Teoria Constitucional

Teoria Constitucional: Visão Geral – ver. 2

Marcos de formação da
Teoria Constitucional:

a)
autores e fatos que ajudam a compreender a Teoria
Constitucional;

b)
advento do liberalismo; e

c)
República de Weimar: dar aos cidadãos garantias e direitos
com um novo modelo de Constituição. Estabelecia a igualdade e impedia a
disseminação do socialismo (no pós Segunda Guerra Mundial), Passou a haver um
reconhecimento de direitos individuais.

O pensamento constitucional é um patrimônio de problemas e
de idéias que vem sendo integrado no Ocidente (e no mundo ocidentalizado) a
partir de certa época, representando uma séria deseqüênciada e de intenso
debate, às vezes agitado e desforme, mas compreensível em seu todo em função de
suas conexões históricas.

O pensamento de Aristóteles e o legado romano ajudaram a TC.

No Liberalismo passou haver uma limitação do poder político
por meio das Constituições.

Principais características da Constituição:

a)
organização do poder, por meio da divisão dos poderes; e

b)
garantia de direitos individuais.

Objetos
da Teoria Constitucional:

a)
conceito de Constituição;

b)
Poder Constituinte e Reforma Constitucional;

c)
aplicabilidade e eficácia das normas constitucionais;

d)
interpretação Constitucional;

e)
direitos fundamentais; e

f)
controle de constitucionalidade e processo Constitucional.

Refletir
sobre a Constituição é refletir sobre a tríplice: Estado, Direito e Poder
Político.

Conceitos
de Teoria Constitucional:

De forma provisória e inicial, pode-se
definir a Teoria Constitucional como um âmbito do saber jurídico-constitucional
que se dedica a traçar linhas gerais atinentes ao fenômeno constitucional, sem
guardar uma conexão com o direito constitucional positivo de um determinado
Estado. Dessa forma, a TC quer constituir-se numa instância reflexiva e crítica
sobre os problemas que envolvem seu objeto, considerado numa perspectiva
cultural que ultrapassa os limites do positivismo.

Com efeito, a TC começou a delinear-se na
metade do século XIX, sob a forma de uma concepção crítico-dogmática sob o
conceito de lei fundamental. Tal reflexão buscava servir à cultura política do
liberalismo. Com este objetivo, vinculava a limitação do poder político e de
proteção do indivíduo à existência de instrumentos jurídicos, ou seja, à
presença específica de uma Constituição escrita.

Ao se firmar como disciplina autônoma, no
início do século XIX, na Alemanha, a TC surge com preocupações que lhe são
inerentes e que caracterizam o seu âmbito material. Retomam-se, então: o
conceito e significado de uma constituição escrita; a ênfase sobre o poder
constituinte e sobre os instrumentos de reforma da constituição; os mecanismos
para limitação e organização do poder político; a validade e eficácia das
normas constitucionais; a importância da interpretação constitucional; o
controle de constitucionalidade e, finalmente, o conceito e a função dos
direitos fundamentais.

Ao assumir estes conteúdos para si, a TC
demonstra que pretende ser, ao mesmo tempo, uma normativização jurídica do
político e uma sistematização teórica de determinados princípios e institutos
constitucionais. Requer, portanto, ser compreendida, antes de tudo, com a
instância de análise e reflexão sobre as relações entre Constituição, Estado e
poder político, sustentando-se, principalmente, na procura de consolidação de uma
democracia constitucional.

Focos
de análise da TC:

a)
Formal (ligada ao Estado Liberal): não trata diferentemente
a Constituição com os limites do positivismo. Vê na lei, fundamental antes de
tudo, uma técnica de limitação do poder político e um instrumento jurídico de
garantia de liberadde.

b)
Material: vincula a interpretação da Constituição ao Estado
social, ultrapassando o positivismo. Propõe a igualdade material. Tem como
objetivo servir de objeto regulador e concretizador do wellfare state (estado
do bem-estar social) e dos direitos sociais. Pretende, aidna, corrigir as
desigualdedes provocadas pelo librealismo econômico, promovendo uma igualdade
que deveria ir além da igualdade formal.

Atualmente
convivem os dois modelos, embora o conceito de Constituição esteja ligado à
matriz material.

Aristóteles

Funda o direito Constitucional comparado,
em que são comparadas as constituições para ver qual é melhor. Ele fundou as
bases do pensamento constitucional.

Para ele, o Estado é a totalidade dos
cidadãos e o território a finalidade do Estado. Este deveria se organizar como
a natureza. Por isso os filósofos, ao analisarem a natureza, decidiria uma
entre as três formas de poder (república, aristocracia ou monarquia).

Funções que deveriam ser exercidas na polis:
criar, praticar e julgar as leis. Só que Aristóteles entende que a mesma pessoa
pode exercer estar três funções.

Politéia: expressão natural da polis, a
constituição da polis. Compreende as características que determinam a natureza
particual de um Estado, incluindo o conjunto de sua estrutura econômica e
social, bem como ao que se refere às questões de seu governo no sentido moderno
mais restrito que conhecemos hoje. Para Aristóteles, não era algo escrito. Além
disso, uma mudança na politéia representaria uma mudança no Estado.

A politéia é, portanto, a
essência da polis, sua expressão natural. Ao determinar a forma de organização
política do Estado, acaba sendo o seu próprio reflexo, expressando unicamente a
forma essencial da cidade, já que é constituída conforme a lei natural.

A organização que não fosse conforme a
natureza seria uma organização tirânica. Até Maquiavel, a natureza é a medida
de organização de todas as coisas.

Superioridade da politéia sobre as leis:
abaixo da politéia, haveria leis que teriam que se adaptar a ela.

Contribuições de Aristóteles:

a)
politéia como regulação da sociedade política;

b)
constituição (politéia) como forma de exercício e controle
do poder político; e

c)
Contituição como regra soberana diante de todas as outras
regras.

Na
Grécia a natureza é o Poder Constituinte.

Romanos

Legado dos romanos: direito privado. O direito público
era regido pelo imperador. Eles davam grande importância às codificações.
Quando nasce a República começa a nascer o direito público.

Os romanos davam maior importância ao direito, se
comparados aos gregos (que se preocupavam com a forma do direito, que teria que
se igualar à natureza).

Constituição

Grécia: politéia

Roma: constitutio

A Constituição tem uma idéia de documento jurídico de regulamentação
do poder político.

Na Roma antiga cresce a idéia da racionalização do
direito, em que não mais haveria arbitrariedades. Por isso há a codificação do
direito.

Romanos: principal fonte do direito moderno.

A igualdade tornaria Roma forte, unida e pertpétua (o
Estado). Pensaram, então, no estado como uma coisa pública, a res publica.
Passa a haver um vínculo jurídico, por meio do Estado.

O vínculo com o Estado tornaria todos os cidadãos iguais.

A lei se basearia na razão, contida em cada homem. É a
razão que torna os homens iguais.

Para Cícero a Constituição daria continuidade ao Estado,
Estado duradouro = leis duradouras.

Na Grécia obedecer à politéia seria algo natural. Já em
Roma a Constituição é criada.

Em Roma a razão é o poder Constituinte.

Idade
Média

Com o termo constitucionalismo, faz-se referência,
genericamente, a certos momentos de uma reflexão sobre a experiência
político-jurídica relativa à organização do poder, momentos próprios da
história européia desde o Mundo Antigo (grego, mas, sobretudo, romano).

Precisamente por isso, com o termo constitucionalismo não
se indica propriamente um período histórico, no qual o termo teria sua
explicação, nem uma corrente de idéias políticas e sociais na qual se encontra
sua própria unidade, mas um tipo ideal que permite refletir sobre a realidade
histórica, ou uma categoria analítica para vir à luz e mostrar aspectos
particulares da experiência política.

É na história medieval da Inglaterra que aparecem
constituição e constitucionalismo como limitação do poder político com
instrumentos jurídicos.

Inglaterra: Carta Magna dada ao rei João Sem Terra que
tinha como função limitar o poder do rei sem, no entanto, tira-lo do poder,

Inglaterra: -rei: gobernaculum

-barões:
uiridictio

Para tentar barrar o poder dos barões, o rei cria o
inquérito. Por meio dele, os barões e feudos eram investigados sobre a
sonegação de impostos. O rei ainda propôs as assentadas ao dizer que, mesmo o
poder sendo divino, só se dava por intermédio dele. Por fim, o rei estabelece a
“common law”, uma justiça que decidia de acordo com os usos e costumes do
reino, não mais de cada feudo.

Em 1215 os barões propõem a Carta Magna Libertatum, por
meio da qual é limitado o poder da autoridade política sem, contudo, excluí-lo.
Só que se o rei não cumprisse seu dever, só a guerra o faria cumprir.

Petitios of rights são duas cartas de direitos que
estabelecem os direitos dos nobres e dos comuns. Só que ainda não havia
instrumentos jurídicos que garantissem o cumprimento das leis.

Bill of rights: estabelece o hábeas corpus, garantia
contra o poder arbitrário.

Na Idade Média: Poder Constituinte vindo de Deus.

Hobbes

Preocupado com o desenvolvimento do Estado e, querendo
garantir a paz e a segurança, indica que a razão leva os homens a saírem de seu
estado de natureza para criarem um contrato, por meio do qual só um direito não
seria deixado de lado, o direito à vida.

Estabelece a noção de Estado soberano (como fonte de
obrigação jurídica), único sujeito da política capaz de impor direitos e
deveres a seus súditos.

Surge a idéia do contrato como meio de limitar o poder
(essência do constitucionalismo).

Maquiavel não se preocupa com a
legitimidade do poder, que poderia ser conseguido de qualquer maneira, Em
Hobbes, isso se dá de maneira contrária.

Locke

Contrato com leis fixas que garantam a
liberdade, ou seja, fazer ou deixar de fazer senão em virtude da lei.

Locke defende 3 poderes:

a)
Legislativo: mais importante porque recria, em termos, o estado
natural;

b)
Executivo: subordinado ao Legislativo, já que só pode fazer
algo ou não de acordo a lei; e

c)
Judiciário: subordinado ao Legislativo.

Em
nenhum momento Locke defende a separação dos poderes.

Montesquieu

Limitação do poder por meio da divisão em
3 poderes harmônicos e independentes entre si.

Rousseau

Vontade geral: indivíduos se governarem
com as leis que eles mesmos criarem.

Análise do livro: “A Constituinte
burguesa”, de Sieyès

Iniciam-se 2 linhas de pensamento, na época da Revolução Francesa:

.
Poder Constituinte

.
Representação

Na Inglaterra houve o desenvolvimento da
Constituição. Já na França, isto se dá com rupturas.

Sieyès cria uma Teoria do Poder
Constituinte. Só que não é só ele que contribui para a TPC. Não confundir Fato
Cosntituinte com TPC.

Poder Constituinte: poder de criar uma
Constituição. Expoentes: Sieyès, Scmittt, Negu e Vanossi.

Poder Constituinte Fato Constituinte

Teoria do Poder Consituinte

Poder
Constituinte como fato

Pode-se dizer que este Poder Constituinte
sempre existiu. Sempre houve quem pusesse as normas.

Sieyès dá à Constituinte uma noção de
legitimidade. Passa a ser considerado o PC a fundação do Estado, aliada a
soberania popular. No Brasil em 1964, por exemplo, não houve soberania popular.
Houve, então, um golpe. O mesmo aconteceu em 1988, em que, por não ter havido
rupturas, não houve Poder Constituinte como fato.

Poder
Constituinte Originário: Ruptura Revolucionadora + Soberania Popular

Poder Constituinte Originário

Poder Constituinte

Poder
Constituinte Constituído (ou Derivado)

Poder
Constituinte Originário

?
Titularidade pertencente ao povo

?
Poder Fundador (impõe determinado modelo de Estado ao elaborar a Constituição)
anterior ao Estado.

?
Poder Extra-judiciário, que não encontra limitação no direito estabelecido.

?
Poder Ilimitado, oriundo do poder que o povo tem de se organizar como quiser.
Parte-se de princípio de que o povo não estabeleceria para si regras que o
prejudicasse.

Poder
Constituinte Derivado

Muitos autores acreditam que ele não
exista porque a reunião de um povo ara criar uma nova Constituição não
representa o Poder Originário, por não haver rupturas.

Ele deveria ajudar a Constituição, e não
muda-la.

Correntes
de Titularidade do poder pelo povo

? Rousseau: a vontade geral não pode ser
representada por terceiros. Defende a organização a organização direta
(existente em
pequenos Estados). Para Rousseau a sociedade civil exerce o
poder.

? Sieyès: o povo deve eleger
representantes do Terceiro Estado, já que a representação por todos impediria o
Terceiro Estado de produzir. Sieyès entende que não há transferência de
vontade. Surge a idéia de Estado Liberal.

Sieyès

Na época de Sieyès, o pensamento é marcado
pelo jusnaturalismo:

a)
estado de natureza;

b)
contrato social, e

c)
sociedade civil.

Para
Sieyès, quem está no estado de natureza é a nação, o Terceiro Estado (quem
produz, paga impostos etc.). Apesar disso, o Terceiro Estado, por não ter representação política, torna-se nada, já
que não desfruta nem de direitos nem de privilégios.

Algumas
de suas reivindicações:

a)
substituição do voto, não mais por ordem, mas por cabeça;

b)
Assembléia Nacional Constituinte, e

c)
Sistema proporcional.

Para ele, a origem de poder no estado de natureza, em que o
homem decide constituir-se como nação (corpo de associados que vivem sob uma
lei comum). Já que o clero e a nobreza não estão sob as mesmas leis que o
terceiro Estado, não são considerados parte da nação.

Sieyès vê a associação como vital para que o Terceiro
Estado, pela sua quantidade numérica, possa reivindicar seus direitos. Para
isto, é necessário fazer um Estado, por meio de uma Assembléia Constituinte.

A Constituição nasce da necessidade de organização. Com ela,
surge o Estado. V dia ainda que o Estado deve ser feito pela nação, e não pelo
povo, porque ela representa o Terceiro Estado.

Depois de lançado o Estado, Sieyès lança o conceito de
representatividade.

Três momentos importantes para Sieyès:

a)
associação dos homens, formando uma nação;

b)
surgimento do Estado, por meio da elaboração de uma
Constituição, e

c)
representação.

Sieyès entende que, por causa da representação, a burguesia
fica livre para produzir. Direitos protegidos e economia livre. O Estado
Liberal garante: segurança, liberdade e propriedade.

Há uma organização do Estado para regular o poder político,
por meio do estabelecimento de competências para cada ordem, e mecanismos para
conter o poder político delegado.

Sieyès é importante na base da Teoria Constitucional.

Na França, só há controle político de constitucionalidade.
Depois de votada uma lei, nenhum juiz pode revoga-la.

Princípio político democrático: todo o poder emana do povo.

Reforma Constitucional: processo formal.

Mutação Constitucional: processo informal, sem
regulamentação.

Mutação Constitucional: modifica-se o sentido de normas
constitucionais, sem mudar seu texto, mas seu significado.

Mandado de injunção: comunicação ao Congresso, por parte de
ministros, que faltam leis que regulamentem determinados assuntos (quando a
ausência de uma lei impede o exercício de um direito assegurado).

Emenda constitucional: processo formal de reforma feito pelo
Poder Consituinte Derivado (se o poder é derivado, logo, não constitui). Por
isso é chamado de Poder de Reforma.

Mutação: origem no Poder Constituinte Difuso.

Limitação de mutações:

a)
Temporais: algumas Constituições não prevêem sua mudança por
certo tempo.

b)
Circunstanciais: em alguns casos excepcionais, não se muda a
Constituição.

c)
Materiais: limitações referentes à organização.

d)
Tácitas: limitações referentes a assuntos sem lógica.

Questiona-se a interferência do Judiciário, único poder
cujos membros não são eleitos, no Congresso.

Estado
de direito ? Valor do Poder
Legislativo (a partir de 1800).

Estado
do Bem-estar social ? Valor do Executivo
(pós I guerra).

Estado
Democrático e social de direito ? Valor
do Judiciário (atual).

O
que seria antidemocrático? A atuação do Executivo frente ao
Legislativo/Executivo? Ou a omissão do Executivo/Legislativo?

Pensamento Constitucional: associar a Constituição a um
conceito de liberdade individual que, a partir de Sieyès, é o indivíduo
burguês.

A Constituição em Sieyès é definida por caráter
fundamentalmente formais. Não mais, como anteriormente, é definida por seu
conteúdo (Kelsen se baseia no seu pensamento).

Para Sieyès, o Poder Constituinte Originário: Terceiro
Estado, que pode ser representado, desde que limitado. Já o Poder Constituinte
Derivado: poder para alterar a Constituição. É subordinado ao Poder
Constituinte Originário. As alterações têm que ser periféricas, não modificando
a Constituição, de modo que ela possa permanecer no tempo (modificações +
cláusulas pétreas).

Com o artigo XVI da Declaração Universal dos direitos do
homem e do cidadão, estabelece-se um modelo de Constituição.

Na Alemanha, no século XX:

a)
Teoria Constitucionalista Formal (Jellinek, Kelsen,
“Schmitt”): leva a formalização ao extremo quando, por exemplo, diz que a
Constituição não é a defesa do Estado, mas o próprio Estado. Defendem a
segurança jurídica como a do modelo do início do século XIX.

b)
Teoria Constitucional Material (Hellen, Smend, “Schmitt”):
além de ocupar o topo do ordenamento jurídico, faz-se necessário analisar seu
papel e conteúdo.

Os
alemães e os austríacos têm uma preocupação com, a teorização da Constituição,
descrevendo-a sistematicamente.

Na Alemanha, no seculo XX:

a)teoria
constitucional formal (Jellinek, Kelsen, Schimitt)

b)teoria
constitucional material ( Heller, Smend, Schimdt)

Teoria
Constitucional Formal

Leva
à formalização ao extremo quando, por exemplo, diz que a constituição não é a
defesa do estado, mas o próprio estado. Defendem a segurança jurídica como a do
modelo do início do séc. XIX.

Teoria
Constitucional Material

Além
de ocupar o topo do ordenamento, faz-se necessário analisar seu papel e
conteúdo.

Com
os Alemães e Austríacos há uma preocupação com a teorização da constituição,
descrevendo-a sistematicamente.

Data:
05/04/2005

Siéyes
oferece pela primeira vez um conhecimento sistematizado sobre a constituição.

Até
Siéyes, com o contratualismo, a organização do poder era anterior ao aparecimento
do estado ( até Rousseau que defende a organização do povo para formar o
estado).

Siéyes
entende que a principal obra da nação, ao sair do estado de natureza, é a
constituição que põe o estado. A partir daí o jurídico tem grande importância,
o estado está subordinado à constituição.

Para
Sieyés o terceiro estado é tudo, não tem nada, e deseja alguma coisa (ter
direitos).

Até
então o estado tinha alguma organização jurídica agora o estado se submete ao
direito ( submissão do poder político ao jurídico).

Sieyes
inverteu a lógica do contrato social, até hoje os países entendem que o maior
poder é o constituinte. Cria-se um direito superior ao estado. Até então o
direito era joguete variável nas mãos de quem exercia o poder político.

Para
garantir que o direito se mantenha, Sieyes cria a idéia do poder constituinte
derivado (limitado) que pode impor reformas.

Dois
momentos:

a) Assembléia nacional constituinte cujos
representantes só elaboram leis e saem do poder. Só volta a aparecer em
momentos revolucionários.

Poder
constituinte derivado: Fazer com que a constituição não se torne obsoleta.

A
constituição assume um caráter positivista que regula:

1) A organização do poder;

2) A garantia de direitos.

A
soberania dos estados passou a exigir esse modelo, de universalização da
constituição.

Alemanha
e Áustria criam um instituto de direito universal que discute a constituição. A
constituição alemã do pós Primeira Guerra, na república de Weimar, é
essencialmente material.

Com
o nazismo, o instituto se divide. Divisão em relação a constitucional:

Constituição
Formal: Positivista, instrumento jurídico de garantia de direitos (normas e
constituições enxutas).

Constituição
Material: Substancialista, instrumento de transformação social, contendo além
de direitos formais, materiais.

O
livro de Schimidt funda a teoria constitucional porque a sistematiza. A
constituição se torna um objeto autônomo de conhecimento.

A
constituição alcança uma dimensão histórica e política que não existia até
então. Ela é repensada no pós Primeira Guerra, na Alemanha, porque é o meio
dela que se funda e discute o estado.

Assim
sendo a constituição passa a assumir o caráter de documento jurídico, que visa
atender a reivindicação histórica do liberalismo, mas que tem um conteúdo de
poderoso instrumento político cuja a maior preocupação será a tentativa de
sujeição do poder do estado.

Em
termos mais precisos, é possível afirmar que a conjunção de dois elementos, a
formalização e a ascensão da constituição como instrumento de classe, descaracterizam-na
como realização de um projeto político fundado na liberdade, tornaram possível
a teoria constitucional.

A
partir da teoria do poder constituinte, então, o discurso passa a ser sobre a
constituição, com o intuito de descreve-la e defini-la, adquirindo um sentido
de teoria.

Características da
Constituição Formal

  • Ela é sempre considerada uma norma
    escrita. A interpretação da constituição é sempre literal ( a constituição
    materiaç permite uma ampliação do sentido da constituição). Para os positivistas
    o conteúdo da constituição não se adapta ao tempo e ao espaço.
  • É compreendida acima de tudo, como
    instrumento de garantia em oposição a um instrumento de normatização social. A
    constituição formal preocupa-se, não com os aspectos sociais, com a esfera da
    liberdade individual ( igualdade também perante a lei). A constituição material
    preocupa-se com a igualdade substancial ( justiça social).
  • A constituição formal funciona como
    um mero estatuto do governo (ela traça regras para dizer como o governo deve
    funcionar). A constituição material é um estatuto do estado, estipulando
    obrigações para ele.
  • Para a constituição formal, o que
    importa é, o que ela reclama para si, não é seu conteúdo, e sim o fato de
    ocupar o topo do ordenamento jurídico.
  • A constituição formal é típica do
    positivismo jurídico( fonte de acesso para o conhecimento da constituição
    formal).

*
No Estados Unidos e na Inglaterra a constituição é essencialmente formal. Os
tribunais adaptam a constituição às mudanças sociais.

  • Há uma redução teórica do objeto, de
    sua análise, ou seja, a constituição formal reduz os limites de aplicação dessa
    constituição.

*
Em relação ao controle de natalidade, por exemplo. A constituição permitiria
uma intervenção do estado, já a constituição material permite tal intervenção.

  • Postura cientificista do positivismo
    que reclama para si uma neutralidade axiológica ( separação do ser e dever ser;
    do conhecimento e dos formadores do conhecimento). Por isso o estudo, na
    constituição formal, volta-se apenas para a constituição.
  • George Jellinek e Hans Kelsen são os
    maiores representantes da constituição formal.

Jellinek


continuidade ao trabalho de Siéyes. Por escrever no final do século XIX, não
tinha o embasamento teórico de Kelsen.

Jellinek
defende que as formas de agir do estado podem ser racionalizadas, submetidas a
um ordenamento jurídico. Dessa maneira ele enterra o jusnaturalismo ao dizer
que não há nada fora do ordenamento jurídico ( ao contrário do que pensava
Siéyes, que o poder vinha da nação, antes do estado). Jellinek rompe com Siéyes
ao dizer que não há elementos fora do ordenamento jurídico. Jellinek dissolve
os poderes naturais, provoca a ruptura entre o jusnaturalismo e o positivismo.

Jellinek
defende o método da causalidade para analisar a natureza (relativo ao ser) e
outro próprio relativo ao ordenamento jurídico (dever ser). Estudar o direito
como ele é, e não é por meio da sociologia.

Não
há nenhum poder fora do direito.

Separa
o método causal do método do estudo normativo.

Fixa
os princípios jurídicos a partir dos quais o direito se constitui (Kelsen
define depois).

Para
Jellinek todo fenômeno normativo tem dimensão causal, mas o que interessa para
o direito é o fenômeno normativo.

Kelsen
com o monismo jurídico nega o estado como fenômeno real, e iguala-o a
constituição.

Data:
12/04/2005

Jellinek

A
constituição é anterior ao estado. Ela racionaliza o estado submetendo tudo à
lei. O que diferencia a constituição de outras normas é sua posição hierárquica
maior, ou seja, a superioridade constitucional.

O
que garante a superioridade constitucional é a sua rigidez (cláusulas especiais
que não podem ser modificadas; assim como cláusulas que prevêem mutação, só que
por meios rígidos).

Kelsen

Diferente
de Jellinek, exclui o estado como realidade factual. Em Kelsen o estado é
unicamente uma comunidade de normas jurídicas.

Purificação
(formalização)

Siéyes Jellinek Kelsen

Formalismo
fraco Formalismo médio Formalismo extremo

Sieyés

  • Jusnaturalismo
  • Poder constitucional
  • Nação
  • Constituição criando o estado como
    realidade política
  • Racionalização para assegurar
    direitos burgueses
  • Rigidez constitucional

Jellinek

  • Positivismo constitucional, no lugar
    do jusnaturalismo
  • A fonte não é a nação (remetia à
    concepção teológica), mas o povo
  • Poder constituinte não existiria fora
    do estado. É a própria constituição que o muda
  • A constituição funda o estado como
    realidade sociológica. Para ele existe só realidade social e normativa
  • Rigidez constitucional mantém a
    superioridade constitucional
  • Racionalização para assegurar
    direitos individuais
  • Modelo positivista de constituição só
    se concretiza com o estudo normativo, que se preocupa unicamente em estudar a
    posição e o funcionamento das normas
  • A constituição se diferencia por sua
    formalidade, por isso a importância da rigidez

Kelsen

  • Neopositivismo por meio do qual cria
    um sistema lógico: enunciado-sanção-norma
  • Não interessa quem põe a norma
    jurídica, o que importa é que ela seja válida. É excluída qualquer realidade
    material. A norma fundamental não se confunde com o poder constituinte, é
    apenas um enunciado lógico-hipotético que dá clausura ao sistema.
  • A constituição não cria o estado,
    como antes, mas é o próprio estado. O estado não tem realidade material, é
    apenas um sistema normativo.
  • A constituição tem sentido formal e
    material. Sentido formal se dá pelo lugar que ela ocupa na pirâmide (o topo),
    levando ao extremo a idéia de rigidez constitucional.
  • Para o sentido material a
    constituição não deve conter nada além do processo de criação de outras normas;
    “norma cria norma”. Mesmo o sentido material em Kelsen é sentido formal.

“A constituição em Kelsen pode ser compreendida de duas
formas: Através de seus sentidos material e formal (como um documento solene,
composto por um conjunto de normas jurídicas, rígido quase ao extremo, que pode
ser modificado apenas com a observância rigorosa de descrições especiais, cujo
propósito é tornar mais difícil a modificação das referidas normas).”

Este é, segundo Kelsen, o sentido próprio da constituição.


a constituição material, cuja a idéia diverge do constitucionalismo
tradicional, representa para o autor, exclusivamente, o conjunto de regras que
regulam a criação das normas jurídicas gerais e, em particular, a criação dos
institutos jurídicos.

Kelsen acredita que somente a sua teoria é capaz de
explicar, satisfatoriamente, o sentido moderno de uma constituição. A sua
teoria recorre à idéia de construção escalonada do ordenamento jurídico,
colocando a norma fundamental no ápice da pirâmide apesar de muitas
transformações, a noção de constituição conservou um núcleo permanente, a idéia
de um princípio supremo que determina todo o ordenamento estatal é a essência
da comunidade constituída por esse ordenamento. Não importa qual seja o modo
como vem definida, a constituição é sempre o fundamento do estado, a base do
ordenamento.

Uma norma tira a validade da outra: construção escalonada,
em que não importa o conteúdo, só a validade.

Para
Kelsen a constituição deve regular a aplicação das normas, regularidade.

Ao
propor a idéia de regularidade, Kelsen cria o controle concentrado de
constitucionalidade.

“Kelsen chama de regularidade a relação de correspondência
entre um nível inferior e um nível superior do ordenamento jurídico.

O controle de regularidade na aplicação e na concretização
das normas constitucionais sobre as infraconstitucionais tem, ainda, um caráter
bem delimitado que se encontra restrito ao controle formal da
constitucionalidade. Isto porque, para Kelsen não tem cabimento estabelecer
limites ao conteúdo das leis, já que a escolha desse conteúdo se faz unicamente
por motivos políticos, e não por razões jurídicas.”

Para Kelsen o conteúdo é de caráter político.

A inconstitucionalidade material em Kelsen não se refere ao
conteúdo, mas sim ao processo de validade.

A Teoria formal diz que cria o estado com seu direito.

Constituição para Lasalle é a soma dos fatores reais de
poder. Para ele a constituição escrita é uma folha de papel.

Constituição
Mexicana (1917) e Constituição de Weimar (1919) marcam o constitucionalismo.

Sobre
a constituição:

a) questão chave: O que é uma
constituição?

b) Lei e constituição, o que as
diferencia? A constituição seria uma Lei fundamental da sociedade.

c) Fatores reais de poder: A força da
constituição. Exemplo: Rei, povo, banqueiros, etc.

d) Conceito de constituição: Constituição
é a soma dos fatores reais de poder. Lasalle seria o primeiro a diferenciar
constituição escrita e seu conteúdo.

e) As duas constituições escrita e
sociais.

f) Conclusões: Questões constitucionais
não são questões de direito, mas de poder.

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ANÔNIMO,. Teoria Constitucional: Visão Geral – ver. 2. Florianópolis: Portal Jurídico Investidura, 2008. Disponível em: https://investidura.com.br/resumos/teoria-constitucional-resumos/teoria-constitucional/ Acesso em: 19 mar. 2024