História do Direito no Brasil - Parte I | Portal Jurídico Investidura - Direito

História do Direito no Brasil - Parte I

 

 

HESPANHA, António Manuel – CULTURA JURÍDICA EUROPEIA, Síntese de um Milênio

 

1 – A HISTÓRIA DO DIREITO NA FORMAÇÃO DOS JURISTAS

·         importância à é uma disciplina formativa, de uma maneira diferente das matérias dogmáticas

o       mais comentados à interpretação do direito atual; identificação de valores duradouros; sensibilidade jurídica; brilho nos argumentos

o       problematizar o pressuposto das disciplinas dogmáticas; questionar o caráter definitivo do direito; função crítica

o       pode, ao contrário do supracitado, legitimar[1] o direito vigente, vindo de diversas estruturas de legitimação – Deus, tradição[2], carisma e convencimento e racionalidade e eficiência

o       conscientizar e informar que a história do direito não é só um relato, mas está impregnada de concepções, opiniões e outras interferências de quem a propagou – ou seja, ela é criada não pelos fatos, mas pelos relatos

o       considerar o direito no âmbito social e considerá-lo, além disso, um produto da própria sociedade

o       a história do direito não apresenta um desenvolvimento linear, mas um marcado por rupturas

§        o direito não é progressivo ou agregativo

4.2.6. Ordem e pluralismo político

·         indispensabilidade de todos os órgãos da sociedade à necessidade de harmonia, garantindo a cada qual seu direito

o       cada órgão tem sua função à autonomia[3]

o       pluralismo à a ordem tem várias fontes de manifestação

·         poder político com fim de realizar justiça[4]

·         a ordem institui o direito natural e se manifesta por meio de tendências naturais, costumes, virtudes morais e pelo direito formalizado pelos juristas

5. A formação do “direito comum”

·         doutrina jurídica dos séculos XV, XVI e XVII à direito comum

o       menos unilateral que qualquer uma das outras doutrinas

o       as mesmas características englobam diversos territórios

o       unifica fontes: direitos justianianeu, canônico e local (que é o que faz a pequena diferença)

o       método e estilos racionais comuns

o       mesmo universo acadêmico

·         tendência para a unidade dos vários ordenamentos jurídicos

o       impérios

o       Igreja comum a diversos povos

o       uma religião, um império, um direito – este último fundia os outros dois

o       formação dos juristas letrados em latim (tradição literária romana) e na mesma linha metodológica

§        ensino só do direito romano, nas faculdades de Leis; ou do direito canônico, nas faculdades de Cânones

5.1.1.1. Direito romano clássico, direito bizantino e direito romano vulgar

·         sua memória é o principal fator de união dos direitos europeus

·         I a.C. III d.C. – o direito conheceu uma época áurea com a expansão de Roma

·         da Lei Arcaica das XII Tábuas até as votadas em comícios, passando pelas legis acciones

·         acciones pretoriae à sistema maleável de administrar a justiça

·         pretores aprimoraram o arcaico ius civile, resultando nos ius praetorium

·         cada ação é uma averiguação dos fatos e tem uma fórmula

o       incentiva minuciosa análise

o       os pretores tornam-se uma fonte independente  e imediata de direito

o       Edictum perpetuum é o término da substituição do ius civile

o       iuris prudentis à juízes do justo / injusto que produzem extensa obra literária

·         a sua contribuição para o direito comum não se deve à sua difusão, mas a seu sem-número de escritos

·         com a queda do império do ocidente, entra em crise esse saber

o       sua sofisticação exigia formação intelectual rígida

o       com impérios vastos, carentes de juristas, as leis imperiais tomaram lugar

§        perda de apuramento intelectual e rigor; acessível aos leigos

§        forma-se um direito romano vulgarizado à direito romano + direito (costume) local

·         no oriente, a cultura jurídica, mesmo que helenizada, persistiu

o       Justiniano I compilou o Corpus Iuris Civilis

o       com a conquista árabe do oriente, esse saber é perdido[5]

5.1.1.1.1. Épocas históricas do direito romano

·         ARCAICA (753 a.C. – 130 a.C.)

o       Lei das XII Tábuas

o       lei explicitam costumes

o       direito sacral

o       formalismo e rigidez

o       pontífices e juristas

·         CLÁSSICA (130 a.C. – 230 d.C.)

o       auge do direito pretório

o       decadência do direito pretório com a generalização da cidadania

o       direito formulário

·         PÓS-CLÁSSICA (230 – 530)

o       oficialização; codificação; helenização

o       eficácia: centralização, generalidade, codificação, ratificação da autoridade dos juristas

5.1.1.1.4. Os estudos romanísticos no quadro da formação dos juristas

·         perfeição do direito romano e importância do seu legado

o       perfeição à conceitos de justiça superaram o tempo; técnicas intemporais; repartição de funções

o       importância na conformação do direito comum àinterpretação do direito atual; prenúncios de conceitos novos, correspondentes ou não aos atuais; termos atuais (herdeiro – heres e equidade – aequitas)

o       com novos contextos históricos, os conceitos passam a não mais fazer efeito juntos, mostrando o quão frágeis são os argumentos históricos para a interpretação das normas

§        só ao esquecermos o conteúdo original de alguns conceitos, podemos utilizá-los

·         ainda é estudado pela tradição, pela sua especificidade, seu embebimento ético

                DIFERENÇAS ENTRE O DIREITO ROMANO E O ATUAL

DIREITO ROMANO

DIREITO ATUAL

crença nos ius naturale

concepção positivista-voluntarista ( o direito como vontade do poder)

casuísmo: a justiça como a solução ajustada de uma caso concreto

normativismo: a justiça como critério legal e abstrato

o direito como participação dos juristas e seu saber-prático

 

caráter legal

autonomia da autoridade dos juristas

dependência da autoridade dos juristas (longa mão da lei)

direito como saber-prático

direito como a expressão de uma vontade e como ciência das leis

       

5.1.1.1.5. Súmula cronológica da evolução do direito romano

·         753 a.C. à fundação de Roma; legis actiones: o direito como tipificação das ações (Lei das XII Tábuas)

·         367 a.C. à criação dos pretores e início do ius praetorium no direito civil

·         242 a.C. à criação do pretor peregrino; fim da exclusividade do ius civile

·         149 a.C. à Lex aebutia de formulis: pretor cria uma fórmula para andamento do processo civil

·         130 d.C. à Edictum perpetuum: compilação dos escritos pretorianos e consolidação do ius praetorium

·         230 d.C. à término do período jurídico clássico

·         395 d.C. à divisão do império

·         426 d.C. à Lei da Citações, limitando os juristas

·         530 – 565 d.C. à Corpus iuris civilis

 

5.1.1.3. A recepção do direito romano

·         consolidação de Impérios à ressurge o Império Romano e a universalidade de seus poderes, que agora é visto como suporte político da Igreja

·         os resquícios de direito romano (redescobertos no século XII) são tidos como direito do Império à DIREITO COMUM

·         além disso, existiam e continuavam em desenvolvimento os direitos próprios – fundados  em tradições romano-vulgares, canônicas e germânicas[6] - e aceitos pelos imperadores e reis

·         é estabelecido que, na relação entre o direito comum e o local[7], os povos têm capacidade de estabelecer o seu direito, que tem primazia sobre o direito comum

·         o direito comum serve de subsidiário e orientador para os direitos locais; é aquele que fornece valores gerais e permanentes e julga a razoabilidade dos direitos locais

·         a partir do séc. XIII, o direito romano passa a integrar o sistema de fontes de direito de grande parte da Europa

·         razões para aceitação e recepção do direito romano:

o       a economia mercantil exigia um direito estável, único (comum a todos) e individualista (vantajoso ao empresário; princípio da autonomia da vontade; havia pessoa coletiva)

o       a unidade política, religiosa e jurídica do Império só se daria pela unidade do direito

o       sofisticação do aspecto casuístico e construção de linhas gerais (razão do direito; equidade; utilidade)

o       submissão ao Império à imperio rationes

o       a perfeição do direito romano era venerada e aumentada pelos juristas letrados do meio universitário

·         influência nos legisladores europeus à por séculos, o direito romano vulgar foi a única fonte escrita de direito, em meio a uma sociedade analfabeta

o       tais legisladores atestaram que o próprio direito romano era meio de interpretação do direito régio

5.2. A tradição canonística

·         é o direito da Igreja Cristã; mas não relacionava-se apenas com coisas sagradas e afins, mas era como um direito romano renovado

·         de início, o direito clerical era oriundo quase que exclusivamente da Bíblia e difundido apenas oralmente

·         com a liberação[8] do culto cristão, a influência do direito da Igreja cresce; já no século X, se expande a tudo aquilo que concerne a matrimônio

·         tal crescimento foi facilitado pela queda de estruturas políticas na Europa ocidental e pelo consequente domínio episcopal das organizações políticas periféricas, que se deu principalmente pelo monopólio da escrita

·         o direito canônico torna-se complexo diante de uma sociedade que não é mais a mesma dos tempos bíblicos

·         fontes: decretos de clérigos, determinações papais (decretais / constituições pontifícias)

o       inspiraram outros monarcas a legislar e legitimaram seus ordenamentos jurídicos

o       Decrectum Gratiani à primeira grande compilação do direito canônico

o       mais tarde, surge o Corpus iuris canonici

§        decretum + decretais, sextum, clementinas, e extravagantes de João XXII e comuns

·         por estar ligado à autoridade Divina, é um critério último de avaliação de todos os direitos

·         também pode ser reconhecido um direito comum – o papal – e um direito próprio – o do baixo clero

·         considerando que o direito foi, praticamente, um direito romano-canônico, a parte canônica foi menos importante que a romana

o       influências:

§        relação conjugal legal

§        valorização da vontade nos contratos

§        testamento

§        boa-fé; fé pública

§        processual penal à promovida pela inquisição

5.2.2. O direito canônico como limite da validade dos direitos temporais

·         pregava subordinação dos direitos secular e temporal ao direito divino (ordem desejada por Deus)

·         esse equilíbrio desejado irrompeu em guerras Papa x Imperador

o       o Papa reclamava autogoverno eclesiástico e proclamava-o por considerar seu direito mais próximo do divino, além de considerar-se autônomo dos poderes temporais; o imperador exigia tutelar a Igreja

o       a supremacia do direito canônico é típica da doutrina de Santo Agostinho (séc.VII)

o       mais tarde, civilistas e canonistas acordam a independência de seus direitos e que o direito canônico seria o solucionador de problemas entre ambos à constituíam fatores fortes de unificação dos direitos locais

5.2.4 Direito recebido e direito tradicional

·       a recepção do direito romano não foi trivial à havia muita diferença entre o direito recebido e o praticado

·       o direito alto-medieval caracterizava-se por vários “estados” jurídicos; o direito romano era mais igualitário

·       a busca de equilíbrio entre os direitos tradicionais e os recebidos era inútil, à medida que iam todos unificando-se

5.3 Resultado: uma ordem jurídica pluralista

·         coexistência de ordens jurídicas diversas no mesmo seio do ordenamento jurídico gera o pluralismo jurídico

5.3.3. Direito comum e direito das cidades

·         ius commune à enorme conjunto de normas tidas como provenientes da razão natural

·         direito civil à aquilo que cada povo estabelece para si como direito

·         o direito comum vigoraria em todas as situações em que não fosse satisfatório o direito próprio

·         os costumes feudais justos sobrepõem-se às leis

5.5. A unificação pela “cientifização”. As escolas da tradição jurídica medieval

5.5.1. A escola dos glosadores

·         surge em Bolonha, no séc. XII, com a análise do direito justinianeu

·         1240 à Acúrsio reúne a elaboração doutrinal na Magna Glosa

o       fidelidade ao texto justinianeu à origem quase sagrada

o       caráter analítico e não sistemático

o       atividade interpretativa / interpretação anotativa

·         glosa à explicação de um trecho do CIC

·         glosadores criaram uma linguagem técnica do direito

·         finalidade à comprovar a racionalidade de textos jurídicos veneráveis e torná-los utilizáveis

·         começaram a negar a vigência dos costumes em detrimento do direito escrito (dos seus livros)

·         influência forte na vida jurídica em função do prestígio do direito antigo e da autoridade intelectual

5.6.1.1. Factores Filosóficos

·         Santo Agostinho à augustinianismo jurídico

o       voluntarismo, antirracionalismo, positivismo

o       o direito deve emanar de Deus; ele é a vontade de Deus positivada

o       a vontade de Deus é revelada pelas escrituras e só deve ser lida pelo homem

§        inexistência de uma ordem jurídica natural

·       as coisas são justas porque queridas por Deus

§        impotência da razão

·         séc. XII à laicização do ensino, valorização dos valores mundanos, escolástica

·         pensamento jurídico problemático e não sistemático

·         “carta de alforria da razão”

·         o direito decisivo, anterior a todos os outros, estava inscrito na natureza e era aceito inclusive por Deus

·         a solução jurídica deve ser encontrada pela razão a cada momento

6. A crise do séc. XVI e as orientações metodológicas subseqüentes

·         novas realidades normativa e social; desenvolvimento do saber jurídico

6.1. Uma nova realidade normativa

·         centralização do poder político modifica o equilíbrio do direito

·         supremacia do direito citadino e reinícola sobre o ius commune

o       sobretudo onde o direito romano não fornecia soluções[9], em função da mudança social

6.4. Ius Commune e Common Law

·         recepção do direito romano na Inglaterra cresce a partir do séc. XV

·         já os tribunais da common law rejeitam o direito romano e têm suas próprias redes de ensino – Inns of the Court

o       aí dominava o common law e suas tradições advindas do feudalismo

·         lenda negra do direito romano (civil law) e glorificação do Common Law

 

 

CRISTANI, Claudio Valentim – O DIREITO NO BRASIL COLONIAL

 

Fatores que contribuíram para a formação / imposição do direito nacional

 

- colonizadores sentiam-se legitimados para ditar os rumos da nova terra

·         Brasil nunca foi visto como uma nação, mas como uma empresa temporária

o       enriquecimento rápido, triunfo, sucesso

o       fontes de riqueza: minerais, extrativismo vegetal e terras agricultáveis

- o direito brasileiro não foi fruto de uma evolução gradual

·         tudo foi imposto

·         foi uma vontade monolítica que formou as bases culturais e jurídicas brasileiras

·         a formação da cultura e do direito foi uma união das três grandes culturas – branca, indígena e negra –, na qual a branca sempre se sobrepunha às outras

o       ao contrário do que ocorreu na cultura, o índio teve pouca participação no direito, por desconhecê-lo da forma como foi imposto pelos lusos

o       negros, em detrimento da sua grande contribuição à cultura, pouco puderam participar do direito

§        índios e negros foram colocados na condição de res

o       quanto à parte lusa, houve uma imposição de grande parte do direito colonial, visando apenas o cumprimento de suas vontades, em detrimento do respeito ao resto da população

- direito português era um aspecto da evolução do direito ibérico, que foi marcado por diversas influências:

o        a invasão romana na antiguidade

o        a invasão visigótica medieval

o        a invasão árabe

o        a recepção do direito romano justinianeu

·         o direito português só vem a se separar do espanhol com a independência nacional (1.139)

- primeira fase:

1.       leis de caráter geral e forais

                                I.           primeiras leis portuguesas em 1.210

                             II.           consolidação do poder monárquico central facilita a ação político-administrativa

                           III.           forais eram como miniaturas de constituições que resolviam questões locais

                                                              i.     aplicação dos forais se dá no início da colonização além-mar

                                                            ii.     cada donatário assemelhava-se a um senhor feudal

                                                          iii.     acumulação de funções em um homem só


1.       administrador

2.       chefe militar

3.       juiz


- com o fracasso do sistema de capitanias hereditárias, cria-se o governo geral

·         tomaram força as ordenações já existentes no reino português

o       Ordenações: Afonsinas, Manuelinas e Filipinas

§        as normas de direito civil regidas pela última dessas ordenações vigoraram até 1.916 (código civil nacional)

o       tímido início da burocratização / profissionalização do sistema jurídico brasileiro (colonial)

·         com a centralização, diminuiu-se o poder local e, consequentemente, centralizou-se o poder de julgar

o       criação do ouvidor-geral

§        maior autoridade no judiciário primitivo

o       na primeira instância, havia juízes, com atribuições semelhantes: juiz de fora, juiz ordinário, juiz de órfão, etc.

o       a segunda instância só é criada em 1.609

§        o segundo Tribunal (após o 1º, na Bahia), só foi criado em 1.751, no RJ

o       havia, ainda, a Casa da Suplicação, em Lisboa

·         com a vinda da família real, em 1.808, D. João passou a Casa da Suplicação para o RJ e denominou-a Superior Tribunal de Justiça

o       para garantir o controle colonial, a metrópole enviou à colônia um corpo burocrático

§        com a pequena profissionalização incipiente, as decisões vão saindo da esfera pessoal

§        Portugal queria ver o judiciário brasileiro livre das pressões das elites locais

o       o modelo português falhou e o judiciário foi fortemente influenciado por interesses locais

§        a elite local providenciava uma interessante troca de favores com os encarregados da burocracia colonial

·       manutenção do statu quo + obtenção de favores e regalias

o       os operadores jurídicos eram os grandes formadores de opinião e legitimadores do statu quo

§        os magistrados eram bastante ativos na vida social, econômica e política do país e, constantemente, exerciam o tráfico de influências

§        tentativa de se igualar à nobreza

·       era comum o casamento entre nobres e operadores jurídicos

 

KOZIMA, José Wanderley – INSTITUIÇÕES, RETÓRICA E O BACHARELISMO NO BRASIL

- o período colonial fornece elementos necessários para o entendimento do ethos brasileiro

 

Dos Jesuítas aos Cursos de Direito

 

- até a chegada da família real, o ensino jurídico resumiu-se às experiências da Companhia de Jesus, com o primeiro colégio em 1.550

·         a metrópole pretendia exclusividade na formação dos juristas

o       eficiente método de controle ideológico

·         escassez de recursos docentes

·         em Portugal, havia um desprezo pelo trabalho técnico e produtivo

·         os jesuítas davam primazia à retórica e estudavam poucos autores modernos à época

·         tanto no Brasil como em Portugal, não houve impacto das ideias renascentistas

·         com a chegada da família real, havia a necessidade de criar um ambiente próprio para a instalação da Corte, de modo que foram criadas faculdades; cursos de direitos, entretanto, ainda eram inexistentes, dada a pretensão de controle do ensino coimbrão no Brasil

·         apenas em 1.827, com a averiguação da necessidade de construir um sistema jurídico próprio, surge o ensino jurídico, primeiro em Olinda e, posteriormente, em São Paulo

o       assim, Olinda e São Paulo foram responsáveis por formar a elite dirigente brasileira

o       na verdade, as faculdades foram grandes responsáveis por empregar indivíduos na máquina pública

 

WOLKMER, Antônio Carlos – HISTÓRIA DO DIREITO NO BRASIL

 

Estado, Elites E Construção Do Direito Nacional

 

- direito colonial: imposição de um estatuto normativo montado para defender os interesses da Coroa

·         em ação por profissionais que se articulam mediante práticas “burocrático-patrimonialistas”

O Liberalismo pátrio: natureza e especificidade

- ideias individualistas garantiam direitos individuais

·         não era aplicado a índios e negros por não serem racionais ou humanos

- liberalismo brasileiro era ambíguo e limitado

·         suporte aos interesses oligárquicos

·         reordenação do poder nacional, canalizando-o para as elites

·         principal limitação foi o escravismo

·         o que se teve, na verdade, foram absolutismos mascarados, como o de D. João VI e o de D. Pedro I

·         conviveu com a escravidão e uma política patrimonialista

O Liberalismo e a cultura jurídica no século XIX

- após 1.822, o liberalismo tomou uma face levemente progressista e modernizadora, mas que apoiava a escravidão

- introdução de uma cultura jurídica formalista e ornamentada

- o liberalismo, na cultura jurídica, produziu o bacharelismo liberal

·         primeiros cursos de direito, visando independência intelectual

·         formação de um arcabouço jurídico nacional: constituições, códigos

- 1.827: criação dos juízes de paz e das primeiras faculdades de direito

- em Recife, foram introduzidas ideias estrangeiras

·         Tobias Barreto, germanista

o       limitou a excessiva influência francesa e portuguesa

o       trata o fenômeno jurídico a partir de uma pluralidade temática

§        instrumento no combate a instituições brasileiras retrógadas e antipopulares

- em SP, havia um cenário privilegiado do bacharelismo liberal

·         a faculdade do Largo São Francisco suscitou discussões e lutas por direitos e garantias individuais e foi palco de militância política

·         a concentração econômica em SP e a presença de alunos autodidatas favoreceram o surgimento de uma cultura jurídica mais avançada, com a adoção de diretrizes até então inéditas no Brasil

- enquanto Recife formava doutrinadores, SP formava burocratas e políticos; do Nordeste vinham os protestos e do Sudeste, as defesas à ordem em vigência

 

RECIFE

SÃO PAULO

Formação de intelectuais e teóricos

Formação de políticos e burocratas

Protestos diante da realidade nacional

Manutenção da realidade nacional

Público desvinculado das oligarquias

Elite econômica de ascensão recente

Solução: mestiçagem modeladora e uniformizadora

Solução: Estado liberal

 

- a elaboração de uma legislação própria contribuiu na emancipação do direito brasileiro

·         CF/1.824 – constituição outorgada que instituiu uma monarquia parlamentar centralizadora e uma burocracia patrimonial

o       repleta de ideias liberais francesas, apenas para fachada

§        Benjamin Constant

·         Código Criminal/1.830

o       era uma avanço, se comparado com as Ordenações

o       princípio da legalidade e da proporcionalidade, bem como o da pessoalidade

·         nessas 2 primeiras legislações, índios e escravos foram esquecidos

o       postura etnocêntrica do legislador do séc. XIX

·         no Código de Processo Penal (1.832), o juiz de paz – eleito – tinha atribuições policiais e criminais

o       inovação com o habeas corpus e o sistema do jurado

o       extinção do sistema judicial português, com seus juízes de fora e ouvidores

o       mais tarde dá-se uma Reforma (41)

§        o chefe de polícia recebe atribuições da Justiça

§        o exercício da Justiça foi centralizado

·         Código Comercial/1.850

o       mesmo “nascendo velho”, foi um avanço, mas favorecia a elite local

o       para a burguesia, era mais importante que o Código Civil

·         três tentativas de codificação Civil no Império:

o       1.860 – Teixeira de Freitas

o       1.872 – Nabuco de Araújo

o       1.881 – Felício dos Santos

o       com a república, mais 2:

o       1.890 – Coelho Rodrigues

o       1.899 – Clóvis Beláquia

§        sancionado em 1.916 e vigente em 1.917

§        substituto das Ordenações portuguesas

§        o autor era oriundo de Recife, e tendia para a recepção do direito alemão

§        avesso às grandes inovações sociais

·       sociedade patriarcal, machista, agrária e preconceituosa

§        traduzia as intenções de uma classe média receptiva aos ideais econômicos liberais e comprometida com o controle oligárquico familiar

§         

Magistrados e Judiciário no tempo do Império

 

- administração da maquina da justiça

- resolver conflitos das elites

- os magistrados não se aderiram à independência nacional

·         corporativismo elitista, burocracia como poder de construção e corrupção oficializada

·         os profissionais formados em Coimbra gozavam de isolação e exclusividade educacional e pautavam suas ações na prepotência e na sua suposta superioridade

o       aliando isso à morosidade da justiça, os liberais lutaram por reformas institucionais na justiça, o que resultou na produção de novas legislações, na criação de faculdades, etc.

- nas décadas posteriores, os juízes eram alicerces da política nacional

·         havia uma organização que disciplinava suas ações favorecedoras e era dominada pela ética colonial-patrimonialista

·         dos setores burocráticos herdados dos lusos, foi o que melhor se organizou profissionalmente

o       nenhuma identificação com a cultura nacional

o       os mais completos construtores do Estado Imperial

·         meio repleto de nepotismo, apadrinhamentos, impunidade, etc.

·         mesmo institucionalmente separados, os poderes político e judicial eram identificados

·         o governo central, por meio de remoção e nomeação de juízes, representava seus interesses por todo o país

·         juiz dividido entre aplicador da lei e representante partidário

·         judiciário influenciado pelo arbítrio do Rei no âmbito político

·         a partir da metade do séc. XIX, os liberais lutam por uma maior autonomia do magistrado frente ao poder político para aplicar a lei

·         1.871: reforma idealizada pelos liberais e apoiada pelos conservados adéqua o meio jurídico brasileiro à nova realidade: abolição da escravatura iminente e início do trabalho assalariado

o       além dessa reforma, houve outras, ao longo do período imperial, alcançadas pelos liberais – algumas com apoio popular, inclusive –, como o sistema de júri popular e a eleição de juízes locais

§        o juiz de paz local era uma ameaça ao poder central, de modo que era rejeitado pelos conservadores

§        de início, ele não contava com nenhuma legislação que o apoiasse, ficando a deriva no hostil meio jurídico brasileiro

§        teve seu poder diminuído em 1.841 e aumentado pela reforma de 1.871

§        o júri representava as pretensões de autonomia local e fornecia uma proteção mútua entre os marginalizados

·         ascensão social da figura do advogado, pois representava, também, os interesses coletivos

- Estado Patrimonialista: confusão entre o público e o privado

- Formalismo Legalista: operados jurídicos utilizam muita pompa e rebuscamento em seus escritos

 

O perfil ideológico dos atores jurídicos: o bacharelismo no Brasil

 

- ser bacharel permitia uma ascensão de status social e uma vida profissional segura

- o bacharel do séc. XIX e do início do séc. XX não se distancia daquele da colônia, pois continuava defendendo o interesse das oligarquias

·         era quase uma carreira política

·         era o principal indivíduo que sustentava as improváveis alianças entre liberais e conservadores e urbanos e rurais

·         era característica sua o uso do palavreado pomposo para ocultar desigualdades e privilégios

o       ex.: Rui Barbosa

o       tais discursos eram legitimados pelos princípios liberais e sua idealização de mundo, desvinculada de práticas democráticas e solidárias

·         manutenção e defesa de uma legalidade descolada da realidade social

 

 

SEELAENDER, Airton L. C. L. – Notas sobre a CONSTITUIÇÃO do direito público na IDADE MODERNA: a doutrina das LEIS FUNDAMENTAIS

- Resumo:

·         a noção atual de constituição não cabe no Antigo Regime; já a de lei fundamental representava um papel importante, dado que foi criada para limitar o poder monárquico dentro do direito positivo e era útil tanto aos opositores quanto aos partidários do absolutismo

o       a lei fundamental ditava sobre assuntos que hoje são constitucionais, mas tinha fins, origens e estrutura diferentes das constituições atuais

·         seu uso despatrimonializou as relações rei-súdito e para a estatização da Coroa e do Direito

o       destaca caráter transpessoal da monarquia

·         a ideia de lei fundamental também é importante no direito público atual, legitimando sua autonomia

o       enquanto a constituição funda o poder político, a lei fundamental já pressupõe sua existência

·         a troca de “lei fundamental” por “Constituição” marca a passagem do Absolutismo ao Liberalismo

o       além de estimular o estudo do direito positivo e estatizá-lo

 

- HISTÓRIA DO DIREITO BRASILEIRO -

DIREITO COLONIAL

 

- Portugal não cria um direito próprio às colônias

- nas capitanias hereditárias, havia um direito paralelo ao colonial

·         organização semi-feudal

·         havia poucas leis dedicadas exclusivamente à colônia

- ausência de universidades, diferente da América espanhola

·         os mais ricos eram enviados à Coimbra

o       adaptação ao modo de pensar de lá e maior controle da Corte sobre o ensino jurídico

- nas primeiras faculdades – e mesmo nas estrangeiras –, cria-se um círculo social

·         estudantes brasileiros criam uma identidade da elite jurídica portuguesa e brasileira

·         grande influência da metrópole nos juristas coloniais

·         na magistratura portuguesa, há chances de sucesso

·         cúpula do sistema é toda letrada, em detrimento dos juízes ordinários

o       juízes ordinários: homens bons

o       plebeus (trabalhadores) e seus descendentes são impedidos de entrar na vida judiciária

§        mas havia um “perdão” a essa proibição

o       proibição de pessoas de origem judaica ou moura e de comerciantes

·         o objetivo de tudo isso era elitizar a vida jurídica

·         sociedade hierárquica implica em um judiciário semelhante

·         defende-se que pessoas que originam das faculdades é que devem governar, e não os indivíduos da alta elite

·         cria-se uma certa sucessão familiar entre os juízes

·         identidade entre juiz e coroa

- a lei pune desrespeitos aos juízes, pois seria um desacato ao rei


·         grandes e pomposas solenidades envolvem os julgamentos

·         não havia dissociação entre Estado e Igreja

o       os julgamentos eram precedidos por missas

o       manipulação das pessoas pelos excessos

o       solução dos conflitos eram pouco práticas

·         juiz tem um papel proeminente

o       impõe o respeito às pessoas


 

 

DIREITO X REALIDADE SOCIAL

 

 

- o direito legislado é descolado da realidade social

- leis extravagantes: leis fora do sistema


- direito canônico é o que deve ser utilizado

·         o direito consuetudinário é direito de “idiotas”

- os juízes-de-fora julgam de acordo com o direito canônico e o direito romano, pois desconhecem os costumes locais e as leis reais e preenchem lacunas com o direito romano – o único que é verdadeiro

·         não aplica a legislação real, por não ter estudado

·         o direito da recepção passa a ser a principal fonte para os juízes de fora

·         pode deturpar – acidentalmente ou não – o direito real


o       ninguém conhece todo o direito do rei

o       as leis reais eram propagadas por cartas – pouco eficientes


- Marquês de Pombal (1.699 – 1.782):

·         secretário de Estado

·         recolocou Portugal no cenário econômico europeu

·         déspota esclarecido

·         racionalizou a administração sem enfraquecer o poder real

·         criação das primeiras compilações de direito civil, substituindo o canônico

·         misto de "médico e monstro"

- monstro: baniu os jesuítas do império português e diminuiu o poder da Igreja, foi duro com a Inglaterra

- médico: liberal em relação aos judeus e contra a discriminação racial, provocou profunda reforma educacional e inaugurou em Portugal o hábito da polêmica, restaurou Portugal, aboliu a escravatura lá

·         quanto ao Brasil, Pombal deu continuidade aos governos autoritários e opressores, buscando no ouro tupiniquim o financiamento para reerguer Portugal


o       criou Companhias Gerais de Comércio

o       instituiu a derrama (que mais tarde motivaria a Inconfidência Mineira)

o       extinção definitiva das capitanias hereditárias

o       transferência da capital de Salvador para o Rio de Janeiro

o       regulamentou as Missões Jesuíticas

o       instituiu o português como língua oficial


 

 

·         direito pátrio apenas em 1.772, com a reforma pombalina


o       mesmo assim, a difusão foi pequena

o       os juízes letrados recebem as leis extravagantes, difíceis de controlar

o       os juízes adaptam o direito legislado  ao direito romano

o       as normas são esquecidas pois não são catalogadas

o       primeiro juiz de fora: séc. XVII


§        poucos juízes de fora em um país de dimensões continentais

§        coroa não exerce seu poder inteiramente

§        os juízes ordinários eram eleitos


·       oriundos da elite local

·         aplicam direito consuetudinário


o      opressão da população

o       dificuldade de aplicar o direito real

 

 

DIREITO x VIDA SOCIAL NO I IMPÉRIO

 

- certas comarcas eram excessivamente grandes


·         portanto, mal reguladas

·         a presença do juiz letrado é rara


- as famílias ricas impõem quem deve ou não ser juiz

·         certos temas são incômodos

·         recomendações de não legislar sobre tais assuntos

- margem de poder que não é controlado pela coroa

- rei não interfere nos casos de corrupção da justiça

·         justiça é pomposa, corrupta, lenta

- com a vinda de D. João VI, vêm mais Tribunais Superiores ao Brasil

·         até então, havia 2

·         o Tribunal do Santo Ofício não vem junto

o       atmosfera de insegurança jurídica para os cristãos novos e os judeus

·         aumenta o número de juízes letrados

- no período final do Antigo Regime as partes mais nobres se mantêm pela discriminação e pela valorização mútua

- dos juízes letrados no Brasil, a maioria vem de Lisboa e, graças à Coroa, poucos trabalham em seu lugar de origem

·         com a independência, os juízes-de-fora perdem poder e passam a servir ao imperador

- 1.824: dissolução da Assembléia Constituinte em prol da constituição outorgada de D. Pedro I

- para a Coroa, o rei deve ser representado pelos juízes

- autonomia do direito em relação à sociedade

·         arrogância do juiz em relação ao leigo

·         como o direito é ratio escrita, deve regular a vida social

- depois da deposição de D. Pedro I, se iniciam discussões acerca do direito penal

·         os liberais criticam a serventia dos juízes aos monarcas

- os juízes se mantêm no Brasil devido à grande força dos liberais portugueses e à proteção monárquica

- liberais são entusiastas a favor do júri

- oposição liberal brasileira teme os juízes

- final da década de 20: reformulação do judiciário

- limites de pena

 

 

REGÊNCIA / INÍCIO DO II REINADO

 

- cria-se o STJ

·         Tribunal afastado do juiz

·         durante a regência, os tribunais coloniais foram substituídos pelo STJ imperial, que só tem poder para anular as decisões que vão diretamente contra a lei – não julgam o mérito da causa

- cria-se a corte de cassação

- júri: quando os cidadãos são colocados no lugar de juízes, há uma proteção mútua da população

·         defesa da ordem liberal contra o governante

- juiz de paz (eleito) toma o lugar do juiz letrado


·         procura por um juiz livre e brasileiro

o       defesa dos interesses brasileiros

·         figura semelhante ao juiz ordinário

·         não é formado em direito

·         eleição local


- base do sistema: júri e juiz de paz

·         elite local está totalmente representada

- cúpula: juízes letrados

·         bastante aproximados da Coroa

- os grandes liberais consideram que a troca da base do sistema é um grande avanço


- criação de delegados de polícia


·         o uso da força passa das oligarquias ao governo

·         instrumentos do poder central


- tempo de Saquarema à estabilização do país


·         fortalecimento do poder central

·         tentativa de reestruturar a sociedade de antes dos juízes de paz

o       redução do papel do juiz de paz com a chegada de D. Pedro II e dos liberais ao poder

Revolução Liberal de 1.842:


·         os anti-liberais estão destruindo as conquistas liberais

·         mesmo os liberais não acabam com a escravidão

·         estão reconstituindo as forças monárquicas anteriores

·         contra a substituição dos locais por indivíduos não atrelados às elites locais

- tendo em vista que os juízes de paz reforçavam a descentralização em detrimento do governo central, os conservadores diminuíram seu poder e trocaram-nos por juízes de direito

- consolidação / manutenção social do país à os maiores proprietários de terras e escravos são o espírito da monarquia

·         poder alterna entre liberais e conservadores

o       grande instabilidade política e troca de juízes

- onda liberalizante gera problemas:


·         guerras civis, insegurança social, ataques mútuos entre os partidos


- Coroa reage ao processo de liberalização à regresso era necessário à manutenção da ordem social


- criação da lei de terras

 

JUDICIÁRIO

 

- papel predominante do juiz de direito


·         começa a se espalhar pelo território

·         identificação com partidos políticos

·         nomeado pelo ministro da justiça

·         preteridos quando o partido opositor está no poder


- os juízes são os próprios partidos

- tendência à profissionalização dos juízes

·         concursos

- STF surge após a mudança para república

·         maioria dos juízes é oriunda do STJ

- manutenção de títulos e honrarias nobiliárquicas

- tentativa frustrada de republicanização

- inicialmente, há um judiciário acovardado diante do governo, uma vez que os juízes eram todos indicados e oriundos de elites locais e, por vezes, eram deputados, senadores, etc.

- mais tarde, denota-se uma tendência à profissionalização dos juízes, com o fim das demissões, por exemplo

- aos poucos, o judiciário vai ganhando mais independência; contudo, as decisões mais importantes ainda ficam na mão da administração governamental, por meio do Conselho de Estado Imperial (1.842-1.889)

·         essa maior independência se dá graças à criação do STF

·         mesmo assim, os casos de maior interesse político permanecem fora do alcance do STF

- apesar disso, títulos de nobreza permanecem até meados da república velha

 

REPÚBLICA VELHA

 

- surgimento das primeiras leis trabalhistas na década de 30, durante o primeiro governo de Vargas

- no primeiro período getulista, os juristas não reprovam o governo

- durante o estado novo, começam a surgir leis de exceção, de segurança nacional e certas garantias individuais e legalizadas são eliminadas

·         há uma “máquina de condenações”

- os ministros do STF se adaptam à nova situação

·         a repressão em relação aos grupos partidários contra o governo aumenta no sistema legal

- os integralistas e os comunistas eram os grupos contrários do governo

·         o partido mais popular era o integralista

o       os maiores juristas do século XX entram nesse partido quando jovens

o       se identifica com o salazarismo de Portugal, com grande influência católica

§        princípio da Autoridade: a sociedade deve ser comanda pelo superior, não pelas bases

o       Miguel Reali: sob influência do fascismo, junta-se ao integralismo

§        um dos mais importantes juristas do século XX de direito público e privado, filósofo do direito

§        desejava fortalecer o Estado e criar corporações

§        Com o fim do integralismo pede exílio na Itália, mas é deportado, preso, e se torna uma autoridade pública do governo getulista. só consegue uma cátedra de direito em SP após intervenção de Vargas. Com a volta da democracia, ele passa a apoiar a volta de uma ditadura.

o       outros nomes: Dantas, Irmãos Buzaits, Silva Telis

o       com o fim do integralismo, os juristas supracitados trocam de lado

- uma oposição forma-se com a entrada do Brasil na segunda guerra ao lado da aliança, pois dentro do país há uma ditadura fascista – o Estado é interventor e autoritário –, de modo que os liberais de São Paulo se opõem ao governo

- antes da ditadura de 64 há três grupos favoráveis:

·         Conservadores católicos acham que deve haver uma autoridade

·         Egressos do integralismo

·         Permanentemente adaptáveis

 

* Luiz Eduardo Dias Cardoso, Graduando da 2ª Fase de Direito Noturno – UFSC, Estagiário no Tribunal de Contas do Estado / DCE / Inspetoria 1 / Divisão 2



[1] construir um conceito social sobre a obrigatoriedade; responder: por que o poder é legítimo?;

[2] exemplo no Antigo Regime

[3] iurisdictio à poder de fazer leis e estatutos, constituir magistrados, julgar conflitos e emitir comandos

[4] dar a cada um o que é seu

[5] mais tarde, o Corpus Iuris Civilis é achado

[6] o chamado “direito bárbaro” e suas compilações (p. ex.:leges visigothorum, leges baiuvariorum)

[7] direito das gentes

[8] Constantino, 313

[9] direito público, criminal e comercial, por exemplo


Como referenciar este conteúdo

CARDOSO, Luiz Eduardo Dias. História do Direito no Brasil - Parte I. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 18 Set. 2010. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/doutrina/historia-do-direito/169665-historia-do-direito-no-brasil-parte-i. Acesso em: 21 Set. 2017

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