poder constituinte

CONDUTA HUMANA

- a conduta humana disciplinada por um ordenamento normativo é uma ação ou a omissão dessa ação

  • a regulamentação da conduta humana pode ser positiva ou negativa
    • positiva: permissão; tudo o que está posto; mais específico
    • negativa: obrigação; aquilo que não é expressamente proibido, é permitido; mais geral

“O DIREITO É UMA ORDEM NORMATIVA DA CONDUTA HUMANA.”

NORMA E VALOR

- quando uma norma estatui uma determinada conduta, o comportamento real pode ou não corresponder ao que a norma prescreve

- uma conduta tem valor quando obedece aquilo que é prescrito pela norma

- uma conduta despida de valor contraria o conteúdo da norma

- BOBBIO, Norberto – DA NORMA AO ORDENAMENTO JURÍDICO -

- quando nos confrontamos com normas que, em diferentes povos, são designadas como direitos, vemos ordens da conduta humana

- uma ordem é um sistema de normas

- os problemas gerais do direito não estão ligados estritamente à norma, mas, sobretudo, a esse sistema supracitado

  • não é possível uma definição de direito do ponto de vista de uma norma
  • uma definição só é possível a partir de um ordenamento
  • o que chamamos de direito é mais uma característica de certos ordenamentos do que de normas
  • um ordenamento jurídico é composto por normas
    • essa definição pressupõe uma única condição: que, em uma constituição, ocorram mais de uma norma
    • nessa perspectiva, as normas são as que fazem parte de um ordenamento
    • não existem ordenamentos jurídico porque existem normas; mas existem normas em função dos ordenamentos

- em todo ordenamento há dois tipos de norma

  • de conduta
    • dispõe acerca do comportamento humano
  • de estrutura
    • regulam a produção das normas

- considerando a pluralidade jurídica:

  • é possível um ordenamento com apenas uma norma de conduta e mais de uma norma de estrutura?
    • não, tendo em vista a complexidade do comportamento humano
  • é possível, em um Estado, haver apenas uma norma de estrutura e várias normas de conduta?

PROBLEMAS DO ORDENAMENTO JURÍDICO, segundo Bobbio _

- tendo em vista a existência de mais de uma norma em um ordenamento, deve-se pensar como as normas se interrelacionam

  • unidade
    • questão da hierarquia das normas
  • coerência / antinomias jurídicas
    • se constitui ou não um sistema
  • completude
    • se além de unitário e sistemático, o ordenamento é completo
    • problema das lacunas

PODER ORIGINÁRIO / CONSTITUINTE

- em cada ordenamento, o ponto de referência último é o poder originário ou constituinte

  • por isso, é chamado de fonte das fontes

- conjunto de forças que, em determinado momento histórico se torna hegemônico e passa a exercer poder político por monopólio da força e da legislação

- como se manifesta: revolução, golpe, assembléia ou congresso

  • revolução à subversão da ordem por movimento da sociedade
  • golpe à não tem base na sociedade; dentro da própria estrutura de poder; sobreposição de facções, na qual uma das partes passa a exercer todo o poder
  • congresso à os eleitos seguem as mesmas regras dos pleitos comuns; os integrantes são, também, legisladores ordinários
  • assembleia à qualquer cidadão pode concorrer a uma vaga de constituinte; só faz a constituição; feita a constituição, a assembléia se dissolve

- é na constituição que estão contidas as normas de estrutura

- se todas as normas derivassem do poder originário, estaríamos diante de um poder originário simples

  • mas, pela complexidade da sociedade, isso é impossível
  • os ordenamentos jurídicos atuais são todos complexos, pois derivam de várias fontes ou canais
  • essa complexidade depende de duas razões:
    • nenhum ordenamento nasce do deserto, mas sempre de escombros
      • recepcionar normas de que se originou, inserindo-as no seu corpo
    • o poder originário não é suficiente para satisfazer a necessidade de normas; desse modo, cria novas fontes legisladoras, as fontes delegadas

- fazer depender todo o sistema normativo do poder originário significa reduzir o direito à força

  • há outra forma de entender as relações entre direito e força:
    • Kelsen - o direito é aquele que regula o uso da força em uma sociedade
      • norma fundamental, para Kelsen, é estritamente formal, pois não trata sobre o conteúdo da ordem jurídica, mas sobre a produção da mesma
      • para Kelsen, justiça é sinônimo de legalidade
    • Bobbio - o direito é aquele que regula a sociedade através da força
    • tríplice problema da norma: legitimidade, eficácia e validade

- fonte de direito: fatos dos quais o ordenamento vai depender a sua produção

  • não importa a discussão das fontes, mas deve-se saber que o direito, além de regular a conduta, regula o modo como se produz normas válidas
  • é pelas normas que se configura a complexidade de um ordenamento jurídico

O PROBLEMA DA UNIDADE _

- a complexidade do ordenamento jurídico não exclui sua unidade

- o ordenamento DEVE ser unitário

- aceita a teoria da construção escalonada do ordenamento jurídico, de Kelsen

- o núcleo do ordenamento jurídico é: as normas não estão todas no mesmo plano, de modo que não há linearidade

  • há normas superiores e inferiores, dependentes das outras
    • no topo, há a norma suprema, independente de qualquer outra norma
  • sobre a norma suprema, repousa a unidade do ordenamento

- cada ordenamento tem uma norma fundamental, que lhe confere unidade e faz com que as normas dispersas de diferentes procedências formem o ordenamento

- por mais numerosas que sejam as fontes de direito (delegadas ou reconhecidas), um ordenamento consiste em uma unidade

  • todas as fontes podem remontar à norma fundamental

- as normas do ordenamento jurídico estão dispostas hierarquicamente

- não há poder sem uma norma que o autorize

  • todo poder normativo é autorizado por uma norma

  • logo, a norma superior produz a inferior, que executa aquela acima de si:

- uma norma que atribui a alguém a tarefa de criar normas, atribui a outros o dever de obedecer

- poder é a capacidade que o ordenamento jurídico atribui a esta ou àquela pessoa de colocar em prática obrigações em relação a outras pessoas – atos que não seriam realizados de forma espontânea

  • obrigação ou dever: atitude a que é submetido aquele que está sujeito ao poder
  • não há obrigação de um sujeito sem que haja poder em outro (não necessariamente no Estado)
    • poder e dever são correlatos, dependentes
  • relação política: relação entre o poder de um sujeito e o dever de outro
  • quando um órgão superior atribui a um inferior um poder legislativo, não o faz de forma ilimitada, pois estabelece os limites pelos quais o poder concedido deve ser exercido
    • limites materiais: dizem respeito à matéria
    • limites formais: quem pode legislar

    • limites configuram a produção do direito por ele próprio
    • quando se diz que uma norma válida deve ser colocada por autoridade competente, há um limite formal e, quando se fala que deve ser posta em uma ordem jurídica válida, atribui-se um limite material

- toda norma pressupõe um poder normativo

- norma significa imposição de obrigações e tem um caráter imperativo (ordem de fazer ou não)

  • onde há obrigação, há poder
    • portanto, se existem normais constitucionais, deve existir o poder normativo do qual elas derivam, que é o poder constituinte / originário, o poder último do ordenamento jurídico e é a fonte das fontes do ordenamento
    • deve-se supor que há uma norma – a fundamental – que atribua ao poder originário / constituinte a tarefa de fixar normas válidas
    • impõe àqueles aos quais se referem as normas o dever de obedecer

- a norma fundamental não é posta, mas sim pressuposta para validar o sistema jurídico

  • o fato de essa norma não ser expressa não implica na sua inexistência
    • é o fundamento subentendido de todo o sistema
    • é o critério supremo que permite entender a unidade do ordenamento
    • é princípio unificador e de validade
  • o que funda a norma fundamental?
    • a norma fundamental não se funda em coisa alguma
    • em um sistema jurídico, ela exerce a função que os postulados exercem nos sistema científicos
      • postulados são colocados por convenção ou por uma pretensa evidência
      • todo sistema tem um início; logo, é estéril perguntar o que está por trás desse início
    • encontra-se, ao longo da história, algumas possibilidades de fundamento para a norma fundamental
      • as justificativas mais comuns: todo poder vem de Deus; o dever de obedecer deriva de uma lei natural; consentimento geral
      • para Bobbio, nenhum desses fundamentos são válidos para explanar uma ordem jurídica positiva
    • norma fundamental, para Kelsen, é estritamente formal, pois não trata sobre o conteúdo da ordem jurídica, mas sobre a produção da mesma
    • norma fundamental é a força (não necessariamente é violência) e está na base do direito que é, o direito positivo, e não do direito que deveria ser, o direito justo
      • desse modo, é melhor que os mais fortes sejam os mais justos
      • ela não ordena que nos submetamos à força, mas aos que tem poder coercitivo

A força é um instrumento para a realização do direito (ordem jurídica).

O PROBLEMA DA COERÊNCIA _

  • o uso do termo sistema para indicar um ordenamento jurídico é comum
    • o conceito de sistema não é esclarecido
    • pode-se destacar 3 significados (mais recorrentes) para SISTEMA:
      • todas as normas que compõe o ordenamento jurídico são derivadas de alguns princípios gerais do direito, postulados científicos: compreensão própria do direito natural
        • direito como sistema dedutivo
        • nenhuma norma que contraria um princípio básico pode ser direito
      • sistema é uma totalidade ordenada
        • conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem

  • normas estão em um relacionamento de coerência
  • condições possíveis da coerência desse reflacionamento
  • direito não pode ser compreendido a partir da especificidade de uma norma, mas como ordenamento
    • não se estuda as normas isoladamente, mas as relações entre elas mantidas

  • positivismo jurídico: sistema é utilizado para definir um ordenamento da matéria, feito através de um processo indutivo
    • partindo do conteúdo das normas, compõe um sistema e constrói, dessas normas, conceitos gerais, de modo que se tem as operações de ordenação da matéria jurídica
    • é a partir dessa ordenação que deriva-se os princípios gerais
      • sistema indutivo
  • o mais interessante: o ordenamento constitui um sistema, pois nele não podem coexistir normas incompatíveis; sistema equivale à validade do princípio que exclui a incompatibilidade de normas
    • não pode haver normas incompatíveis
    • é a partir do ordenamento que a norma adquire sua juridicidade
    • assim, pode-se dizer que o direito é um sistema quando não admite normas incompatíveis
    • quando encontramos normas incompatíveis, o sistema não se descaracteriza, pois se deve manter sua integridade e diante disso, estamos frente às antinomias

ANTINOMIA

- presença de normas incompatíveis em um ordenamento

- duas condições:

  • normas do mesmo ordenamento
  • as duas normas devem ter o mesmo âmbito de validade
    • temporal
    • espacial: é proibido fumar na sala não é incompatível com a norma que permite fumar ao ar livre
    • material: é proibido maconha não incompatível que permite fumar cigarro tabaco
    • pessoal; é proibida a venda de álcool a menores não é incompatível com a permissão com a norma que permite a venda a maiores
  • regras para solução de antinomias:
    • cronológico (lex posterior): entre 2 normas incompatíveis, prevalece a posterior
      • a vontade posterior revoga a precedente
      • direito positivo é mutável
    • hierárquico: prevalece a norma superior, entre 2 incompatíveis
      • senão, perderíamos a estrutura hierárquica do modo de compreensão unitário do ordenamento
    • especialidade: entre uma lei geral e uma especial, prevalece a especial

  • há, também, as antinomias de segundo grau, em casos em que os critérios não ajudam mais
    • pode ocorrer antinomias entre normas contemporâneas, do mesmo nível e ambas gerais
      • o juiz pode:
        • eliminar uma norma;
        • eliminar duas;
        • manter ambas
      • nenhum juiz tem o poder de expulsar uma norma do sistema, apenas o legislador
      • poder de ab-rogar
      • o intérprete apenas suspende a eficácia da norma

    • conflito hierárquico x cronológico
      • norma anterior superior é antinômica em relação a uma posterior inferior
        • prevalece hierárquico
    • especialidade x cronológico
      • norma anterior especial é incompatível com uma posterior geral
        • prevalece o critério da especialidade
        • essa regra deve ser tomada com cautela, por ter um valor menos decisivo menor
    • especialidade x hierárquico
      • norma inferior especial x norma superior geral
        • não há critério técnico
        • tal solução é mais de cunho político que técnico
        • princípios elementares da ordem jurídica: segurança e certeza
          • segurança: devemos conhecer nossos direitos e deveres, as regras que regulam a nossa existência
          • certeza: de que o direito será respeitado e de que posso recorrer aos Tribunais caso tenha o meu direito violado

O PROBLEMA DA COMPLETUDE _

- completude: o ordenamento jurídico tem uma norma para regular qualquer caso apresentado à apreciação do judiciário

  • ausência de lacunas
  • o ordenamento jurídico é completo quando o juiz encontra uma resposta para qualquer caso

- coerência: exclusão de normas contraditórias | completude: exclusão de toda situação nenhuma das duas normas está no ordenamento

- a completude é necessária aos ordenamentos jurídicos, porque, neles, valem duas regras: o juiz deve julgar todas as controvérsias, que, por sua vez, devem ser julgadas por uma norma presente no ordenamento

- o dogma da completude surge com o Estado Moderno, que traz para si o monopólio da produção jurídica

  • se um ordenamento não é completo, essa ordem concorre com outra ordem
  • o juiz decide todas as questões à luz do que está posto na ordem jurídica (em apenas uma)

- fetichismo da lei: no início do séc. XIX havia uma escola do direito, que dizia que tudo que é considerado como direito estava posto na lei, de modo que era desnecessário divagar sobre o que era direito ou justiça

  • admiração completa e confiança na vontade do legislador
  • o código era visto como algo suficiente e, portanto, bastava a si próprio
  • foi aí que surgiu o dogma da completude

- no final do séc. XIX, com a segunda revolução industrial, começamos a questionar esse dogma

· a Escola do Direito Livre, cujo principal alvo de critica foi a questão do fetichismo legislativo dos juristas, mostrava que o ordenamento jurídico não era completo

· a partir da sociologia, percebemos que o direito não pode se limitar à vontade do legislador, pois é necessário considerar a relação da sociedade e do direito

· mostrou-se que o ordenamento jurídico era insuficiente para dar conta de toda a sociedade

· esse pensamento também sofreu críticas, e não provocou grandes mudanças no positivismo jurídico

- para rebater as críticas contra a completude, os positivistas criaram dois argumentos:

  • 1º) o espaço jurídico vazio: de fato não havia lacunas no ordenamento jurídico, pois toda matéria relevante estava positivada, e aquilo que não tivesse relevância não seria matéria do direito
  • 2º) a norma geral exclusiva | a regulamentação negativa de Kelsen: tudo aquilo que não está expressamente proibido é permitido
    • essa teoria é precária, pois sabemos que nem tudo que é proibido é permitido

- somente na norma geral inclusiva foram reconhecidas as lacunas do ordenamento

- quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito

  • essa norma indica a possibilidade de a lei ser omissa e oferece solução

Tipos de lacunas:

Lacuna: ausência de lei para regulamentar algo específico

- há dois tipos de lacunas: próprias e impróprias

  • lacunas próprias: quando efetivamente não há uma norma no sistema para regular um caso especifico
  • lacunas impróprias: existem quando comparamos o ordenamento real com um ordenamento ideal, quando aquilo que existe é inadequado

  • o que distingue essas duas lacunas é a forma que podem ser sanadas: a lacuna própria só pode ser sanada por obra do legislador; já a lacuna imprópria é possível de ser sanada pela obra do aplicador do direito

- dois métodos diferentes de resolução das lacunas: a hétero-integração e a auto-integração

  • hétero-integração: quando nós incorporamos ao ordenamos algo estranho a ele
    • hétero-integração é ordenada através do recurso a ordenamentos diversos, fontes diversas
    • implica em um recurso ao costume, ao direito judiciário, à opinião dos juristas (doutrinas) ou aos princípios gerais do direito
      • costume: é uma fonte subsidiária ao direito, no com a condição de que não seja incompatível com a ordem anterior
      • direito judiciário: o juiz “cria uma norma”, à luz dos princípios que regulam a ordem jurídica
      • opiniões dos juristas: muitas vezes, os juristas se antecipam as decisões, podendo ser considerados fontes da resolução de casos que ainda não têm resposta
      • recurso aos princípios gerais do direito: normas generalíssimas que podem orientar a resolução de casos para os quais não há uma norma especifica; são componentes do direito que dá a compreensão do direito, mesmo sem estar positivados, estando implícitos
        • ex. de princípios que não estão positivados:

1. Ninguém pode transferir mais direito do que tem

2. A boa fé se presume e a má fé deve ser provada

3. Ninguém pode invocar sua própria malícia

4. Dano causado por dolo ou culpa deve ser reparado

5. Autonomia da vontade e a liberdade de contratar

6. Responde-se pelos próprios atos e não pelos atos de outros

7. Deve-se favorecer mais aquele que procura evitar um dano que aquele que busca a realização de um ganho

8. Não se pode responsabilizar alguém mais de uma vez pelo mesmo fato

  • auto-integração: quando incluímos a ele algo que já está no ordenamento
    • cumprida através do mesmo ordenamento, sem recurso a fontes diversas
    • apóia-se em dois procedimentos: a analogia e a interpretação extensiva
    • analogia: quando o intérprete procura no ordenamento uma norma que regulamente um caso semelhante
      • essa norma não pode perverter a ordem jurídica anterior e os seus princípios elementares
      • entre um caso não regulamentado e a norma existente, precisa haver uma qualidade comum que autoriza a norma para a regulamentação, decisão de um caso não positivado (ex.: divisão de bens entre casais homossexuais, analogia com contratos)
    • interpretação extensiva: o intérprete admite que haja uma norma que regula o caso, porém dever-se-ia expandir o ordenamento para incluir o caso específico (interpretação extensiva através do direito de família)


pleonasmo

Estado detém monopólio da produção jurídica

conjunto de normas válidas postas por autoridade competente

preocupação com a finalidade do direito

art. 61 CF/88


Como referenciar este conteúdo

ANôNIMO,. Os Contratualistas - Parte 2. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 31 Ago. 2010. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/resumos/teoria-do-direito/168464-os-contratualistas-parte-2. Acesso em: 11 Jul. 2020

 

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