Princípios do Direito Penal Mínimo - Baratta | Portal Jurídico Investidura - Direito

Princípios do Direito Penal Mínimo - Baratta

Introdução

 

Resultados na análise dos sistemas punitivos em suas manifestações empíricas, em sua organização e em suas funções reais:

 

a) A pena é violência institucional.

 

b) Os órgãos que atuam nos distintos níveis de organização da justiça penal representam interesses de grupos minoritários dominantes e socialmente privilegiados.

 

c) O funcionamento da justiça penal é altamente seletivo, seja na proteção aos bens e interesses, seja ao processo de criminalização da clientela do sistema.

 

d) O sistema punitivo produz mais problemas do que pretende resolver.

 

e) O sistema punitivo é absolutamente inadequado para desenvolver as funções socialmente úteis declaradas em seu discurso oficial (conter e combater a criminalidade, ressocializar o condenado, defender interesses elementares dos indivíduos e da comunidade).

 

A instituição serve, antes de tudo, para diferenciar e administrar uma parte dos conflitos existentes na sociedade como “criminalidade”. Em segundo lugar, o cárcere serve para a produção e reprodução dos “delinqüentes”. Por último, o cárcere serve para representar como normais as relações de desigualdade existentes na sociedade e para a sua reprodução material e ideológica.

 

A luta pela contenção da violência estrutural é a mesma luta pela afirmação dos direitos humanos. E não se pode isolar a violência institucional da violência estrutural e da injustiça das relações de propriedade e de poder. A segunda conseqüência é que as possibilidades de utilizar alternativamente os instrumentos tradicionais da justiça penal para a defesa dos direitos humanos são sumamente limitadas. O conceito de direitos humanos continua sendo o fundamento mais adequado para a estratégia da mínima intervenção penal e para sua articulação programática no quadro de uma política alternativa do controle social.

 

 

Parte 1 – PRINCÍPIOS INTRASSISTÊMICOS DA MÍNIMA INTERVENÇÃO PENAL:

 

1 – Princípios de limitação formal

 

a) Princípio da reserva da lei ou princípio da legalidade em sentido estrito:

Ao falar de função punitiva e de sistema penal, identificamos esses conceitos com a área de aplicação do D. Penal. Mas, se adotarmos uma definição sociológica da pena, como repressão das necessidades reais fundamentais geralmente reconhecidas como direitos de uma sociedade, podemos dar-nos conta de que boa parte da função punitiva se realiza fora do direito (torturas, excesso não ações ilegais da polícia, etc.). O primeiro elemento de um programa de limitação formal da violência punitiva consiste, então, em restringí-la ao âmbito e sob o controle da lei.

 

O princípio da reserva legal impõe limitar o exercício da função punitiva somente às sanções previstas pela lei como delitos. Isso exclui, particularmente, a possibilidade de introduzir penas no âmbito de qualquer dos poderes do Estado que não seja o Legislativo.

 

b) Princípio da taxatividade:

Tal princípio exclui a aplicação analógica da lei penal. Isso impõe uma técnica legislativa que permita a maior objetividade no processo de concretização judicial de figuras delitivas, e a limitação das cláusulas gerais e dos elementos típicos normativos por meio de reenvios a valorações sociais e a normas cuja existência e cujo conteúdo sejam empiricamente comprováveis.

 

c) Princípio da irretroatividade:

Tal princípio exclui a aplicação de penas, ou de qualquer condição que agrave a situação do imputado, que não tenha sido prevista pela lei com anterioridade ao fato. Sua função é a de assegurar a previsibilidade das conseqüências jurídicas negativas do comportamento individual.

 

d) O princípio do primado da lei penal substancial:

Tal princípio tem o propósito de assegurar a extensão das garantias contidas no princípio da legalidade à situação do indivíduo em cada um dos subsistemas em que pode ser subdividido o sistema penal. As limitações dos direitos do indivíduo, em cada um dos subsistemas da administração da justiça penal, não podem superar as restrições previstas taxativamente pela lei penal para os delitos de que pode ser suspeito. Tal princípio exclui a introdução, de fato ou de direito, de medidas restritivas dos direitos do indivíduo, no regramento e na prática dos órgãos da polícia, do processo e da execução, que não sejam estritivamente necessárias aos fins da correta e segura aplicação da lei penal substancial.

 

e) O princípio da representação popular:

Impõe o respeito dos requisitos mínimos do Estado de direito no que concerne á representatividade da assembléia legislativa e ao seu funcionamento regular (participação popular na formação da vontade legislativa mediante eleições livres e secretas e a livre organização dos partidos e dos movimentos políticos).

 

 

2 – Princípios de limitação funcional

 

a) Princípio da resposta não contingente:

Propõe que a lei penal não pode ser uma resposta imediata da natureza administrativa, como é na prática. Os problemas que se devem enfrentar têm que estar suficientemente decantados antes da resposta penal. Trata-se de uma proliferação descontrolada e não planejada de normas penais que somente constituem elementos secundários e complementares no âmbito das leis penais.

 

b) Princípio da proporcionalidade abstrata:

Somente graves violações aos direitos humanos podem ser objetos de sanções penais. As penas devem ser proporcionais ao dano causado pela violação.

 

c) Princípio da idoneidade:

Tal princípio assinala outras condições que reduzem o espaço reservado á lei penal. Ele obriga o legislador a realizar um atento estudo dos efeitos socialmente úteis que cabe esperar da pena: só subsistem as condições para sua introdução se aparece provado algum efeito útil na relação das situações em que se pressupõe uma grave ameaça aos direitos humanos.

d) Princípio da subsidiariedade:

Uma pena pode ser aplicada somente se provar-se que não existem modos não penais de intervenção aptos para responder a situações nas quais se acham ameaçados os direitos humanos. A resposta penal não deve ser só idônea, mas também resposta de menor custo social.

 

e) Princípio da proporcionalidade:

Existem casos muito evidentes nos quais a introdução de medidas penais produz problemas novos e mais graves que aqueles que a pena pretende resolver. A violência penal pode agravar e reproduzir os conflitos nas áreas específicas em que ela intervém. O problema do custo social da intervenção penal tem também grande importância se se consideram os efeitos desiguais da pena sobre os condenados e sobre o seu âmbito familiar e social, efeitos estes que dependem igualmente do diferente status social de ditos condenados.

 

Tal princípio como guia da lei penal deve também ter em conta a sua aplicabilidade e sujeitos provenientes de diversos estratos sociais. Dele deriva a exigência de introduzir critérios dirigidos a compensar e a limitar as desigualdades dos efeitos da pena nos condenados e em seu ambiente social. Nesse sentido, esse princípio imprime aos critérios programáticos que devem guiar o juiz na discricionariedade que lhe é atribuída, na aplicação da pena e na concessão de atenuantes e de benefícios, numa direção oposta àquela que, na prática atual, assumem as decisões judiciais quando estão orientadas por valorações como a da prognose da criminalidade, as quais, como é sabido, aumentam as desvantagens dos indivíduos pertencentes aos estratos sociais mais baixos.

 

f) Princípio de implementação administrativa da lei:

A justiça penal se apresenta como uma organização que somente pode funcionar seletivamente, isto é, dirigindo as sanções contra uma parte mínima de seis potenciais clientes.

 

O desigual funcionamento da justiça encontra, pois, a discrepância entre os recursos administrativos e o programa legislativo, uma causa estrutural. Se não se quer aceitar essa cifra obscura de criminalidade e a realização da função punitiva por meio de bodes expiatórios, resultam somente duas possibilidades: adequar os recursos aos programas de ação legislativos, ou redimensionar os programas de ação sobre a base dos recursos disponíveis no e para o sistema.

 

A primeira alternativa deve ser excluída claramente. Permanecendo, pois, a possibilidade que consiste na adequação dos programas aos recursos existentes. A aplicação correta do princípio da implementação administrativa da lei bastaria por si mesmo para reduzir drasticamente ao mínimo a área de intervenção da lei penal.

 

g) Princípio do respeito pelas autonomias culturais:

Tem-se o problema da “colonização” do “mundo da vida” de grupos sociais diferentes, por parte do sistema, e que existe uma diferente percepção da realidade, das normas e dos valores sociais, parcialmente condicionada por parte dos grupos dominantes e de sua cultura hegemônica.

 

Deriva um ulterior limite funcional da lei penal, que pode ser enunciado como a falta de uma condição necessária para a criminalização de certos comportamentos, quando esses podem ser considerados como normais em subculturas bem delimitadas. Esse limite é conseqüência do princípio da mínima intervenção penal, o qual, desse ponto vista, inscreve-se em uma concepção da sociedade não somente igualitária, senão também antitotalitarista, concepção na qual se concede ao desvio o máximo espaço compatível com as exigências da ordem nas relações sociais.

 

h) Princípio do primado da vítima:

O sistema penal tutela interesses gerais que vão além dos da vítima. Tem se denominado de “privatização dos conflitos” um caminho para o qual se pode orientar com êxito uma estratégia de descriminalização que abarque boa parte dos conflitos sobre os quais incide a lei penal. Substituir, em parte, o direito punitivo pelo restitutivo de maneira quem possam estar em condições de restabelecer o contato perturbado pelo delito (indenização é um exemplo, por exemplo), para, assim, lograr diminuir os custos sociais da pena.

 

 

3 – Princípios de limitação personal ou de limitação da responsabilidade penal

 

a) Princípio da imputação pessoal ou princípio da personalidade:

O princípio da imputação pessoal se refere as pessoas físicas e exclui, por isso mesmo, toda forma de responsabilidade de pessoas jurídicas e de entes morais. Impondo esse limite ao sistema penal, renuncia-se á defesa diante das violações, inclusive graves, dos direitos humanos, que derivam de ações de complexos organizados.

 

Não obstante, um argumento desse tipo pode ser melhor utilizado para indicar os limites estruturais do sistema penal para enfrentar algumas das situações socialmente mais negativas. Enunciando esse princípio

 

b) Princípio da responsabilidade pelo fato:

Enunciando esse princípio se afasta toda forma de direito penal do autor e se mantém somente o direito penal do ato. Tal princípio se estende a todo o direito penal concebido em sentido amplo, incluindo o direito penal do menor e o regime de medidas de segurança para os adultos.

 

A conseqüência perversa que se apresenta é que, com respeito às garantias jurídicas que todos do sistema penal têm, são precisamente os menores e os adultos não imputáveis os sujeitos com menos garantias, por serem considerados como pessoas menos responsáveis e não responsáveis, enquanto que o regime de internação a que são submetidos apresenta os mesmos, senão maiores, efeitos repressivos e estigmatizantes que as medidas privativas de liberdade, às quais são submetidos os adultos imputáveis.

 

Além do mais, a atual discussão, psiquiatra e psicologicamente, indica que os fundamentos sobre os quais se constroem os dogmáticos conceitos de autor imputável, inimputável e semi-imputável sofre uma profunda crise. Impõe-se, então, uma nova tarefa de redefinir um conceito de responsabilidade penal útil.

 

Construir um conceito unitário de responsabilidade que reserve a incapacidade penal de direito aos sujeitos de idade inferior à mínima não pode significar estender o âmbito da aplicação da lei penal a comportamentos que integrem figuras delitivas, porém que não podem ser consideradas como atos cometidos com capacidade de entender seu sentido social. Significa, ao contrário, coloca-los em um sistema primitivo paralelo destinado aos sujeitos que apresentam transtornos psíquicos.

 

Trata-se, pois, de substituir o atual sistema punitivo paralelo, mediante a extensão a eles da disciplina jurídica normal, elaborada segundo concepções modernas e progressistas, fora de qualquer implicação com o poder punitivo do Estado, e com o mais amplo respeito pelas nossas pessoas e as máximas garantias para seus direitos. Os “manicômios criminais” são instituições verdadeiramente anacrônicas e ainda mais repressivas e destrutivas que o próprio cárcere.

 

Da mesma maneira deve ser eliminado o sistema punitivo paralelo para os menores. A eles aplicar-se-á a disciplina jurídica normal que deve regular, de acordo com os mãos modernos princípios pedagógicos e, no marco do maior respeito à pessoa do menor, os seus direitos e o sistema de educação pública e de assistência aos menores.

 

c) Princípio da exigibilidade social do comportamento conforme a lei:

Indica-se a exigência de definir, em um amplo plano rigorosamente técnico-jurídico, os requisitos normativos apropriados para regular a verificação judicial daquela condição ulterior para a atribuição da responsabilidade penal que corresponde, na dogmática do delito, ao conceito de culpabilidade.

 

Em uma construção dogmática, baseada no contexto situacional da ação, mas que em um “elemento interior”, tão dificilmente operacionável, como demonstra a experiência teórico-prática, teriam que definir-se as seguintes séries de requisitos normativos:

 

1 – Causas de não-exigibilidade social do comportamento, conforme a lei e os critérios para a sua verificação em relação ao contexto situacional da ação e aos papeis sociais ou institucionais cobertos pelo sujeito na situação problemática.

 

2 – Critérios de avaliação do espaço de alternativas comportamentais à disposição do sujeito na situação problemática em que se levou a cabo a ação.

 

 

Parte 2 - PRINCÍPIOS EXTRASSISTÊMATICOS DA MÍNIMA INTERVENÇÃO PENAL:

 

1 – Princípios extrassistemáticos de descriminação

 

a) Princípio da não-intervenção útil:

Indica que a alternativa á criminalização nem sempre é representada por outra forma de controle social. Um princípio geral de política alternativa é aquele que designa o mais amplo espaço de liberdade á diversidade, no que seja compatível com as exigências mínimas de uma ordem justa, conduzindo a uma sociedade igualitária e livre e emancipando os indivíduos e grupos.

 

b) Princípio da privatização dos conflitos:

Trata-se da estratégia de “reapropriação dos conflitos”, que considera as possibilidades de substituir parcialmente a intervenção penal por meio de formas de direito restitutivo e acordos entre as partes no marco das instancias públicas e comunitárias de reconciliação.

 

c) Princípio da politização dos conflitos:

Esse princípio toma em consideração uma característica fundamental do sistema penal: seu modo de intervir nos conflitos. O sistema penal geralmente reprime conflitos e propicia sua construção no âmbito técnico que os priva de suas reais conotações políticas. Imaginem-se âmbitos maiores como da corrupção administrativa. Trata-se, antes de tudo, de restituir aos conflitos a dimensão política que lhes é própria e, sem segundo lugar, de considerar, como alternativa para o seu tratamento penal, formas de intervenção institucional confiáveis não somente aos órgãos administrativos, senão, também e sobretudo, àqueles pertencentes à representação política, assegurando, desse modo, a participação e o controle popular na gestão das contradições mais relevantes do sistema político.

 

d) Princípio da preservação das garantias formais:

Tal princípio exige que, em caso de deslocamento dos conflitos fora do campo da intervenção penal para outras áreas de controle social institucional ou comunitário, a posição dos sujeitos não seja reconduzida a um regime de menores garantias em relação aquele fortemente previsto pelo direito penal.

 

 

2 – Princípios metodológicos da construção alternativa dos conflitos e dos problemas sociais

 

a) Princípio da subtração metodológica dos conceitos de criminalidade e de pena:

Tal princípio propõe o uso de um experimento metodológico: a subtração hipotética de determinados conceitos de um arsenal preestabelecido, ou a suspensão de sua validez. Recomenda-se ao atores que atuam na interpretação dos conflitos e dos problemas e na busca de soluções, realizar tal experimento, abstraindo, por certo tempo, do emprego dos conceitos de criminalidade e de pena, a fim de que se possa verificar se e como poderiam construir as respostas dos conflitos de uma ótica distinta da punitiva.

 

b) Princípio de não-especificação dos conflitos e dos problemas:

Tal princípio toma em consideração o fato de que o sistema penal interpretado como um aglomerado de heterogêneos que só têm em comum o fato de estarem sujeitos a respostas punitivas. Delitos tão diferentes entre si (ex.: pequenos furtos e infração ecológica) são aglomerados no sistema penal, o qual responde com os mesmos instrumentos e os mesmos procedimentos a conflitos de tão vasta heterogeneidade.

 

c) Princípio geral de prevenção:

Trata-se de deslocar cada vez mais a ênfase posta nas formas de controle repressivo para formas de controle preventivo. Nesse sentido, a política da justiça social, a realização dos direitos humanos e a satisfação das necessidades reais dos indivíduos representam muito mais que uma política criminal alternativa: constituem a verdadeira alternativa democrática á política criminal.

 

d) Princípio da articulação autônoma dos conflitos e das necessidades reais:

A articulação autônoma da percepção e da consciência dos conflitos, das necessidades reais e dos direitos humanos, por parte de seus próprios portadores, em uma comunicação não condicionada pelo poder, e a idéia de democracia e da soberania popular são os princípios-guia para a transformação do Estado, não somente para um modelo formal de Estado de Direito, senão, também, para um modelo substancial do Estado dos direitos humanos. São, também, esses os princípios-guia para a transformação e a superação do sistema penal tradicional, passando para um sistema penal de defesa e garantia dos direitos humanos.

 

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Como referenciar este conteúdo

ANôNIMO,. Princípios do Direito Penal Mínimo - Baratta. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 28 Jun. 2008. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/resumos/criminologia/289-baratta-principios. Acesso em: 21 Mar. 2019

 

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