Aulas de Direito Penal - parte geral | Portal Jurídico Investidura - Direito

Aulas de Direito Penal - parte geral

 


Livros importantes sobre introdução ao Direito Penal

BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao Direito Penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 1990, 136p.

BECCARIA Cesare. Dos delitos e das penas. Tradução por Florio De Angelis. Bauru: Edipro, 1993.

SCHWARTZ, Stuart B. Burocracia e sociedade no Brasil colonial. Tradução por Maria Helena Pires Martins. São Paulo: Perspectiva, 1979, 354p.

 

Livros importantes sobre ideias penais (historiografia)

FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. História da violência nas prisões. Tradução por Ligia M. Pondé Vassalo. 8. ed. Petrópolis: Vozes, 1991.

MELOSSI, Dario e PAVARINI, Massino. Cárcere e fábrica: as origens do sistema penitenciário (séculos XVI-XIX). Tradução de Sérgio Lamarão. Rio de Janeiro: Instituto Carioca de Criminologia e Revan, 2006.

RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punição e estrutura social. Tradução de Gizlene Neder. Rio de Janeiro: Instituto Carioca de Criminologia e Freitas Bastos, 1999.

BISSOLI FILHO, Francisco. As principais escolas penais: a escola clássica, a escola positiva e a escola técnico-jurídica ou neoclássica. O “labelling approach”. A criminologia crítica. In: Estigmas da criminalização: dos antecedentes à reincidência criminal. Florianópolis: Obra Jurídica, 1998. 230p. pp. 29 a 53.

A fera de macabu

 

Livros importantes sobre teoria do crime

Hans Welzel

Ernest Von Beling

Juarez Cirino

Edmundo José

 

11 de agosto – unidade i – Introdução ao estudo crítico do Direito Penal

 

1. Acepções sobre o Direito Penal

 

1.1. Acepção normativa (Direito Penal objetivo)

Por direito penal se designa, inicialmente, o conjunto das normas jurídicas que, mediante a cominação de penas, estatuem os crimes, bem como dispõem sobre seu próprio âmbito de validade, sobre a estrutura e elementos dos crimes e sobre a aplicação e execução das penas e outras medidas nelas previstas. Chama-se a esta acepção direito penal em sentido objetivo ou simplesmente direito penal objetivo.

 

1.2. Acepção política (Direito Penal subjetivo)

Direito penal exprime a faculdade de que seria titular o Estado para cominar, aplicar e executar as penas, apreendida como direito subjetivo (daí, direito penal em sentido subjetivo ou simplesmente direito penal subjetivo).

Cominação (previsão abstrata na legislação)

Aplicação (Poder Judiciário)

Execução (Administração Pública)

Também há o direito do acusado de ser punido nos estritos termos da lei.

 

1.3. Acepção científica

Outras vezes, contudo, ao empregarmos a expressão direito penal estamos nos referindo ao estudo do direito penal, à apropriação intelectual de conhecimentos sobre aquele conjunto de normas jurídicas ou aquela faculdade do estado.

Usa-se a expressão numa acepção de ciência do direito penal, ou direito penal-ciência. Já foi muito observado que, especialmente para o iniciante, o fato de a ciência e de seu objeto terem o mesmo nome ("direito penal é a ciência que estuda o direito penal") pode gerar alguma perplexidade e confusão.

É o estudo das normas penais para extrair seu sentido. Interpretar a norma é extrair seu sentido.

 

12 de agosto – unidade i – Introdução ao estudo crítico do Direito Penal

 

2. O método de estudo do Direito Penal.

2.1. A investigação científica (Arturo Rocco)

A investigação científica deve considerar:

Exegese - é o ponto de partida; é a apreensão do sentido literal da norma;

Dogmática estrita - conceitos por trás das normas; conceitos e teoria que orientaram a elaboração do texto;

Estudo sistêmico - a norma em relação a outras normas (normas relacionadas);

Crítica - aperfeiçoamento da norma; em quais pontos deve haver modificação da norma.

 

2.2. Método dogmático

2.2.1. Etapas

As etapas do método dogmático são:

a) demarcação do universo jurídico

Catalogação completa dos textos legais vigentes na área objeto de interesse;

b) análise e ordenação

As leis válidas são de início apreciadas individualmente, e logo, a partir de semelhanças e disparidades, submetidas a exercícios de agrupamento que permitirão estabelecer uma ainda que provisória ordem lógica;

c) simplificação e categorização

O material resultante das etapas anteriores é simplificado, quantitativa e qualitativamente, dando origem aos princípios classificatórios, que funcionarão como eixos categoriais;

d) reconstrução dogmática

A dogmática, pela classificação e reorganização da matéria legal, assim reconstruída, produz um sistema que revelará e demarcará conteúdo e inter-relacionamento lógico dos textos legais, devolvidos sob a condição de serem conhecidos através da mediação desse sistema.

 

 

2.2.2. Leis da dogmática

As etapas do método dogmático devem ser vencidas com a obediência de duas leis ou princípios:

a) lei de proibição da negação

O texto escrito é o ponto de partida. É possível interpretar, mas nunca negar.

Essa lei exprime o caráter de dogma que o texto legal deve ter, para que o trabalho de desenvolvimento lógico não induza a erros sobre o conteúdo do direito.

 

b) lei de proibição da contradição

Também chamada por Ihering de "unidade sistemática", exprime a impossibilidade de princípios ou proposições contraditórias; por exemplo, ou o abortamento necessário (art. 128, inc. I Código Penal) tem caráter justificativo ou tem caráter exculpante, não podendo conviver ambas as conclusões no mesmo sistema, sendo certo que a contradição se apresentaria também nas respectivas fundamentações.

 

3. Relações do Direito Penal

3.1. Com as ciências em geral

Matemática, gramática, história, geografia, etc.

 

3.2. Com as ciências jurídicas fundamentais

Filosofia do Direito – exame da “justiça”; investigação sob o aspecto valorativo do direito; é “justa” a pena de morte?

Outras: Teoria Geral do Direito; Sociologia do Direito; Direito Comparado.

 

3.3. Com as demais ciências penais

Criminologia – o que é o fenômeno criminal (fatores biológicos; sociais)

Nilo Batista

Criminologia, segundo Lola Aniyar de Castro, "é a atividade intelectual que estuda os processos de criação das normas penais e das normais sociais que estão relacionadas com o comportamento desviante; os processos de infração e de desvio destas normas; e a reação social, formalizada ou não, que aquelas infrações ou desvios tenham provocado: o seu processo de criação, a sua forma e conteúdo e os seus efeitos".

Nossos textos de iniciação ao direito penal oferecem geralmente conceito bem diferente da criminologia, neles apresentada como um conjunto de conhecimentos, ao qual se atribui ou não caráter científico, cujo objetivo seria o exame causal-explicativo do crime e dos criminosos, de utilidade questionada.

Para a professora venezuelana, a criminologia englobaria os seguintes aspectos:

1. a sociologia do direito penal e do comportamento desviante;

2. a etiologia do comportamento delitivo e do comportamento desviante;

3. a reação social, compreendendo a psicologia social correspondente, as penas e outras medidas, bem como a análise das instituições que as executam.

Para a criminologia positivista, o alcance se limitaria à metade do segundo aspecto (etiologia do comportamento delitivo).

Quando a criminologia positivista não questiona a construção política do direito penal, nem a aparição social de comportamentos desviantes, nem a reação social; quando a criminologia positivista não questiona nada disso, ela cumpre um importante papel político, de legitimação da ordem estabelecida.

Ao contrário da Criminologia Tradicional, a Criminologia Crítica não aceita o a priori inquestionável código penal, mas investiga como, por quê e para quem (em ambas as direções: contra quem e em favor de quem) se elaborou este código e não outro.

 

Política criminal

Nilo Batista

Do incessante processo de mudança social, dos resultados que apresentem novas ou antigas propostas do direito penal, das revelações empíricas propiciadas pelo desempenho das instituições que integram o sistema penal, dos avanços e descobertas da criminologia, surgem princípios e recomendações para a reforma ou transformação da legislação criminal e dos órgãos encarregados de sua aplicação. A esse conjunto de princípios e recomendações denomina-se política criminal .

 

Dogmática penal

Nilo Batista

A terceira acepção em que a expressão direito penal pode ser empregada tem a ver como estudo do ordenamento jurídico positivo; fala-se então em ciência do direito penal, ou jurisprudência, ou dogmática jurídico-penal.

 

3.4. Com as ciências auxiliares do Direito Penal

Medicina legal; psiquiatria forense (vícios, etc.); criminalística (perícia); psicologia forense (estudos sobre a agressividade; conveniência da concessão de indultos, progressão de regimes, etc.)

 

3.5. Com os demais ramos do Direito

Conceitos próprios de outros ramos (civil, comercial, constitucional, tributário, ambiental, etc.) são utilizados na definição de tipos penais.

18 de agosto – unidade i – Introdução ao estudo crítico do Direito Penal

 

4. Divisões do Direito Penal

4.1. Direito Penal objetivo e Direito Penal subjetivo

Direito penal objetivoconjunto das normas jurídicas que, mediante a cominação de penas, estatuem os crimes, bem como dispõem sobre seu próprio âmbito de validade, sobre a estrutura e elementos dos crimes e sobre a aplicação e execução das penas e outras medidas nelas previstas.

Direito penal subjetivofaculdade de que seria titular o Estado para cominar, aplicar e executar as penas. Também há o direito do acusado de ser punido nos estritos termos da lei.

 

4.2. Direito Penal fundamental e Direito Penal complementar

Critério: codificação

Direito penal fundamental

Códigos Penais

- comum – Direito Penal Fundamental Comum;

- militar – Direito Penal Fundamental Especial.

Direito penal complementar

Leis extravagantes (crimes de imprensa, de sonegação fiscal, etc.)

 

4.3. Direito Penal comum e Direito Penal especial

Critério: pessoas alcançadas

Direito penal comum

Normas repressivas que definem as infrações penais aplicáveis a todos os cidadãos, contidas no Código Penal (direito penal fundamental) ou em leis extravagantes (direito penal complementar).

Direito penal especial

Normas repressivas que definem as infrações penais aplicáveis a determinadas pessoas, normalmente aplicadas por uma justiça penal especial (direito penal militar, direito penal eleitoral).

 

5. Objeto do Direito Penal

Normas de conduta

Crime, sanção e punibilidade

Criminoso

 

 

6. Objetivos e funções do Direito Penal

Proteção do indivíduo – garantir o indivíduo diante do arbítrio estatal

Proteção de bens jurídicos relevantes

Nilo Batista

O direito penal existe para cumprir finalidades, para que algo se realize, não para a simples celebração de valores eternos ou glorificação de paradigmas morais.

A função do direito de estruturar e garantir determinada ordem econômica e social, à qual estamos nos referindo, é habitualmente chamada de função "conservadora" ou de "controle social".

Conhecer as finalidades do direito penal, que é conhecer os objetivos da criminalização de determinadas condutas praticadas por determinadas pessoas, e os objetivos das penas e outras medidas jurídicas de reação ao crime, não é tarefa que ultrapasse a área do jurista, como às vezes se insinua.

 

7. Características do Direito Penal

Caráter cultural – não é ciência da natureza; decorre de determinações culturais estabelecidas em certo lugar num dado período;

Caráter valorativo – as normas incriminadoras decorrem do juízo de valor em relação às condutas humanas;

Caráter normativo – dever ser; princípio da imputação, próprio das ciências normativas (Kelsen);

Caráter finalístico – visa proteger bens jurídicos;

Caráter fragmentário – apenas algumas condutas são eleitas pelas normas incriminadoras;

Caráter sancionatório – sanciona condutas que representam violação a obrigações previstas em outros ramos do Direito;

Caráter constitutivo – alguns institutos são exclusivamente penais (indulto, progressão de pena, etc.). Há quem defenda o caráter constitutivo do Direito Penal porque quando uma lei criminal prevê uma pena impõe um dever se não roubar, não matar, etc.

Caráter subsidiário – é a parte mais lesiva do ordenamento, por isso sua utilização deve ocorrer quando nenhuma outra medida for eficiente (princípio da intervenção mínima);

Nilo Batista

A subsidiariedade do direito penal, que pressupõe sua fragmentariedade, deriva de sua consideração como "remédio sancionador extremo", que deve portanto ser ministrado apenas quando qualquer outro se revele ineficiente; sua intervenção se dá "unicamente quando fracassam as demais barreiras protetoras do bem jurídico predispostas por outros ramos do direito".

Caráter público – o Direito Penal é Direito Público por excelência porque o valor tutelado interessa a toda coletividade e porque a soberania do Estado se manifesta através da aplicação da pena.

 

8. Denominações do Direito Penal

Direito Penal – o Direito Penal é uma ciência repressiva.

Nilo Batista (Direito Penal x Direito Criminal)

Uma conduta humana passa a ser chamada "ilícita" quando se opõe a uma norma jurídica ou indevidamente produz efeitos que a ela se opõem. A oposição lógica entre a conduta e a norma (cuja consideração analítica dá origem a um objeto de estudo chamado ilícito) estipula uma relação, de caráter deôntico — denominada relação de imputação —, que traz como segundo termo a sanção correspondente. Quando esta sanção é uma pena, espécie particularmente grave de sanção, o ilícito é chamado crime .

Vemos, portanto, que o elemento que transforma o ilícito em crime é a decisão política — o ato legislativo — que o vincula a uma pena.

Esse é o substrato das definições formais de crime, e ele nos revela que a pena não é simples "consequência jurídica" do crime, mas sim, antes disso, sua própria condição de existência jurídica.

[...]

Deve prevalecer a expressão direito penal porque, como vimos, a pena é condição de existência jurídica do crime — ainda que ao crime, posteriormente, o direito reaja também ou apenas com uma medida de segurança. Pode-se, portanto, afirmar com Mir Puig que a pena "não apenas é o conceito central de nossa disciplina, mas também que sua presença é sempre o limite daquilo que a ela pertence".

 

Direito Criminal – o crime é o núcleo da ciência penal.

Nilo Batista

Mestieri, por exemplo, opta por Direito Criminal porque deseja abranger também o direito processual penal e respectiva organização judiciária.

Como diz Mir Puig, "o direito penal já não é hoje apenas o direito da pena''; diante das medidas de segurança, "direito penal parece expressão demasiado estreita para abranger tudo o que pretende significar hoje".

É essa a razão que levava Costa e Silva a dizer que "a denominação de código penal não se adapta com exatidão à matéria contida nesse diploma", ou Magalhães Noronha a reconhecer que a expressão código criminal "é mais compreensiva", ou Basileu Garcia a referir-se ao "plausível fundamento" da locução "direito criminal".

 

Outras denominações

Direito repressivo x Direito de proteção aos criminosos

Direito restaurador x Direito sancionador

Direito de defesa social

 

9. Princípios fundamentais do Direito Penal

Princípio da legalidade penal

Não há crime sem lei.

Nilo Batista

O princípio da legalidade, também conhecido por "princípio da reserva legal" é divulgado pela fórmula “ nullum crimen nulla poena sine lege ", surge historicamente com a revolução burguesa e exprime, em nosso campo, o mais importante estágio do movimento então ocorrido na direção da positividade jurídica e da publicização da reação penal.

O princípio da legalidade, base estrutural do próprio estado de direito, é também a pedra angular de todo direito penal que aspire à segurança jurídica, compreendida não apenas na acepção da "previsibilidade da intervenção do poder punitivo do estado", que lhe confere Roxin, mas também na perspectiva subjetiva do "sentimento de segurança jurídica" que postula Zaffaroni.

 

Princípio da intervenção mínima

Evitar a definição desnecessária de crimes e imposição de penas injustas, desumanas ou cruéis. A criação de tipos delituosos deve obedecer à imprescindibilidade, só devendo intervir o Estado, por intermédio do Direito Penal, quando os outros ramos do Direito não conseguirem prevenir a conduta ilícita.

Ao princípio da intervenção mínima se relacionam duas características do direito penal: a fragmentariedade e a subsidiariedade.

Nilo Batista

O princípio da intervenção mínima foi também produzido por ocasião do grande movimento social de ascensão da burguesia, reagindo contra o sistema penal do absolutismo, que mantivera o espírito minuciosamente abrangente das legislações medievais.

Tobias Barreto percebera que "a pena é um meio extremo, como tal é também a guerra". E, de fato, por constituir ela, como diz Roxin. a "intervenção mais radical na liberdade do indivíduo que o ordenamento jurídico permite ao estado", entende-se que o estado não deva "recorrer ao direito penal e sua gravíssima sanção se existir a possibilidade de garantir uma proteção suficiente com outros instrumentos jurídicos não-penais", como leciona Quintero Olivares. 

 

Princípio da humanidade

O réu deve ser tratado como pessoa humana.

Nilo Batista

O princípio da humanidade, que postula da pena uma racionalidade e uma proporcionalidade que anteriormente não se viam, está vinculado ao mesmo processo histórico de que se originaram os princípios da legalidade, da intervenção mínima e até mesmo — sob o prisma da ''danosidade social" — o princípio da lesividade.

 

Princípio da lesividade ou ofensividade

Nullum crimen sine injuria. O Direito Penal só deve ser aplicado quando a conduta ofende um bem jurídico, não sendo suficiente que seja imoral ou pecaminosa.

Nilo Batista

Este princípio transporta para o terreno penal a questão geral da exterioridade e alteridade (ou bilateralidade) do direito: ao contrário da moral — e sem embargo da relevância jurídica que possam ter atitudes interiores, associadas, como motivo ou fim de agir, a um sucesso externo —, o direito “coloca face-a-face, pelo menos, dois sujeitos”.

Podemos admitir quatro principais funções do princípio da lesividade.

Primeira : proibir a incriminação de uma atitude interna.

Segunda : proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor.

Terceira : proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais.

Quarta : proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico.

 

 

Princípio da culpabilidade

Nullum crimen sine culpa. A pena só deve ser imposta a sujeito imputável que, podendo agir de maneira diversa, cometeu um fato típico e antijurídico com dolo ou culpa.

Repudia a responsabilidade penal objetiva (aplicação da pena sem dolo, culpa e culpabilidade).

Em nossa Constituição (artigo 5°, inciso XLV), a proibição de que a pena ultrapasse a pessoa do delinquente e uma decorrência do princípio da culpabilidade.

A culpabilidade não se presume.

 

 

Nilo Batista

Nos primeiros tempos a responsabilidade penal, pois, estava associada tão-só a um fato objetivo e não se concentrava sequer em quem houvesse determinado tal fato objetivo. Era, pois, uma responsabilidade objetiva e difusa.

O princípio da culpabilidade deve ser entendido, em primeiro lugar, como repúdio a qualquer espécie de responsabilidade pelo resultado, ou responsabilidade objetiva. A responsabilidade penal é sempre subjetiva.

Em segundo lugar, temos a personalidade da responsabilidade penal, da qual derivam duas consequências: a intranscendência e a individualização da pena.

A intranscendência impede que a pena ultrapasse a pessoa do autor do crime (ou, mais analiticamente, dos autores e partícipes do crime). A responsabilidade penal é sempre pessoal. Não há, no direito penal, responsabilidade coletiva, subsidiária, solidária ou sucessiva. Nada pode, hoje, evocar a infâmia do réu que se transmitia a seus sucessores. A intranscendência da pena coloca a questão da família do condenado pobre (art. 5°, inc. XLV CR), e fundamenta a existência, no sistema de seguridade social, de um "auxílio-reclusão".

Por individualização se entende aqui especialmente a individualização judicial, ou seja, a exigência de que a pena aplicada considere aquela pessoa concreta à qual se destina.

 

19 de agosto – unidade ii – aspectos históricos no mundo e no Brasil

 

Expulsão ou vingança de sangue

Vingança privada

Grupos x grupos

Pessoas x pessoas

Sem limite ou proporção

Vingança divina

Reação do grupo contra o indivíduo que viola um tabu

 

Limite à vingança – percepção que a vingança sem limite poderia destruir o grupo

Não é o Direito Penal que cria a punição; o Direito Penal cria o limite para a punição que já existia antes do Direito Penal.

Tentativa de limitar a vingança: Talião

Senso comum – é a expressão da vingança; na verdade é a expressão do limite à vingança: olho por olho – proporcionalidade

Talião: tal qual; não é uma pessoa

 

Outra limitação: composição (Direito Germânico)

Penace: multas

Wergeld: indenização a quem sofreu a lesão

Busse: compra do direito de vingança do lesionado

Fargeld: indenização paga ao soberano para não expulsar o agressor

 

Direito Romano (Lei das XII Tábuas / Código Justiniano)

Crimina Publica

Delicta Privata

 

Direito Canônico

Século XIII – Inquisição (1233) – Papa Gregório IX

Apostasia: negação ao credo

Heresia: crítica ao credo

Prova buscada pelo inquisidor sem limite para obter a verdade

 

Modernidade

Humanismo, Iluminismo

Beccaria – limite ao poder de punir; racionalização

Montesquieu – sujeição às leis; fim do processo secreto

 

Surgimento da Escola Clássica com Beccaria; Carrara

 

Escola Positivista (século XIX)

Cesare Lombroso – o homem delinquente – induziu regra geral a partir de especificidades (criminoso nato)

 

 

25 de agosto – unidade ii – aspectos históricos no mundo e no Brasil

 

Aspectos importantes na história do Direito Penal

- Primeiro período: vingança (privada, pública e divina)

- Direito Penal é a limitação da vingança

- Talião – busca de proporcionalidade

- Direito Romano: crimes de ação pública e de ação privada; descoberta (importância) do elemento subjetivo da conduta (dolo: intenção; e culpa: não há a busca do resultado que seria previsível)

- Direito Canônico – processo: sistema inquisitivo

- Escola Clássica: Beccaria (filosófico – origem contratual), Carrara (jurídico); ideia de responsabilidade moral, livre arbítrio – imputabilidade – somente quem tem autodeterminação e capacidade de discernimento, pode ser responsabilizado; conseqüência jurídica: pena – há que se investigar imputabilidade, aplica-se a pena porque houve uma transgressão, um olhar para o passado; Estado séc. XVIII era liberal; garantia do indivíduo, limitação do poder punitivo;

- Escola Positiva: século XIX; a criminalidade a despeito da lei; desvinculação da lei; não há livre arbítrio; o indivíduo está sujeito a causas que o determinam; afastamento para as ciências naturais; o crime não é entendido como fato jurídico; crime decorre de um fato natural ou social; estudo do homem criminoso (causas biológicas, sociológicas, etc); conseqüência jurídica: medida de segurança – não há que se investigar imputabilidade, aplica-se a medida para evitar nova transgressão, um olhar para o futuro; prevenção e resocialização; hoje prepondera o Estado social: entre o indivíduo e a sociedade, a sociedade; se representa um risco, tem que ser retirado da sociedade;

- Escola técnico-jurídica: tenta conciliar as escolas anteriores; retorno ao mundo jurídico; combina duas formas de respostas (pena e medida de segurança); influência das ciências auxiliares;

 

Leitura: primeiro capítulo do livro do professor: Estigmas da criminalização. É uma síntese dessas idéias.

 

26 de agosto – unidade ii – aspectos históricos no mundo e no Brasil

 

Aspectos importantes na história do Direito Penal brasileiro

1.    Direito Penal indígena

Códigos não escritos; costumes; Talião.

2.    Direito Penal colonial

Capitanias hereditárias; capitães de navios, Ouvidor; até 1830, sob a égide das ordenações do rei de Portugal;

2.1.    Ordenações Afonsinas (1446 - 1512)

2.2.    Ordenações Manoelinas (1512 - 1603) – regulavam a atividade do donatário e do ouvidor;

2.3.    Ordenações Filipinas (1603 - 1830) – 1609: primeiro tribunal do Brasil – Relação de Salvador; Juízes Ordinários; Juízes de Fora; banimento - expulsão, desterro - condenado a viver em determinado lugar, degredo - proibido de viver em sua terra natal

3.    Direito Penal imperial

Código Criminal de 1830; pena corporal; princípio da legalidade; permanece a pena de morte; a partir de 1855, D. Pedro II passou a comutar a pena de morte por trabalhos forçados

4.    Direito Penal republicano

4.1.    Decreto nº 774, de 20/09/1890 – abolição da pena de morte

4.2.    Código Penal de 1890 – pena hegemônica passou a ser a prisão; livramento condicional; já há a concepção de que a prisão pena é um mal; influência da escola clássica

4.3.    Decreto nº 16.558, de 6/10/1924 – sursis (suspensão condição da pena – condena-se no papel, mas não vai preso)

4.4.    Consolidação das Leis Penais de 1932 – proliferação das leis a partir de 1890

4.5.    Código Penal de 1940, Decreto-Lei nº 2.848, de 7/12/1940 - influência da escola positiva; em vigor até hoje; pena e medida de segurança; duplo binário (pena associada a medida de segurança)

4.6.    Código Penal de 1969 – nunca vigorou – Decreto-Lei nº 1.004/69, foi revogado durante a vacatio legis; represtinação do Código Penal de 1940

4.7.    Lei nº 6.416, de 24/05/1977 – reforma penal de 1977 – parte geral - ampliação dos institutos do livramento condicional e do sursis, regimes diferenciados

4.8.    Lei nº 7.209, de 11/07/1984 – reforma penal de 1984 – parte geral; sistema vicariante: aos imputáveis – pena; aos inimputáveis – medida de segurança; pena; progressão

4.9.    Lei nº 7.210, de 11/07/1984 – Lei de Execução Penal – boa lei que não é cumprida; redução de pena; trabalho;

4.10.  Lei nº 8.072, de 25/07/1990 – Lei de Crimes Hediondos – relaciona condutas consideradas hediondas – influência de seqüestro de grandes empresários; endurece a pena para esses crimes (homicídio qualificado não era hediondo – somente em 1994, com morte de Daniela Perez); responde preso; não havia progressão de regime; não cabe indulto

4.11.  Lei nº 9.099, de 1995 – infrações de menor potencial ofensivo

4.12.  Lei nº 10.259, de 12/07/2001 – Juizados Especiais – justiça consensual no âmbito penal no caso de infrações de menor potencial ofensivo

4.13.  Lei nº 9714, de 25/11/1998 – Penas alternativas; mais seletivo o uso da prisão

4.14.  1 de setembro – unidade iii – teoria da norma penal

1.    Propedêutica

1.1.  Conceito de norma penal

É uma espécie de norma jurídica.

Norma é um comando, que pode estar acompanhada, ou não, por uma sanção; a sanção é uma garantia do cumprimento da norma.

Norma está no campo do ‘dever ser’, regido pelo princípio da imputação (Kelsen).

Norma moral é uma regra de conduta que parte do sujeito (para Bobbio, a moral é subjetiva). Norma social é externa, não é subjetiva. Algo externo ao sujeito o obriga (exemplos: trote aos calouros, normas de etiqueta). Às vezes, as sanções sociais são excessivas. Sanção social mais drástica: linchamento.

Norma jurídica é externa também, mas é institucionalizada. Prevista na estrutura social, através de um ordenamento. É aplicada através das instituições que compõem o Estado. Sanções previsíveis, racionais.

As normas jurídicas podem ser civis, penais, administrativas, tributárias, etc. As sanções civis têm caráter reparatório, aplicadas pelo Poder Judiciário, mas também pelos particulares.

As sanções penais têm caráter predominantemente retributivo, mas também preventivo. As sanções penais são aplicadas exclusivamente pelo Estado.

 

1.2.  Divisão das normas penais

A norma penal estabelece condutas que não podem ser praticadas e, uma vez praticadas, prevê sanção. São as normas incriminadoras.

Mas as normas penais não são apenas as incriminadoras. A norma penal também estabelece o âmbito de aplicação das normas (espacial e temporal), ou mesmo delimitam a aplicação das normas incriminadoras (ex. legítima defesa, estado de necessidade, extinção de punibilidade, excludentes, inimputabilidade).

 

1.3.  Partes do tipo penal (hipótese; norma penal incriminadora)

A ocorrência de uma conduta típica não significa que tenha havido um crime; uma conduta típica não é necessariamente antijurídica.

Preceito primário – conduta (Matar alguém)

Preceito secundário – consequência (pena: reclusão de 6 a 20 anos)

 

1.4.  Caráter da norma penal incriminadora

Descritivo – o preceito primário descreve uma conduta

Prescritivo – a norma incriminadora, mesmo que apenas descreve uma conduta, também contém implicitamente um comando; prescreve uma ação ou uma omissão, por força da consequência.

 

1.5.  Fontes das normas penais

A norma incriminadora somente ter como fonte a lei em stricto sensu. Isso é uma conquista da Escola Clássica, contra o arbítrio do poder soberano.

As normas não incriminadoras têm como fonte, além das leis, o costume (pode gerar uma excludente – ex. farra do boi)

Costumes são práticas, que não têm previsão legal, mas são adotadas pela população com a consciência de que são permitidas ou obrigatórias.

 

1.6.  Antinomias

Colisão entre normas; incompatibilidade.

Critério hierárquico, cronológico, e da especialidade.

Às vezes esses critérios não bastam, e é preciso ponderação. Comum no caso de colisão de princípios.

 

1.7.  Lacunas

Falta de previsão legal específica. Solução: analogia (in bonam parte, apenas)

Princípios têm normatividade

 

02 de setembro – unidade iii – teoria da norma penal – princípio da legalidade penal e lei penal no tempo

 

2.    Princípio da legalidade penal

 

2.1.  Conceito e distinções

Nullum crimen, nulla poena sine legis

O legislador não cria o crime; cria o tipo.

O crime é um fato típico antijurídico, concreto.

Código Penal

Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

CF/88

Art. 5º, XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

 

Termos com acepção ampla quando definem garantias:

Pena – sentido geral; alcança medidas de segurança

Cominação (previsão abstrata na legislação);

Aplicação (Poder Judiciário)

Execução (Administração Pública)

Crime – alcança as contravenções

 

2.2.  Desdobramentos

 

Nullum crimen, nulla poena sine praevia legis (anterioridade da lei penal)

 

Nullum crimen, nulla poena sine lege stricta

Lei em sentido estrito – aprovada pela casa legislativa – reserva lega

Não cabe criminalizar uma conduta por analogia

Analogia – método para resolver lacunas

Interpretação analógica

A norma existe, mas precisa ser interpretada;

Normalmente associada ao tipo penal aberto (o sentido é complementado pelo intérprete)

Ex. Art. 121, § 2º, IV – à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;

Matou alguém dormindo – tipificação por interpretação analógica.

Necessidade de lei estrita

Em tese, as normas penais em branco (completadas por normas de hierarquia inferior) afrontariam esse princípio

 

Nullum crimen, nulla poena sine lege scrita

Não cabe criminalizar uma conduta por costume.

 

Nullum crimen, nulla poena sine lege certa

Em tese, os tipos penais abertos afrontariam esse princípio; a definição do crime culposo também

 

2.3.  Aspectos históricos

Nobres ingleses (1215 – Carta Magna: observação das leis e do processo);

Séc. XVIII – Beccaria; Iluminismo; Escola Clássica

Código Criminal do Império de 1830

 

2.4.  Fundamentos

Político : a busca de uma limitação do poder punitivo do soberano.

Jurídico : só deve haver punição se houver relação entre crimes e suas consequências; só há essa relação se a lei assim definir.

 

2.5.  Princípio da legalidade penal e tipo aberto

Não é possível definir todas as condutas; tipo penal aberto é complementado pelo intérprete.

 

Art. 121, § 2º, IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;

Matou alguém dormindo – tipificação por interpretação analógica

 

Nem sempre o tipo penal aberto é resolvido pela interpretação analógica

Ex. Art. 233 - Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público.

O ato obsceno, o que é? Nesse caso não há uma situação para utilizar como paradigma em interpretação analógica.

 

2.6.  Princípio da legalidade penal e lei penal em branco

Tipo penal que é complementado por outra norma, de igual hierarquia ou inferior.

Art. 237 - Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta.

Impedimento: definição na lei civil.

Outro exemplo: art. 33 da lei antidrogas.

 

2.7.  Princípio da legalidade penal e contravenções penais

Refere-se ao ilícito penal (alcança crime e contravenção)

 

2.8.  Princípio da legalidade penal, penas e medidas de segurança

Refere-se à sanção penal (alcança penas e medidas de segurança)

 

3.    A lei penal no tempo

Início dos efeitos: vigência

Final dos efeitos: revogação

Tácita ou expressa

Total (ab-rogação) ou parcial (derrogação)

 

CF/88 – Art. 5º

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

 

Código Penal

A lei penal retroage para, inclusive, cessar os efeitos a sentença transitada em julgado.

 

Abolitio criminis

Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

 

Lei posterior mais benéfica

Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

 

 

Ultratividade da lei mais benéfica

Lei revogadora, mais gravosa; fato anterior; réu apenado durante a vigência da nova lei. Aplica-se a lei revogada, vigente à época dos fatos. Ultratividade para servir de fundamento em momento em que não era mais vigente.

 

Retroatividade da lei mais benéfica

Lei revogadora, mais benéfica; fato anterior; réu apenado durante a vigência da nova lei. Aplica-se a nova lei. Retroatividade para servir de fundamento em momento anterior ao início de sua vigência.

 

Lei excepcional (situação) ou temporária (período definido) - Ultratividade

Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984 – anterior à CF/88 – será que o inciso XL do art. 5º não revogou este artigo?)

 

SÚMULA STF Nº 711

A LEI PENAL MAIS GRAVE APLICA-SE AO CRIME CONTINUADO OU AO CRIME PERMANENTE, SE A SUA VIGÊNCIA É ANTERIOR À CESSAÇÃO DA CONTINUIDADE OU DA PERMANÊNCIA.

 

Tempo do crime no Código Penal (teoria da atividade)

Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.

- teoria da atividade – é o momento da ação ou da omissão (é a que se verifica no art. 4º)

- teoria do resultado – é o momento em que se verifica o resultado.

- teoria mista – tanto da ação quanto do resultado

 

08 de setembro – unidade iii – teoria da norma penal – lei penal no espaço

 

4.    A lei penal no espaço

Territorialidade (Direito Penal Internacional – fatos que ocorreram no território nacional, ou fora dele, mas ainda assim se aplica a lei brasileira)

Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.

É a regra; exceção são as imunidades: parlamentar, diplomática, de chefes de estado, consular, de tropas de ocupação. (embaixada representa o Estado; consulado representa os cidadãos)

 

O que é território nacional?

Conceito geográfico – delimitado pelas fronteiras do país.

Conceito Politico – espaço tanto aéreo quanto terrestre e marítimo, sobre o qual um país exerce seu poder.

 

No Código Penal - Conceito jurídico :

§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.

 

Embarcação e aeronave brasileiras

- de natureza pública ou a serviço: em qualquer lugar;

- mercantes ou de propriedade privada: no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar (que não estejam no território político de outro estado).

 

Conceito jurídico (continuação) :

§ 2º É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil .

 

Embarcação e aeronave estrangeiras de propriedade privada (não abrange as oficiais de outro Estado)

- aeronaves em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e

- embarcações em porto ou mar territorial do Brasil;

 

Lugar do crime (onde se considera ocorrido o crime)

Teoria da atividade – no lugar onde ocorreu a ação ou omissão

Teoria do resultado – onde o resultado é produzido

Teoria mista – considera tanto o lugar onde ocorreu a ação quanto o lugar onde se produziu o resultado

Teoria da intenção – onde, segundo a intenção do agente, deveria ocorrer o resultado

 

Lugar do crime no Código Penal - Teoria mista – para fins de aplicação da lei e não de definição de competência

Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)

 

Extraterritorialidade

Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

 

O inciso I abrange a extraterritorialidade incondicionada segundo o § 1º - orientada pelos princípios da competência real, da proteção ou da defesa

I - os crimes:

a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;

b) contra o patrimônio ou a pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público;

c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;

d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;

 

O inciso II abrange a extraterritorialidade condicionada segundo os §§ 2º (condições gerais) e 3º (condições específicas)

II - os crimes:

a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; (princípio da justiça universal ou cosmopolita)

b) praticados por brasileiro; (princípio da personalidade ou da nacionalidade ativa – do autor)

c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. (princípio da representação – o Brasil representa)

 

§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. (a sentença estrangeira não faz coisa julgada; pode ser processado de novo no Brasil; há que se observar o bis in idem – art. 8º)

 

§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições:

a) entrar o agente no território nacional;

b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;

c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição [1] ( Lei nº 6.815, de 1980, art. 77 – não autoriza extradição em razão de contravenção, crime político ou de opinião );

d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;

e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade (art. 107 do Código Penal) , segundo a lei mais favorável.

 

§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior (princípio da personalidade ou da nacionalidade passiva – da vítima):

a) não foi pedida ou foi negada a extradição;

b) houve requisição do Ministro da Justiça.

 

09 de setembro – unidade iii – teoria da norma penal – arts. 8º a 12 do Código Penal

 

5.    Complementos relativos à teoria da norma

 

Pena cumprida no estrangeiro

A extraterritorialidade aqui é territorialidade em algum lugar.

Pena principal – acerto com o Estado (objetivo de evitar o bis in idem)

Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.

 

Eficácia de sentença estrangeira

Pode estar presente a extraterritorialidade ou não. A situação pode ter ocorrido e se resolvido toda no estrangeiro, ainda assim pode incidir o art. 9º.

Efeito secundário (acerto com a vítima) ou medida segurança (que não é pena). Para fins de aplicação de pena, não cabe homologação.

Art. 9º - A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas conseqüências, pode ser homologada no Brasil para:

I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis;

II - sujeitá-lo a medida de segurança.

Parágrafo único - A homologação depende:

a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada (óbvio: envolve reparação civil) ;

b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o país de cuja autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro da Justiça.

 

Faltou o código tratar da necessidade de homologar a sentença estrangeira para efeito de configurar reincidência (art. 63 do Código Penal).

 

Contagem de prazo

Diferente do prazo processual.

Art. 10 - O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum.

 

 

Frações não computáveis da pena

Art. 11 - Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as frações de dia, e, na pena de multa, as frações de cruzeiro. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

 

Legislação especial

Princípio da especialidade ou da subsidiariedade.

Art. 12 - As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

 

16 de setembro – unidade iv – teoria do crime

 

A teoria do fato punível (teoria do delito ou do crime)

 

1. Crime - conceitos criminológicos

O crime é um fato e não só uma definição. Crime é aquilo que se diz que é crime. Se as pessoas rotulam que determina conduta é um crime, é considerado crime. O crime é a conduta rotulada como tal.

 

1.1 Conceitos jurídicos

 

1.1.1. Conceito formal

Violação a lei formal, tudo aquilo que viola a lei penal é crime.

 

1.1.2. Conceito material

Crime é a violação de um bem jurídico tutelado pela norma penal, ou a violação de uma norma penal que tutela o bem jurídico.

 

1.1.3. Conceito analítico

Conduta é a base, que pode ser ação ou omissão. Os adjetivos associados à conduta são típica, antijurídica, culpável, punível e condenável.

 

Teoria bipartite (injusto penal) – crime é uma conduta típica e antijurídica.

Essa teoria não é suficiente para explicar as condutas em que não incide a culpabilidade (não é culpável a conduta executada sob coação moral, pelo inimputável, ou em atendimento de ordem de superior aparentemente legal – não manifestamente ilegal)

 

Conduta Típica

A análise se dá em face do tipo penal (descrição abstrata).

O legislador cria tipos penais, e não crimes. Se o evento do mundo concreto se amolda à descrição abstrata, ocorre a subsunção.

Típica é a conduta que se adéqua a um tipo penal (descrição contida no tipo penal).

Conduta que está tipificada na norma. Conduta que se enquadra na lei. Conduta que se adequa ao tipo.

 

Conduta Antijurídica

A análise se dá em face do ordenamento.

Antijurídica é a conduta que fere o ordenamento jurídico.

Conduta não autorizada por nenhuma regra do ordenamento jurídico. Por exemplo, matar alguém sem legitima defesa.

Uma conduta típica pode não ser antijurídica, se houver no ordenamento alguma autorização. Apesar de típica é jurídica. Exclusão de antijuridicidade ou ilicitude (art. 23).

Para obter um permissivo, há quem defenda que se pode buscar no ordenamento não escrito.

Típica mas Jurídica - A conduta pode se adequar a um tipo, mas se enquadra em outra norma que a permite. Matar alguém, mas matar em legítima defesa com meios moderadamente necessários.

 

Teoria tripartite – crime é uma conduta típica, antijurídica (teoria bipartite) e culpável.

Culpável

A conduta culpável é penalmente reprovável.

Não é culpável a conduta executada sob coação moral, pelo inimputável, ou em atendimento de ordem de superior aparentemente legal, ou não manifestamente ilegal (arts. 22 e 26 ss).

 

Teoria quadripartida – crime é uma conduta típica, antijurídica, culpável (teoria tripartite) e punível (teoria realista ou constitucional).

Punibilidade

A conduta é típica, antijurídica, culpável e punível. Não há nenhuma hipótese de extinção de punibilidade.

Quinta característica

Não adianta ser punível, para ser crime é preciso ser punida (conduta condenada; tese defendida pelo Prof. Bissoli). Até aqui tudo está no campo da abstração. Cabe ao juiz definir qual conduta concreta é crime.

 

23 de setembro – unidade iv – teoria do crime – modelos do fato punível

 

Sistemas ou modelo do fato punível

 

Categoria

Sistema / modelo

Causal

(interessa o resultado)

Final

(elemento subjetivo importante na conduta)

Clássico

Neoclássico

Conduta

(ação / omissão)

Movimento corporal voluntário (produto da vontade humana, mesmo que não intencional) causador de um resultado material no mundo exterior. Teve dificuldade de aceitar a omissão.

Também causador de um resultado jurídico. Aí entra a omissão, pois com um não fazer é possível chegar a um resultado (lesão a norma ou a um bem jurídico tutelado pela norma).

É o exercício de uma atividade final (não basta ser voluntária, tem que ser final – com objetivo).

Tipo penal

Descrição objetiva (elemento objetivo).

Admissão de elementos normativos (juízo de valor sobre os elementos do tipo previstos na lei: indevidamente, etc.).

Admissão de elementos subjetivos (dolo, culpa).

Antijuridicidade

Valoração da conduta segundo o ordenamento jurídico (lesão à norma). Não havia autorização legal.

Agrega a valoração da lesão a bem jurídico.

Agrega os elementos subjetivos na valoração da antijuridicidade da conduta (intenção de lesar o ordenamento jurídico). Ex. na legítima defesa a pessoa tem que ter a vontade de se defender.

Culpabilidade

Teoria psicológica

Relação psíquica entre o agente e a conduta (dolo e culpa + imputabilidade).

 

Teoria psicológico-normativa

Relação psíquica + imputabilidade + juízo de reprovação

1. Potencial consciência de ilicitude

2. Exigibilidade de conduta diversa

Reprovabilidade

1. Imputabilidade

2. Potencial consciência de ilicitude

3. Exigibilidade de conduta diversa

 

 

29 de setembro – unidade iv – teoria do crime – projeto de ação

No modelo final (finalidade, teoria finalista), o dolo ou a culpa são considerados na análise da conduta.

O projeto de ação (conduta) no modelo final (estrutura subjetiva da ação)

hans welzel

Antecipação do fim (na mente do agente);

O fim pode ser lícito (crimes culposos)

Fim

Quisto

Quisto propriamente dito ou buscado (de fato se quer)

Dolo direto (sempre previsto pelo agente)

Código Penal art. 18, I, primeira parte

Necessário (não era bem o que queria)

Alternativo (a atividade final é desejada, seja por este ou aquele resultado; ex. um tiro para dispersar a multidão)

Seleção dos meios / modos

Não quisto

Previsto

Agente conta com o resultado previsto

 (Teoria da Representação)

Ex. matar alguém que está conversando com sua vítima; ele não quer matar, mas se ocorrer, não tem problema.

Dolo eventual

indiferença quanto ao resultado

Agente anui, assume o riso de produzir o resultado; (Teoria do assentimento) ex. moto na praia lotada; se não saírem da frente, passa por cima

Dolo eventual indiferença quanto ao resultado

Código Penal art. 18, I, segunda parte

Efeitos concomitantes ou colaterais

Acredita que de fato não vai ocorrer o resultado previsto

Culpa consciente

Não previsto

Era previsível (pela linha do homem médio); ele não previu, mas deveria ter previsto

Culpa inconsciente

Imprevisível

Atípica

 

 

 

 

30 de setembro – unidade iv – teoria do crime – o tipo penal

1.    Conceito

É a descrição de uma conduta hipotética na lei penal. O tipo não é crime. Crime é uma complexidade que vai além do tipo. Nem sempre matar alguém é crime. Matar alguém é uma conduta típica, tem tipicidade.

2.    Espécies

2.1. Tipos incriminadores

Tipo penal em sentido estrito. Parte especial e legislação extravagante

2.2. Tipos permissivos

É o campo da juridicidade. É o caso da legítima defesa e do estado de necessidade. São hipóteses que permitem condutas.

3.    Partes

3.1. Preceito primário

Ou simplesmente “preceito”, é a descrição de uma conduta.

3.2. Preceito secundário

Previsão de uma consequência, uma sanção.

4.    Funções declaradas

Declaradas porque o tipo não realiza essas funções

4.1. Garantia

O Estado não pode punir quem não praticou uma conduta típica. Caráter fragmentário do Direito Penal.

4.2. Motivação

Teoria da prevenção pela intimidação; da coação psicológica (utilitarista). Por prazer o indivíduo realiza condutas. Cria-se um desprazer para anular a realização de condutas que trazem danos a outras pessoas.

4.3. Fundamentação

Base para fundamentação dos juristas para dizer se uma conduta constitui ou não um delito.

5.    Elementos constitutivos

5.1. Objetivos ou descritivos

No modelo causal clássico, o tipo penal é definido apenas pelos elementos objetivos (captados pelos sentidos). Subtrair – ato exterior.

5.2. Normativos

No modelo causal neoclássico, o tipo penal é definido associando-se elementos normativos (exigem interpretação, juízo de valor; ex. art. 233 prevaricação – ‘indevidamente’; furto – ‘coisa alheia’) aos elementos objetivos (captados pelos sentidos). (contra disposição de lei, injustamente, moderadamente...)

5.3. Subjetivos

No modelo finalista, o tipo penal é definido considerando-se os elementos subjetivos da conduta (dolo e previsibilidade que vai levar à culpa)

6.    Conflitos de tipos penais

6.1. Conceito

Uma conduta e vários tipos (conflito aparente de normas). Juízo de subsunção.

6.2. Critérios de solução

6.2.1. Subsidiariedade

Quando não for possível utilizar a absorção. Usar a violência para subtrair uma coisa. Lesão corporal ou roubo? Se não for caracterizado o roubo, aplica-se a regra da lesão corporal.

6.2.2. Absorção

Quando uma conduta é meio de outra mais complexa

6.2.3. Especialidade

Peculato é uma especialização da apropriação indébita.

 

06 de outubro – unidade iv – classificação dos tipos penais

7.    Modalidades de tipos penais

7.1. Quanto à completude

7.1.1. Tipo Completo ou Fechado

Reúnem todos os elementos necessários para o enquadramento da conduta, prescindindo de complemento do intérprete. Art. 121 – matar alguém.

 

7.1.2. Tipo Incompleto ou Aberto

Exige o complemento do intérprete. Art. 121, § 3º (homicídio culposo). Art. 233 – ato obsceno ???

Não se confunde com a norma penal em branco (completada por outra norma).

 

7.2. Quanto às formas básicas da conduta humana

7.2.1. Tipos Comissivos ou de Ação

Cometer. Conduta positiva. É um fazer. Art. 121 (homicídio). Art. 155 (roubo).

 

7.2.2. Tipos Omissivos ou de Omissão de Ação

É um não fazer, quando há o dever de agir.

 

Omissão própria – o próprio tipo penal prevê um não fazer. A própria omissão é a conduta tipificada.

Omissão de socorro

Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública.

 

Omissão imprópria (comissivos por omissão) – aparece combinada com os tipos comissivos. Ex. art. 121, caput, c/c art. 13, § 2º, ‘a’

Relevância da omissão [é uma norma de integração: sempre combinada com outra; art. 29, caput é outro exemplo]

Art. 13. § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado [qualquer resultado tipificado na forma positiva, comissiva] . O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (garante)

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

 

7.3. Quanto à atitude psíquica do agente

7.3.1. Tipos Dolosos

É a regra geral dos tipos.

Art. 18. Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.

São as condutas que se encaixam no inciso I do art. 18: quando o agente quis o resultado (dolo direto) ou assumiu o risco de produzi-lo (dolo eventual, indireto, quando age com indiferença).

 

7.3.2. Tipos Culposos

São as condutas que se encaixam no inciso II do art. 18: quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

Não é a regra. Apenas quando expressa na lei.

Ex. Receptação culposa.

Art. 180, § 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso.

 

7.3.3. Tipos Preterdolosos

O resultado vai além do previsto ou desejado. Ex. lesão corporal seguida de morte.

Lesão corporal seguida de morte

Art. 128. § 3° Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo.

 

7.3.4. Tipos de Tendência

São as condutas que somente se consideram típicas se houver uma intenção específica. Ex. de um médico que, na prática de exames normais, tem a intenção de satisfazer desejo libidinoso.

07 de outubro – unidade iv – classificação dos tipos penais

 

7.4. Quanto à estruturação da conduta

7.4.1. Tipos Simples

São os tipos que descrevem uma conduta.

 

7.4.2. Tipos Compostos ou Complexos

São os tipos que descrevem mais de uma conduta.

Em sentido amplo – uma conduta lícita associada a uma ilícita.

Art. 339 denunciação caluniosa, ir à delegacia (lícita), mais

Em sentido estrito – descreve duas condutas típicas.

Ex. roubo art. 157 – subtração com violência ou grave ameaça

 

7.4.3. Tipos de Ação Variada

Alternativas – uma ou a outra, uma exclui a outra

Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento

Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque.

 

Cumulativa – uma ou mais condutas, uma não exclui a outra; ex. 228

Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual

Art. 228.  Induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de exploração sexual, facilitá-la, impedir ou dificultar que alguém a abandone.

 

7.5. Quanto à quantidade de bens jurídicos protegidos no tipo penal

7.5.1. Tipos Simples

São os tipos que protegem apenas um bem jurídico. Furto (art. 155); Lesão corporal (art. 129).

 

7.5.2. Tipos Compostos

São os tipos que protegem mais de um bem jurídico. Roubo (art. 157; bens protegidos: patrimônio e integridade da pessoa); Extorsão (art. 158); Extorsão mediante sequestro (art. 159).

 

7.6. Quanto ao tempo de consumação

7.6.1. Tipos Instantâneos

São os que se consumam num determinado momento.

No homicídio, o delito se consuma no momento em que a pessoa morre. Flagrante nesse caso é o “logo após”.

De efeito permanente

Os efeitos não podem mais ser desmanchados. Ex. homicídio

De efeito não permanente

Há condições de reparar por inteiro a situação anterior. Ex. Furto.

 

7.6.2. Tipos Permanentes (duráveis)

Uma conduta só que se arrasta no tempo. Sequestro. Posse de entorpecente.

Necessariamente permanentes – somente se configura a conduta típica se transcorrer tempo. Ex. sequestro.

Eventualmente permanente – basta um ato para configurar a conduta. Ex. usurpação da função pública (art. 328).

 

7.6.3. Tipos Continuados

São várias ações ou omissões, ligadas por circunstâncias objetivas. Há um liame comum entre as ações.

Ex. o empregado de uma loja de peças que, ao invés de furtar um aparelho, todo dia furta uma peça, e posteriormente monta o aparelho.

Vários furtos de carro em sequência na mesma noite.

Crime continuado

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços .

Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.

 

7.6.4. Tipos Habituais

É necessária a habitualidade. Prática reiterada para configurar uma conduta. A habitualidade pode descaracterizar a continuidade.

Ex. exercício ilegal da profissão médica. (apenas uma prescrição não configura a conduta). Exploração sexual.

 

7.6.5. Tipos a Prazo

Exigem o transcurso de prazo.

Exemplo: Lesão corporal (art. 129) de natureza grave (§ 1º)

§ 1º Se resulta:

I - Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias

 

 

7.7. Quanto à relação entre a conduta e o resultado

7.7.1. Tipos Materiais, de Resultado ou Causais

São os que, para se consumar, exigem a modificação material no mundo exterior de acordo com o tipo. Ex. homicídio, furto, lesão corporal.

Conduta + Resultado

Injuria verbal não está aqui. A injúria escrita está.

 

7.7.2. Tipos Formais ou de Consumação Antecipada

A conduta pode levar ao resultado material, mas não se exige o resultado. Se ocorre, é mero exaurimento.

Exemplo, corrupção passiva (solicitar vantagem indevida, art. 317); corrupção ativa (oferecer ou prometer, art. 318). Não é necessário o pagamento, a entrega da vantagem.

C   (R, se ocorrer é exaurimento)

 

7.7.3. Tipos de Mera Conduta ou de Simples Atividade

O resultado de resume na própria conduta. Não admitem tentativa. Exemplo, a desobediência, a injúria verbal.

 

 

7.8. Quanto à intensidade do mal visado pela conduta

7.8.1. Tipos de Dano ou de Lesão

O bem jurídico é efetivamente afetado (homicídio).

 

7.8.2. Tipos de Perigo de Dano

Há apenas o perigo de lesão, uma probabilidade.

 

Perigo concreto

É objetiva, não é presumida, ela existe. Alguém que atirou para assustar.

 

Perigo abstrato, presumido

Imagina-se o perigo. Ex. sujeito sem habilitação para dirigir; portar arma sem autorização (não importa se é um exímio atirador).

 

Perigo individual

Exposição a perigo de bens jurídicos individuais. Basta a exposição.

Perigo de contágio venéreo

Art. 130 - Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado .

 

Perigo coletivo

Exposição a perigo de bens jurídicos coletivos. Basta a exposição.

Envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal

Art. 270 - Envenenar água potável, de uso comum ou particular, ou substância alimentícia ou medicinal destinada a consumo .

 

13 de outubro – unidade iv – classificação dos tipos penais

 

7.9. Quanto à relação entre tipos incriminadores da mesma ação

Exemplo é o furto

7.9.1. Tipos primitivos, fundamentais ou básicos

Furto simples (art. 155) é fundamental. Subsiste por si.

 

7.9.2. Tipos derivados ou de dependentes

Furto qualificado (art. 155, § 4º) é um tipo autônomo (sanção própria) que somente pode ser compreendido a partir do furto simples. A qualificadora é uma circunstância em relação ao tipo primitivo, mas é elementar em relação ao tipo derivado.

 

7.9.3. Tipos independentes

Possuem um conteúdo próprio. Ex. o roubo poderia ser um furto qualificado, mas o legislador quis tratá-lo de foram separada.

 

7.10. Quanto ao círculo ao qual pertencem os agentes

Segundo a característica do agente.

7.10.1. Tipos comuns ou gerais

Podem ser praticados por qualquer pessoa (imputável).

 

7.10.2. Tipos especiais

Exige-se uma condição especial do agente. Só podem ser praticados por determinado tipo de agente.

Infanticídio (somente a mãe pode praticar)

Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após.

 

Próprios

Não resta nenhuma punição se não existir essa característica específica do agente.

Prevaricação

Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.

 

Impróprios

Ex. Peculato. Resta outra punição se não existir essa característica específica do agente. Se não for servidor não pratica peculato, mas pode ser punido por furto ou apropriação indébita.

Peculato

Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio.

Apropriação indébita

Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção.

 

7.10.3. Tipos de mão própria

Além de exigir uma condição especial do sujeito ativo, tem que ser praticado por ele. Não existe a possibilidade de coautoria; pode haver o concurso.

Ex. falso testemunho.

Exemplo de tipo próprio que não é de mão própria – corrupção passiva.

 

7.11. Quanto ao aspecto quantitativo do número de agentes

7.11.1. Tipos unissubjetivos, monossubjetivos ou unilaterais

Quando é possível que seja praticado por uma pessoa.

 

7.11.2. Tipos plurissubjetivos, plurilaterais ou de concurso necessário

Quando não é possível que seja praticado por uma pessoa. Ex. quadrilha ou bando. Roubo mediante concurso.

Bilaterais ou de encontro

Ex. adultério, bigamia.

Coletivos ou de convergência

Condutas contrapostas

Rixa (agressão generalizada). Art. 137

Condutas paralelas

Sujeitos ativos auxiliam-se mutuamente. Quadrilha ou bando.

Eventualmente coletivo (?)

É uma circunstância que agrava a pena, não propriamente um tipo.

 

7.12. Quanto ao aspecto quantitativo do número de vítimas

7.12.1. Tipos de subjetividade passiva única

Art. 121. Uma vítima só.

 

7.12.2. Tipos de dupla subjetividade passiva

Aborto praticado por terceiro sem o consentimento da gestante. Vítimas são a gestante quanto o nascituro.

 

14 de outubro – unidade iv – classificação dos tipos penais

 

7.13. Quanto ao número de bens jurídicos afetados

7.13.1. Tipos mono-ofensivos

Atingem apenas um bem jurídico. Furto.

 

7.13.2. Tipos pluriofensivos

Atingem mais de um bem jurídico. Roubo, com a violência a pessoa, e a subtração, a coisa.

 

7.14. Quanto ao aspecto numérico dos atos executórios

Uma conduta pode ser realizada por meio de vários atos. A tentativa envolve a investigação do iter criminis (o caminho do crime). Cogitação, preparação, execução, consumação e o exaurimento.

Execução é o que interessa. Nunca se pune a cogitação. Em mente podemos “praticar” os mais perversos crimes.

Preparação é muito raramente punida (exemplo: ter petrechos para falsificação de dinheiro; a ameaça).

 

Casos de impunibilidade

 

Art. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado.

 

Art. 14 - Diz-se o crime:

 

Crime consumado

 

I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal;

 

Tentativa

 

II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

 

Pena de tentativa

 

Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

7.14.1. Tipos unissubisistentes

Subsistem com a prática de apenas um ato. Ex. injúria verbal.

Nesses casos não é possível caracterizar a tentativa.

 

7.14.2. Tipos plurissusistentes

Algumas ações se materializam por meio de vários atos. Ex. injúria escrita.

 

 

 

7.15. Quanto à especificação dos meios de execução

7.15.1. Tipos de forma livre

Admitem inúmeras formas de execução (homicídio).

 

7.15.2. Tipos de forma vinculada

Somente na forma prevista no tipo. Ex. Art. 130.

Perigo de contágio venéreo

Art. 130 - Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado

7.16. Quanto a seu pressuposto de existência

7.16.1. Tipos principais

Não pressupõe a prática de outro crime para caracterizar a conduta

7.16.2. Tipos acessórios

Pressupõe a prática de outro crime para caracterizar a conduta.

Receptação

Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte.

 

7.17. Quanto ao elo de ligação entre os tipos penais

7.17.1. Tipos independentes

Conduta que não está ligada a nenhuma outra conduta.

 

7.17.2. Tipos conexos

Conexão Teleológica. Mata o pai para estuprar a filha.

Conexão Ocasional. Já está com a vítima de sequestro e aproveita para estuprar.

 

7.18. Quanto à necessidade de corpo de delito e prova pericial

7.18.1. Tipos transeuntes

Passam. Não ficam. Não deixam vestígios. Não há como realizar perícia. Ex. difamação.

 

7.18.2. Tipos não transeuntes

Deixam vestígios. Arrombamento. falsificação

 

7.19. Quanto ao exercício da ação penal

7.19.1. Tipos de ação pública

A ação é promovida pelo MP. Peça inicial da ação penal pública é a denúncia.

Condicionada – depende de uma provocação da vítima (representação) ou de legitimadas, ou requisição do Min. Justiça.

Ameaça

Art. 147 - Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave:

Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

Parágrafo único - Somente se procede mediante representação

Incondicionada – não precisa de provocação por parte da vítima. (homicídio, roubo). É a regra - art. 100 e ss.

Ação pública e de iniciativa privada

Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.

§ 1º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça.

§ 2º - A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo.

§ 3º - A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal. 

§ 4º - No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou de prosseguir na ação passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.  

7.19.2. Tipos de ação privada

É promovida pelo ofendido ou pelos legitimados (vítima morta ou ausente). Ex. a calúnia. Peça inicial da ação penal privada queixa crime.

Exclusivamente privada – calúnia.

Exercício arbitrário das próprias razões

Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite:

Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.

Parágrafo único - Se não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa.

 

Privada subsidiária da pública – é pública, mas o MP não age. O ofendido passa a ser legitimado. Ex. furto.

 

7.20. Quanto à potencialidade lesiva

7.20.1. Tipos de alta potencialidade lesiva

Hediondos e assemelhados (TTT [2]) – mais do que graves. Rigor processual e na execução da pena. Lei nº 8072, de 1990.

Graves – não estão sujeitos ao tratamento dos hediondos ou assemelhados. Mas é difícil substituir pena, e outros benefícios previstos para o de média gravidade.

7.20.2. Tipos de média potencialidade lesiva

Não há violência; pode-se suspender o processo, substituição de pena, entre outros benefícios. Pena máxima ultrapassa 2 anos, mas a pena mínima não ultrapassa um ano (art. 89 Lei nº 9.099/95). Ex. furto simples.

7.20.3. Tipos de baixa potencialidade lesiva

Definidos no art. 61 da Lei nº 9.099, de 1995 (Juizados Especiais Criminais). São as contravenções penais e os que a pena máxima não ultrapassa 2 anos.

 

20 de outubro – unidade iv – estrutura dos tipos dolosos de ação

 

Elementos objetivos ou descritivos (Tipo objetivo) – que se consegue aferir pelos sentidos; ainda assim há uma carga (pequena) de juízo de valor.

Conduta

- Define uma conduta (verbo – ação nuclear do tipo)

- Nos tipos dolosos de ação, esse verbo é um fazer.

 

Objetividade jurídica

- é o bem ou bens jurídicos tutelados pelo tipo (vida, patrimônio, integridade física, honra, liberdade sexual, etc)

 

Objeto material (permite apreensão)

- no roubo, é a coisa subtraída

- o documento falsificado

- no estelionato, é a vantagem obtida com a conduta

- no homicídio, é o corpo

 

Resultado

Toda conduta tem resultado; mas nem toda conduta tem resultado jurídico; nem todo resultado jurídico é material.

 

21 de outubro – unidade iv – estrutura dos tipos dolosos de ação

 

Relação de causalidade

Relação entre a conduta e o resultado. É o que permite a seguinte conclusão: o resultado (morte) foi causado pela conduta (disparo de arma de fogo).

 

Concausas

Absolutamente independente

Preexistentes (início de suicídio por veneno e disparo de arma de fogo por terceiro)

Concomitantes (dois disparos ao mesmo tempo, por pessoas não ligadas)

Supervenientes (alguém sofre uma agressão mortal, mas morre lentamente e, para cessar sua dor, resolve se matar)

Relativamente independentes – causas que se relacionam, se somam; uma depende da outra

Preexistentes – sujeito é hemofílico, e sofre um ferimento e vem a morrer porque o sangramento não estanca.

Concomitantes -

Supervenientes – sujeito mortalmente ferido, na ambulância, morre em acidente de trânsito

Por si só causam o resultado

Por si só não são capazes causar o resultado

 

Relação de causalidade

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. [problema: nem todo crime tem resultado material – esse resultado só pode ser jurídico]

Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

Recepciona a teoria da equivalência das condições – verifica se algo é causa de um resultado utilizando critério hipotético da exclusão – conditio sine qua non – problema: podemos regredir até o infinito.

Causação : tal causa levou a tal consequência - teoria da equivalência das condições (problema: muito comum haver várias causas – matou com arma, mas a arma foi comprada por outro; mas outro a produziu, e assim por diante). # de Atribuição.

 

Superveniência de causa independente

§ 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

 

Teoria da causalidade adequada – a causa é a mais adequada à produção do resultado; não está no campo da causação; está também no campo da atribuição, da imputação.

Exemplo: ferido a bala, a caminho do hospital a ambulância se envolve em acidente e o ferido morre. Esse acidente inaugura um novo processo causal (diferente de uma infecção no hospital). Se quem baleou tinha intenção de matar, irá responder por tentativa de homicídio.

Mas é uma teoria que não responde algumas questões relativas ao dolo

 

Terceira teoria: imputação objetiva

Ingrediente novo – temos que entender que as pessoas vivem num mundo real, que não é o mundo abstrato das hipóteses. Nesse mundo nós nos adequamos às condições. Somente podemos ser responsabilizados se extrapolarmos nossos papéis (as expectativas que se tem sobre nós).

Se a conduta de um agente está dentro do contexto de um risco permitido, não se pode imputar o resultado ao agente.

O vendedor legal de armas concorre para vários homicídios. Será responsabilizado? Não. Por quê? Porque ele fez apenas o que se esperava dele.

O taxista tem o papel de deslocar pessoas mediante pagamento. Mas ele leva pessoas para bordéis, para comprar drogas, pode levar pessoas para um assalto

 

Detalhes de tempo

Condutas praticadas a noite – em alguns casos é uma elemento de análise

 

Detalhe de lugar

Domicílio

 

Detalhes de motivos

Que diminuem a pena – relevante motivo social ou moral, a injusta provocação

Que agravam a pena – motivo fútil, ou torpe (repugnante, nojento, abjeto, vil, egoístico)

 

 

Meio de execução

Ex. uso de fogo, explosivo

 

Modo

Surpresa, dissimulação, tocaia, emboscada

 

Sujeitos da conduta

Ativo – quem pratica a conduta (agente)

Condutas em que não se exige do agente uma qualificação específica

Condutas em que se exige uma qualificação especial – ex. infanticício (art. 123)

Pessoa jurídica pode ser sujeito ativo de crime?

Art. 225 CF – crime ambiental (Lei 9605/98); art. 173, § 5º - contra a ordem econômica

 

Passivo – quem sofre a conduta

 

Elementos normativos – dependem de um juízo de valor: indevidamente, moderadamente

Elemento subjetivo

Dolo

Culpa estrito senso

 

 

27 de outubro – unidade iv – estrutura dos tipos dolosos de ação

 

Elementos subjetivos (Tipo subjetivo)

Analisar o que se passa na mente do agente. De vários tipos (condutas) podem ser um mesmo resultado. Daí a importância em analisar os elementos subjetivos.

Exemplo: corpo sem vida com sinais de perfuração a bala. Pode ser homicídio doloso, culposo, lesão corporal seguida de morte, latrocínio, etc.

 

1.    Dolo

1.1.  Conceito

Dolo é o aspecto da relação psíquica entre o agente e sua conduta que revela sua intenção. Mas inclui, além da intenção, aquilo que o agente previu ao realizar a conduta final e que, em relação ao que previu, se comportou de forma indiferente anuindo com sua ocorrência, ou até passando a contar com sua ocorrência.

 

1.2.  Elementos

O dolo se caracteriza pelos elementos consciência e vontade. Nos tipos dolosos de ação, para que uma conduta seja considerada típica, é preciso que o agente tenha consciência e vontade do resultado. Pense sobre a conduta e sobre ela decida agir.

 

1.2.1. Consciência

Nos tipos dolosos de ação, para que uma conduta seja considerada típica, é preciso haver consciência sobre os elementos objetivos do tipo (conduta, resultado, relação de causalidade, objeto material e bem jurídico, circunstância de tempo, modo, lugar).

No furto, o agente tem que ter a consciência de que está subtraindo. Tem que ter consciência que o ato de subtrair leva ao resultado. Ele tem que ter consciência de que a coisa subtraída é alheia.

 

1.2.2. Vontade

Nos tipos dolosos de ação, para que uma conduta seja considerada típica, a vontade deve ser indeterminada (livre-arbítrio); ou seja, o agente não pode estar sob coação, sob ação externa.

O dolo fica excluído quando a vontade estiver determinada, quando existir uma coação física.

 

1.3.  Espécies

1.3.1. Dolo direto

O agente quis o resultado (art. 18, I, primeira parte).

Mas há resultados necessários. Ex. para matar uma pessoa, precisava matar outras três porque soba forma escolhida não havia outro jeito.

Abrange o dolo necessário, conforme o meio adotado para execução do fim.

 

1.3.2. Dolo indireto

1.3.2.1. Alternativo

O agente age buscando um resultado ou outro. Para alguns autores, o dolo alternativo é uma espécie de dolo indireto. Segundo o professor, parece mais dolo direto, ocorrendo junto com o necessário.

 

1.3.2.2. Eventual

Não está no projeto inicial, mas uma vez previsto, o agente age com indiferença ou passa a contar com o resultado.

Teoria da representação – prevê o resultado e, agindo com indiferença, passa a contar com o resultado, muito embora não seja o objetivo final.

Teoria do consentimento (anuência) – o agente previu o resultado mas assumiu o risco, anuiu (o agente está nem aí), o agente age com indiferença [recepcionada no código art. 18, I, parte final].

 

1.4.  Outras modalidades

1.4.1. Dolo de dano e dolo de perigo

Intenção de lesionar ou de expor a perigo

 

1.4.2. Dolo antecedente, concomitante e subsequente

Na apropriação indébita o dolo é subsequente, a posse é lícita (não havia intenção antecipada).

No estelionato, o dolo é antecedente (um ardil para ter a posse).

 

1.4.3. Dolo genérico e dolo específico

 

1.4.4. Dolo de propósito e dolo de ímpeto

O dolo de propósito (premeditação) é um dolo amadurecido, o agente agiu com tempo para planejar a conduta.

O dolo de ímpeto surge na hora.

 

1.4.5. Dolus bonus e dolus malus

Relaciona-se à motivação. Há motivação que aumenta ou diminui a pena.

 

2.    Elementos subjetivos especiais

2.1.  Intenções especiais

Alguns tipos exigem um fim especial (dolo específico), não bastando a conduta ter sido cometida com consciência e vontade (não basta o dolo geral).

Ex. prevaricação – não basta retardar o ato, deve agir para satisfazer um interesse ou sentimento pessoal.

 

2.2.  Tendências especiais

É a diferença entre a ação normal ou um ato libidinoso de um médico ginecologista.

 

2.3.  Motivos especiais

Qualificadoras, motivo fútil, torpe

 

 

28 de outubro – unidade iv – estrutura dos tipos culposos de ação

1.    Conduta lesiva de um dever de cuidado objetivo

O agente pratica a conduta descrita no tipo, mas não quer o resultado produzido. O resultado é produzido por descuido, por inobservância de um dever de cuidado objetivo, que se expressa por imprudência, negligência ou imperícia.

Art. 18 - Diz-se o crime:

[...]

Crime culposo

II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

 

1.1.  Imprudência

Fazer algo com falta de cuidado. O médico que entrega o bisturi para alguém sem habilitação.

 

1.2.  Negligência

Não fazer algo durante uma ação normal. Não puxar o freio de mão junto a um penhasco. (faz algo deixando de fazer algo – o médico que sutura o paciente e esquece de retira a agulha).

 

1.3.  Imperícia

Utilização de um procedimento inadequado. Necessária a prova pericial (parecer de outro especialista).

 

2.    Resultado lesivo (de dano)

O tipo culposo sempre causa dano. Tem que haver o resultado. Por isso não admite tentativa.

 

3.    Relação de causalidade

Assim como nos tipos dolosos, é preciso estabelecer a relação de causalidade. A conduta leva ao resultado, havendo relação de causalidade.

 

4.    Previsão típica

Em regra os tipos são dolosos. Somente quando o legislador especificar se admitirá a conduta típica culposa.

Art. 18.

[...]

Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.

 

Art. 121. Matar alguém. (doloso)

[...]

§ 3º Se o homicídio é culposo.

 

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel. (doloso só)

 

Art. 312 Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio. (doloso)

[...]

Peculato culposo

§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:

 

5.    Previsibilidade

É o elemento subjetivo. O resultado não é quisto, mas é previsível.

 

5.1.  Culpa consciente

O resultado foi previsto, mas o agente acredita que não iria ocorrer.

 

5.2.  Culpa inconsciente:

O agente não previu o resultado, mas deveria ter previsto porque era previsível (pela linha do homem médio).

 

28 de outubro – unidade iv – estrutura dos tipos omissivos de ação

1.    Teorias

Situação de perigo em curso, que pode ou não ter sido causada pelo próprio agente, mas que ele deve interromper.

 

1.1.  Naturalista

O resultado ocorre pela omissão do agente. A omissão leva ao resultado, que modifica o mundo exterior.

 

1.2.  Normativa

O agente deve evitar o resultado.

 

2.    Tipo objetivo

 

2.1.  Situação de perigo

 

2.2.  Dever/poder agir

Dever geral – implícito nos tipos de omissão própria. São formais, e que se consumam com a mera omissão, independentemente de a omissão levar ao resultado. Ex. art. 135. Omissão de socorro.

Dever especial – são os garantes. Omissão imprópria, exige resultado. Crimes comissivos por omissão.

Relevância da omissão

Art. 13. § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

 

2.3.  Omissão

 

2.4.  Resultado

 

2.5.  Relação de causalidade

 

3.    Tipo subjetivo

 

3.1.  Tipos dolosos

 

3.2.  Tipos culposos

 

 

28 de outubro – unidade iv – estrutura dos tipos preterdolosos

Estrutura dupla. Vão além do que o agente queria (Estrutura dos tipos dolosos + estrutura dos tipos culposos)

Dolo no antecedente, e culpa no consequente.

Agravação pelo resultado

Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente.

Lesão seguida de morte

Queria lesionar, mas prevê que o modo poderia levar à morte e não acredita que isso iria ocorrer.

 

03 de novembro – unidade iv – tentativa e consumação

 

 1.   O iter criminis

É o percurso do crime. Se inicia na mente do agente, no projeto de ação do agente. Se inicia com a cogitação e vai até o exaurimento.

 1.1.       Cogitação

É uma antecipação na mente do agente. É um ante-fato impunível (se antecipa à execução). Nunca é punida. Nem sempre foi assim. No período da Inquisição havia punição.

 1.2.       Preparação

Em regra não é punida. Excepcionalmente é punida (caso em que a conduta de preparação é o próprio tipo – ex. 291 – petrechos para falsificação).

São atos que antecedem a execução, mas que com ela não se confundem.

É também um ante-fato impunível.

 1.3.       Execução

Elemento essencial da tentativa. Mas, quando se inicia a execução? Várias teorias (item 3.3).

 1.4.       Consumação

xxx

 1.5.       Exaurimento

xxx

 2.   Ante-fato e pós fato impuníveis

xxx

 3.   Tentativa

 3.1.       Conceito

Quando iniciada a execução, o crime não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Art. 14 - Diz-se o crime:

Crime consumado

I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal

Tentativa

II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente .

Não há tentativa em crime culposo, porque não há consciência e vontade. Também os crimes de mera conduta não admitem tentativa.

E os preterdolosos? O agente excede na dose. Não consumou o estupro, mas a vítima morreu.

Em regra se pune a tentativa com a pena do crime consumado diminuído de um a dois terços.

Pena de tentativa

Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

Exemplo de punição de tentativa – disposição em contrário (art. 352)

 

 3.2.       Classificação

 a)   Quanto à prática dos atos necessários à consumação

  • Tentativa perfeita – o agente realiza todos os atos necessários à consumação (importante para definir o arrependimento eficaz).

  • Tentativa imperfeita – o agente não realiza todos os atos necessários à consumação (um disparo errado, ou que não atinge uma região vital)

  • Tentativa inidônea – meio ineficaz ou objeto impróprio (crime impossível – art. 17); absolutamente impunível

 

 b)  Quanto à produção da lesão na vítima

  • Tentativa branca ou incruenta – tentou mas o bem jurídico saiu ileso

  • Tentativa cruenta – o bem jurídico é lesionado

 

 c)   Quanto à punibilidade

  • Tentativa punível – art. 14, II – iniciada a execução o crime não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

  • Tentativa impunível

·         Relativamente (arrependimento eficaz e desistência voluntário) – art. 15 CP – há uma punição, mas não pelo resultado quisto (se pune pelo que praticou até então)

·         Absolutamente (crime impossível) – art. 17 CP – meio ineficaz ou objeto impróprio

 

 3.3.       Elemento essencial da tentativa: ato de execução

 a)   Critérios

xxx

 b)  Teorias

  • Objetiva formal – considera-se iniciada a execução quando o agente pratica a conduta nuclear do tipo (recepcionada pela doutrina e jurisprudência)

  • Objetiva material – considera-se iniciada a execução quando o agente expõe a perigo o bem jurídico tutelado (por essa teoria bastaria apontar uma arma).

  • Subjetiva – considera-se iniciada a quando exterioriza a intenção de lesionar o bem jurídico (alguém que faz mira mas não tem a intenção não seria punido)

  • Objetivo-subjetiva – combina intenção com exposição ao perigo (tem intenção de matar e fazendo mira)

 c)   Observações críticas

 

 d)   Critério adotado pelo D. P. Brasileiro

 

 e)   Estrutura

Tem a mesma estrutura dos crimes consumados, exceto quanto ao resultado.

 f)    Âmbito

 

 g)   Nos crimes qualificado pelo resultado

 

 3.4.       Desistência da tentativa e arrependimento eficaz

São tentativas relativamente impuníveis (se punem os atos até então praticados).

 a)   Desistência da tentativa

Na desistência o agente não pratica todos os  atos necessários à consumação. Responde pelos atos até então praticados, e não mais pelo que queria (art. 15).

 b)  Arrependimento eficaz

No arrependimento eficaz o agente praticou todos os atos necessários à consumação, mas se arrependeu e evitou a consumação. Responde pelos atos até então praticados, e não mais pelo que queria (art. 15).

 c)   Voluntariedade na conduta do agente

 

 d)  Fundamentos da isenção

·         teoria tradicional – para estimular o agente a interromper a ação.

  • teoria da graça – seria um prêmio ao autor.

·         teoria dos fins da pena – não faz sentido ser punido por algo que não realizou

·         teoria da reprovação atenuada – se ele desiste ou se arrepende, revela-se uma vontade debilitada

 e)   Limites da isenção

 

 3.5.       Consumação (art. 14, I)

 a)   Conceito

Diz-se consumado o crime quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal.

 b)  Consumação

  • Formal – é a prevista no CP (crime formal)

·         Material – ocorre além da consumação formal (exaurimento). Engloba o resultado que pode ocorrer nos tipos de mera conduta.

Art. 317 – corrupção passiva – solicita ou recebe vantagem indevida, ou aceitar promessa.

Se solicita, já consumou; se receber, depois de solicitar, o recebimento é mero exaurimento.

·         Relevância da distinção – prescrição, por exemplo

 3.6.       Arrependimento posterior (art. 16)

 a)   Conceito

Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

- Tem que ser antes do recebimento da denúncia.

- Somente nos crimes cometidos sem violência.

- Reparação integral

 

Se a reparação é posterior ao recebimento da denúncia, mas antes do julgamento, é atenuante (Art. 65, II, b).

 

STF Súmula nº 554 - 15/12/1976

Pagamento de Cheque sem Fundos Após o Recebimento da Denúncia - Prosseguimento da Ação Penal

O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.

In contrario sensu, se paga antes obsta a ação penal. Isso contraria o art. 16 do CP (que é de 84) porque seria o caso de apenas reduzir a pena.

 b)   Elementos

 

 c)   punibilidade

 

 

 

04 de novembro – unidade iv – concurso de agentes

 1.   Formas de relação do sujeito com a conduta

 1.1.       Autoria

Realiza a conduta que está descrita no tipo.

 a)   Individual

xxx

 b)  Mediata

Mandante. O autor não pratica a conduta, mas se vale de um incapaz, sobre o qual o autor tem total domínio. O incapaz é instrumento do autor. O traficante de drogas que usa criança. Ou utiliza alguém sob coação moral irresistível. 

 c)   Coletiva (coautoria)

Quando duas ou mais pessoas realizam a conduta nuclear do tipo, ligados subjetivamente.

 d)  Colateral

Dois ou mais autores que concorrem para a mesma conduta, sem liame subjetivo entre eles.

 1.2.       Participação

Não realiza a conduta típica, mas realiza outra conduta que concorre para a realização da conduta típica. Conduta acessória, auxiliar. Ex. entregar a arma ao autor do homicídio; conduzir a vítima para local ermo e facilitar o roubo praticado pelo autor. 

 a)   Induzimento

Faz surgir a ideia de realizar a conduta na mente do autor.

 b)  Instigação

Reforça uma ideia já existente na mente do autor.

 c)   Determinação

                        Diz: “vai lá e faz”, sem o domínio do fato, senão seria autor.

 d)  Auxílio

Presta um auxílio à realização da conduta, sem praticá-la. Ex. indica o local, empresta a arma

 2.   Teorias relacionadas ao concurso de agentes

xxx

 2.1.       Sobre o tratamento dispensado a cada conduta

Propõe como se deve tratar as condutas que concorrem a determinado resultado.

 a)   Teoria pluralista

O agente deve ser responsabilizado pela conduta realizada (ex. entregar a arma; induzir; indicar o local, etc...). Tudo se passa como se cada conduta seja típica e é punida de forma autônoma.

 b)  Teoria dualista

Não se pune individualmente; divide apenas em duas categorias: autor ou partícipe.

 c)   Teoria monista

Todos respondem pelo mesmo resultado, pela mesma conduta, independentemente de ser autor ou partícipe. Exceção: arts. 124 a 126 (aborto).

A teoria monista foi recepcionada de forma moderada.

Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. (Participação de menor importância – moderação da teoria monista - é um tratamento diferenciado, mas continua punido pelo mesmo crime)

§ 2º  - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave . (participação dolosamente distinta)

Circunstâncias incomunicáveis

 

Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal (exemplo: um dos agentes é parente da vítima), salvo quando elementares do crime (exemplo: art. 312 – peculato, é elementar à conduta que seja praticada por funcionário público; essa se comunica a coautor não funcionário público, que também responderá por peculato).

 2.2.       Sobre a distinção entre os conceitos de autor e partícipe

Como se deve tratar as pessoas que concorrem para um resultado.

 

 a)   Teoria extensiva

Para essa teoria, todos que concorrem para a conduta são autores. Não faz distinção entre autores e partícipes.

 b)  Teorias restritivas

tratam diferenciadamente os autores e os partícipes.

  • Objetiva-formal

Autor é o agente que realiza a conduta nuclear descrita no tipo penal.

Partícipe é o que realiza conduta acessória (não pratica a conduta nuclear; auxilia, induz, instiga...) 

  • Subjetiva

Como o sujeito se comporta com relação à conduta. Autor intelectual (mentor).

  • Objetiva-subjetiva ou objetiva-material-final ou domínio do fato

Concebe o autor como sendo aquele que tem o domínio do fato. Pode até não executar a conduta, mas utiliza um instrumento (alguém sob coação irresistível, ou um executor cego) .

 3.   Pontos de contato dessas teorias com o D.P. brasileiro

 3.1.       Recepção da teoria monista moderada

No nosso código, o art. 29 recepciona a teoria monista. Mas o § 2º do mesmo art. 29 quebra o monismo (hipótese em que não respondem pelo mesmo crime).

Evidente no § 2º do art. 29 - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (Participação dolosamente distinta – não responde pelo mesmo crime, a despeito do caput do art. 29)

 3.2.       Recepção das teorias restritivas

Não é possível afirmar qual delas. Há uma tendência dos teóricos utilizarem o domínio do fato. Autoria mediata não é explicada pela teoria objetivo-formal. Autor intelectual (teoria subjetiva).

 

 

* Luiz Eduardo Dias Cardoso,  acadêmico de Direito da UFSC



[1]            Deportação – medida administrativa em razão de entrada ilegal;

            Expulsão – entrada lícita, mas ocorre envolvimento com atividade subversivas (administrativa);

            Extradição – o país de origem requer o envio da pessoa por crime lá cometido.

[2]            Terrorismo, tortura e tráfico de entorpecentes.


Como referenciar este conteúdo

CARDOSO, Luiz Eduardo Dias. Aulas de Direito Penal - parte geral. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 19 Jun. 2011. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/doutrina/direitopenal/187356-aulas-de-direito-penal-parte-geral. Acesso em: 19 Nov. 2019

 

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