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Direito Penal - Parte Geral IX

Otávio Goulart Minatto *

1. Causas de extinção da punibilidade

Conceito: São as causas que excluem o direito do Estado de punir. O art. 107, do CP, enumera uma série de causas, porém há outras presentes e legislação diversa.

 

1.1 Morte do agente (inciso I)

 

Conceito: Esta causa baseia-se em dois princípios. O primeiro é o mors omnia solvit (a morte tudo apaga). O outro princípio é o da individualização da pena (art. 5°, inciso XLV, 1° parte, da CF) que impede que a pena seja transferida para outros. A morte é declarada conforme os moldes da lei n. 9.434/97, sendo o óbito registrado no Cartório de registros Civil das Pessoas Naturais e somente pode ser provada mediante tal documento.

Obs: A morte é causa personalíssima, não se comunicando aos partícipes e co-autores.

Obs2: A morte extingue todos os efeitos penais da sentença condenatória, principais e secundários.

Obs3: Se o agente morrer depois do trânsito em julgado, os efeitos extrapenais não são extintos, como por exemplo, uma execução civil que, no caso, será cobrada dos sucessores do falecido.

Obs4: A pena de multa é extinta com a morte, pois ela é considerada dívida de valor para fins de cobrança.

Obs5: A ausência não se equipara à morte.

Obs6: O STF tem se posicionado que a sentença transitada em julgado que extingue a punibilidade, baseado em documento falsificado pode ser revogada ex officio. O argumento é que a sentença é inexistente por apresentar vício e, por isso, pode ser reformulada.

 

1.2 Anistia, graça e indulto (inciso II)

 

Anistia:

 

Conceito: É uma lei penal com efeito retroativo  que tira todas as conseqüências penais de um determinado crime. É um verdadeiro esquecimento jurídico.

 

Espécies:

a)       Especial: Em crimes políticos;

b)       Comuns: Para os demais crimes;

c)       Própria: Quando se dá antes do trânsito em julgado;

d)       Imprópria: Após o trânsito em julgado;

e)       Geral ou plena: Menciona apenas os fatos anistiados, beneficiando todos que o cometeram;

f)         Parcial ou restrito: Além de anunciar os fatos, exige certos requisitos. Ex: Anistia apenas para réus primários;

g)       Incondicionada: Não enumera nenhuma condição;

h)       Condicionada: Exige alguma condição. Ex: Devolução de armas.

 

Competência da União (CF, art. 21, inciso XVII), sendo privativa do Congresso Nacional (CF, art. 48, inciso VIII): Deve ter a sanção do Presidente da República e só pode ser concedida através de lei federal.

 

Revogação: Não se pode revogar uma anistia concedida, sob pena de ferir o princípio de que a lei não pode retroagir para prejudicar o acusado (CF, art. 5°, inciso XL).

 

Efeitos: A anistia remove todos os efeitos penais, principais e secundários, restando apenas os efeitos extrapenais, ou seja, os da esfera civil.

 

Crimes insuscetíveis de anistia: a lei n. 8.072/90 declarou que os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo, sejam eles consumados ou tentados, não podem ser beneficiados com a anistia.

 

Indulto e graça em sentido estrito

 

Conceito: São benefícios concedidos pelo Presidente da República por sua descrição pessoal de modo coletivo (indulto) ou individual (graça).

Obs: A CF não se refere mais à graça, sendo a mesma considerada agora pela LEP como indulto particular.

 

Competência: É privativa do Presidente da República, podendo ele delega-la aos ministros de Estado, Procurador geral da República ou ao Advogado geral da União (CF, art. 84, inciso XII).

 

Efeitos: Apenas extingue os efeitos principais da condenação, subsistindo todos os secundários e extrapenais.

 

Formas:

a)       Plena: Extingue toda a pena;

b)       Parcial: Apenas diminui a pena ou a transforma em outra de menor gravidade.

 

Indulto condicional: É o indulto concedido sob alguma condição futura que deva ser cumprida. Caso haja o descumprimento, o juiz sentenciará o reinício da pena.

 

Recusa da graça ou indulto: Quando são parciais podem ser recusados, porém quando plenos, são obrigatórios (CPP, art. 739).

 

Procedimento do indulto individual:

a)                              O benefício deve ser requerido pelo condenado, MP, pelo conselho penitenciário ou pela autoridade responsável pelo estabelecimento prisional (LEP, art. 188);

b)                              O conselho penitenciário, caso não tenha ele mesmo requerido o benefício, deve dar seu parecer (art. 70, inciso I, da LEP);

c)                              O MP, da mesma forma, faz seu parecer (LEP, art. 68);

d)                              Encaminhados ao Ministério da Justiça, os autos aguardam o despacho do Presidente ou da autoridade competente (CF, art. 84, parágrafo único);

e)                              Sendo concedido o indulto, o juiz o executará.

 

Procedimento do indulto coletivo: O indulto coletivo é aquele que é aferido pelo Presidente da república de modo espontâneo. Porém, para ser concedido, o beneficiário deve corresponder a certos critérios objetivos e subjetivos. Sendo tais observados, o juiz declarará a pena como sendo extinta, anexando cópia do decreto aos autos (LEP, art. 192).

Obs: Há uma certa discussão no que diz respeito a quando devem ser observados os critérios necessários para o indulto coletivo. A corrente dominante entende que estes devem ser observados durante todo o período da sentença cumprida pelo condenado. Por isto, o indulto coletivo não seria um direito adquirido, mas somente uma expectativa de direito.

 

Momento da concessão: Dá-se o indulto após o trânsito julgado da condenação, mesmo que ainda seja cabível apelação. Isto porque o indulto não atrapalha a apelação, podendo ser futuramente abolido por ela.

 

Crimes insuscetíveis de graça ou indulto:

a)       Crimes hediondos;

b)   Prática de tortura;

c)   Tráfico de drogas;

d)             Terrorismo.

Obs: Não recebem indulto ou graça esses crimes tanto na modalidade de consumados como na de tentados.

Obs2: Há grande controvérsia sobre se aos crimes hediondos podem ou não ser agraciados por tais benefícios. Alguns defendem que a constituição (art. 5, XLIII) não expressa claramente a proibição ao indulto. Porém, tão entendimento não prospera, pois a constituição impede a graça em sentido amplo, a estendendo ao indulto. Da mesma forma dá-se quanto à tortura.

Obs3: Ao réu que já é beneficiado com o sursis ou com o livramento condicional, também é permitida a concessão da graça ou indulto. Também se admite a soma das penas de condenações diferentes para a contagem de limites requisitados pelo indulto.

 

1.3 Lei posterior que deixa de considerar o fato criminoso – abolitio criminis

 

Conceito: É o novatio legis in mellius, ou seja, a retroação da lei mais benéfica que atinge todos os casos que até então eram tidos como típicos.

 

1.4 Renúncia ao direito de queixa

 

Conceito: É quando o ofendido, ou seu representante legal, abdica de seu direito de promover ação penal privada.

Obs: Essa abdicação só pode ser válida caso feita antes da queixa-crime.

Obs2: Essa causa de extinção da punibilidade só é cabível na ação penal privada, pois na pública o MP tem o dever de oferecer a denúncia.

 

Formas:

a)       Expressa: É a renúncia escrita e assinada pelo ofendido, representante legal ou por procurador com poderes especiais (CPP, art. 50);

b)       Tácita: Ocorre quando o ofendido pratica ato que claramente indica o seu desinteresse por mover a ação. Ex: Ir à festa de aniversário do ofensor após o delito.

Obs: O art. 104, parágrafo único, do CP, define que o recebimento de indenização não acarreta em renúncia tácita do direito de queixa. Porém, o art. 74, parágrafo único, da lei n. 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais) disciplina que: “tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação pública condicionada à representação, o acordo entre ofensor e ofendido, homologado, acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação”.

 

Morte do ofendido: Caso o ofendido morra, o direito à renuncia passa para o próximo representante, na linha sucessória. Porém, a renúncia manifestada por um, não impede que o próximo mova a ação. Ex: Se a mulher do homem que foi assassinado não quiser mover ação contra o assassino, nada impede que os descendentes do homem o façam.

 

Crimes de dupla subjetividade passiva: São os crimes que apresentam dois sujeitos passivos. A renuncia de um deles não impede que o outro apresente queixa.

 

1.5 Perdão do ofendido

 

Conceito: É a manifestação do ofendido, ou de seu representante legal, de que não está mais interessado em continuar com a ação penal privada, após ter dado início a ela.

Obs: O perdão diferencia-se da renuncia porque esta é feita antes de se fazer a queixa enquanto aquele é feito depois.

Obs2: Pelo mesmo motivo da renúncia, o perdão não cabe nas ações públicas.

Obs3: Só é cabível até que ocorra o trânsito em julgado da sentença (CP, art.106, § 2º).

 

Formas:

a)       Processual: É a que está expressamente presente nos autos da ação penal;

b)       Extraprocessual: Concedida fora dos autos. Pode ser tanto expressa quanto tacitamente;

c)       Expresso: É a declaração escrita e assinada pelo ofendido, representante legal ou procurador com poderes especiais;

d)       Tácito: É quando o ofendido, através de uma ação clara, demonstra não desejar mais prosseguir com o processo. Nunca é expressa.

 

Aceitação do perdão: O perdão é um ato bilateral, ou seja, só é válido caso seja aceito pela outra parte. Aceitar o perdão é reconhecer que cometeu o delito, por isso, há casos em que o suposto ofensor não aceita o perdão, de modo a provar sua inocência.

 

Formas de aceitação do perdão:

a)       Expressa: É a declaração escrita e assinada pelo ofensor dizendo que aceita o perdão;

b)       Tácita: É a prática de algo, não escrito, que demonstre que o querelado aceitou o perdão. Pode ser ação tanto processual quanto extraprocessual;

c)       Processual: É a aceitação que está presente no processo;

d)       Extraprocessual: É a que não está no processo.

Obs: O querelado tem o prazo de 3 dias para confirmar se aceita ou não o perdão. Caso não se pronuncie, presumi-se que o perdão foi aceito. (CPP, art. 58).

 

Comunicabilidade: O perdão se comunica a todos os querelados (CP, art. 51).

 

1.6 Perempção

 

Conceito: É a extinção da punibilidade, decretada por sanção processual, em virtude do mau andamento dado pelo ofendido a sua ação penal privada. É uma verdadeira punição ao ofendido por não ter se empenhado no processo.

Obs: Só cabe na ação penal privada, pois na pública o MP tem obrigação de lhe dar continuidade.

 

Hipóteses:

a)       Querelante que deixa de dar andamento ao processo durante 30 dias seguidos: Deve-se ter em conta que essa contagem é feita sempre que o querelante é notificado a agir, não podendo haver perempção caso não o seja. Se a paralisação der-se por decorrência da inércia do querelado ou de funcionário do poder jurídico, também não ocorrerá a perempção;

b)       Querelante que deixa de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente: O querelante não precisa estar presente em todas as audiências, mas o seu comparecimento é imprescindível naquelas em que é tida como obrigatórias. Por isso, audiências como a oitiva de testemunhas não são obrigatórias. Porém, se o querelante não comparecer na audiência de conciliação haverá a perempção. O querelante, nas audiências, pode ser representado por advogado constituído nos autos;

c)       Querelante que deixa de formular pedido de condenação nas alegações finais: A jurisprudência entende que não é necessário aparecer expressamente o pedido de condenação, mas que esse esteja subentendido no desenvolvimento das razoes finais. A simples petição de justiça já caracteriza pedido de condenação. Caso haja vários delitos e não seja formulado pedido de condenação quanto a um deles, o processo será extinto somente para este, correndo normal em relação aos outros. Para alguns doutrinadores, como Mirabete, a perempção é incomunicável aos co-autores. Por isso, caso não haja pedido de condenação para um dos autores somente quanto a este será extinta a criminalidade. Mirabete entende que o princípio da indivisibilidade é afastado aqui, pois o querelante pode entender, no decorrer da ação, que alguns dos autores não foram responsáveis pelo delito;

d)       Morte ou incapacidade do querelante: Somente causa a perempção caso não haja comparecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou qualquer outra pessoa com legalidade para representá-lo no prazo de 30 dias;

e)       Quando o querelante, sendo pessoa jurídica, extinguir-se sem deixar sucessor;

f)         Quando ocorrer a morte do querelante nos crimes de ação penal privada personalíssima.

 

1.7 Retratação do agente

 

Conceito: É quando o agente retira o que foi dito, desdizendo-se.

 

Casos em que a lei a permite:

a)       Art. 143 do CP: É a retratação nos crimes contra a honra. Porém, somente quando for caso de calúnia ou difamação, pois o CP proíbe a retratação na injúria;

Obs: Se o crime foi praticado através da imprensa, a retratação pode ser feita nas três modalidades (lei n. 5.250/67, art. 26).

Obs2: A retratação só pode ser feita até o proferimento da sentença em primeiro grau.

b)       Art. 342, § 3º, do CP: É a retratação da testemunha, perito, tradutor ou intérprete que, ao esclarecer a verdade, deixa o fato de ser punível.

Obs: O falso testemunho só pode ser retratado até a sentença do primeiro grau ou até o veredicto dos jurados, quando o procedimento é de júri popular.

 

Comunicabilidade: Nos casos previstos no art. 143, a retratação tem caráter pessoal. Já no art. 342, §3º, ela é comunicável, pois o CP expressa claramente que o fato, e não o agente, deixa de ser punido.

 

1.8 Casamento do agente com a vítima e casamento da vítima com terceiro

 

Conceito: Essa causa, presente no art. 107, incisos VII e VIII, do CP, foi redigida tendo em vista que antigamente, pelos costumes da época, nos casos de estupro ou atentado violento ao pudor, a reparação do dano seria melhor caso o agente se casasse com a vítima. Isso porque a mulher ficaria mal vista na sociedade e a prisão do agente não constituiria numa restituição satisfatória do bem. Muito melhor, aos olhos da sociedade, que a mulher que manteve conjunção carnal com homem, mesmo sem a sua concessão, se casasse com ele. Hoje em dia tal pensamento já não prospera mais. Em 2005, a lei n. 11.106 aboliu o art. 107, inciso VII. Sendo assim, desde 2005, o casamento da vítima com o agente não extingue mais a punibilidade.

 

1.9 Perdão judicial

 

Conceito: É quando o juiz, em oportunidades especiais previstas em lei, deixa de aplicar a pena. Não é o juiz que escolhe se o perdão será dado ou não, é a lei que determina. Caso estejam presentes indubitavelmente as circunstâncias, o agente tem direito público ao benefício.

 

Distinção com o perdão do ofendido: O perdão do ofendido só pode ser dado por este, enquanto o judicial é decretado pelo juiz ao observar certos critérios. O perdão do ofendido está condicionado à vontade do agente de aceitar ou não, enquanto no judicial, não há tal escolha.

 

Extensão: O fim da punibilidade não se limite apenas ao crime perdoado, mas sim, a todos aqueles decorrentes do contexto.

 

Hipóteses legais:

a)       Art. 121, § 5º, do CP: Homicídio culposo, no qual as conseqüências da infração atinjam o agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária;

b)       Art. 129, § 8º, do CP: Lesão corporal culposa com conseqüências enumeradas no art. 121, § 5º;

c)       Art. 140, § 1º, I e II, do CP: Injúria, quando o ofendido tenha provocado a ofensa de modo reprovável, ou no caso de retorsão imediata advinda de outra injúria;

Obs: Há dispositivo semelhante na lei de imprensa (lei n. 5.250/67).

d)       Art. 176, parágrafo único, do CP: Extingui-se a punibilidade em algumas circunstâncias nos casos em que o agente toma refeição ou se hospeda sem ter recursos para pagar;

e)       Art. 180, § 5º, do CP: Se o criminoso for primário, no crime de recepção, o juiz pode deixar de aplicar a pena em alguns casos;

f)         Art. 240, § 4º, do CP: Tratava do adultério. Hoje tal disposição encontra-se revogada;

g)       Art. 249, § 2º, do CP: Nos casos de subtração de incapazes por aqueles que tenham sua guarda, a pena pode deixar de ser aplicada caso haja a devolução do bem, sem que ocorram maus-tratos ou privações;

h)       Art. 29, §2º: Participação em sociedade secreta que tenha fins lícitos.

 

Natureza jurídica da sentença concessiva: Há duas posições majoritárias sobre o assunto. O STF se posicionou que o perdão judicial advém de uma sentença condenatória, pois só se perdoa algo que se tenha provado que foi feito. Por isso, o perdão só eliminaria somente os efeitos primários da condenação, permanecendo os secundários (exceto em relação à reincidência, como posto no art. 120). O STJ possui entendimento diferente. Para ele, o perdão judicial está vinculado a uma sentença declaratória da extinção da punibilidade, ou seja, todos os efeitos penais como extrapenais estariam afastados. É o que consta na Súmula 18. Como o assunto não é de ordem constitucional, a posição do STJ é a pacífica.

Obs: Sendo adotada a segunda corrente, ao analisar um caso onde as circunstâncias apontam para uma eminente extinção da punibilidade, o juiz pode de ofício rejeitar a denúncia feita. Como o processo já está “marcado para morrer” não há sentido em mantê-lo. Isso é uma forma de poupar o agente que já se encontra abalado pelas circunstâncias.

 

Perdão judicial na lei n. 9.807, de 13 de junho de 1999 (Lei de proteção às testemunhas): É nova causa do perdão judicial. O art. 13 de tal lei dispõe como ele é concedido às testemunhas:

            “Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a conseqüente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado:

            I – a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa;

            II – a localização da vítima com a sua integridade física preservada;

            III – a recuperação total ou parcial do produto do crime.

            Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso”.

 

Dos requisitos para o benefício (no caso da lei n. 9.807):

a)       Condições objetivas:

1)       Voluntariedade da participação: Não precisa haver espontaneidade, bastando que o agente colabore, mesmo que não seja por vontade própria;

2)       Primariedade;

3)       Personalidade recomendável por parte do agente.

b)       Condições subjetivas:

1)      Colaboração efetiva com a investigação e o processo: A colaboração deve gerar o resultado pretendido com tal ajuda. Por isso, não basta a boa vontade do agente, deve haver nexo causal entre o que foi dito e o que foi alcançado;

2)      Identificação de todos os demais co-autores, não podendo estar nenhum de fora;

3)      Localização da vítima com a sua dignidade preservada: Não basta que a vítima seja encontrada com vida. Ela não pode ter sofrido nenhum mau-trato ou lesão corporal, pois isso violaria a sua incolumidade. A lei nada fala sobre o caso de haver mais de uma testemunha, porém a doutrina tem-se colocado a favor de que o benefício só é concedido caso todas as vítimas sejam localizadas;

4)      Recuperação total ou parcial do produto do crime;

5)      Circunstâncias, gravidade e repercussão social compatíveis com o benefício.

Obs: Tais requisitos são alternativos, ou seja, o agente não precisa cumprir todos para receber o benefício, mas sim apenas um deles. Isto porque a observância de todos os requisitos limitaria a concessão do perdão apenas nos casos de crime de seqüestro, o qual se pode observar a possibilidade de se cumprir todas as condições impostas. Em outros crimes, isso seria impossível, simplesmente pelo fato de que a sua descrição típica impede que sejam vistos determinados requisitos.

 

Natureza da infração penal que admite a medida: O art. 13, III, fala sobre crime, mas apenas assim menciona porque esta é a classe definida no CP. A doutrina vem estendendo o benefício também às infrações penais, por entender que se a conduta mais grave recebe o perdão, a menos grave também deve ter a possibilidade de tê-lo.

 

Sujeito ativo da colaboração: Pode ser tanto o acusado, quanto o investigado, indiciado ou o réu, não havendo a necessidade de que esteja incluso no Programa de Proteção pelo Conselho Deliberativo (arts. 5º e 6º da lei n. 9.807/99).

 

Concurso de pessoas: inadmissibilidade da extensão pessoal: O perdão judicial não se comunica aos demais participantes do crime. Isso porque é uma circunstância pessoal, ou seja, um determinado agente assumiu o feito. É ai que difere da desistência voluntária e do arrependimento posterior. Esses são considerados circunstâncias objetivas, pois resultam num efetivo reparo ao dano causado e por isso são comunicáveis. Quando um agente colabora, há apenas uma tentativa da recuperação do bem, pelo lado daquele agente e, por isso, não deve ser comunicado aos demais.

 

Concurso de pessoas: número de participantes (co-autores e partícipes): O art. 13, inciso I, fala que para se beneficiar com o perdão judicial ao se delatar os demais co-autores e partícipes, o texto legal coloca a expressão no plural. Daí se conclui que o concurso deve ter, no mínimo, três pessoas, pois o agente que entrega o outro único co-autor não estaria entregando os demais, mas somente o além, e por isso não estaria apto a receber o benefício do perdão. Entretanto, em tal hipótese, o agente é agraciado com redução de pena prevista no art. 159, § 4º, do CP, quando for caso de crime de extorsão mediante seqüestro.

 

Momento para concessão do benefício legal: Há muita discussão sobre qual seria o momento exato para a concessão do benefício. A correntes que entendem que pode ser prolatado tanto na sentença de mérito, ou em qualquer outra fase do procedimento criminal, demonstrando, assim, não haver unanimidade nem clareza no assunto.

 

Diferença entre o perdão judicial e a causa de redução de pena da lei n. 9.807/99: Ambos os institutos são atribuídos ao agente que colaborar nas investigações criminais fornecendo informações para que seja possível identificar os demais autores da conduta típica. Contudo, para a redução da pena, os requisitos não são idênticos. Vejamos: “O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de 1/3 até 2/3”. Como se observar há algumas diferenças. O agente não precisa ser primário, sua personalidade não é levada em conta, a vítima só precisa ser encontrada com vida, sem a necessidade de que não tenha sido violentada e as circunstâncias e a repercussão social não precisam ser favoráveis.

Obs: Os requisitos, aqui também, são alternativos.

 

1.10 Decadência

 

Conceito: É a perda do direito que o ofendido tem de entrar com uma ação penal privada ou autorizar uma pública condicionada contra o ofensor devido à inércia do mesmo de iniciar o pedido durante a passagem de um longo tempo desde o fato ocorrido.

 

Efeito: A decadência extingue o direito do ofendido de dar início a uma persecução penal e, consequentemente, do Estado de promover seu direito de punir.

Obs: A decadência não extingue o direito do Estado de punir, que só prescreve num tempo muito mais superior. O que ela faz é impedir que tal poder seja exercido em face da impossibilidade de satisfazer o jus puniendi. Ou seja, atinge o direito do Estado indiretamente, de forma secundária.

 

Prazo decadencial: O prazo para que seja feita ação é de seis meses, contados a partir da data em que se tem conhecimento da autoria do crime (arts. 38 do CPP e 103 do CP). Nos casos de ação pública condicionada, a data conta a partir do término do prazo para denúncia. A contagem do prazo segue as regras do art. 10, incluindo o dia do começo, excluindo o do término e prorrogando em relação aos domingos e feriados. O prazo cessa assim que a queixa é oferecida, não precisando ser recebida.

Obs: O prazo não se interrompe quando é instaurado inquérito policial ou quando há pedido de explicação em juízo.

Crimes de lesão corporal dolosa de natureza e lesão corporal culposa: Nesses casos o prazo decadencial é outro. Ele é de 30 dias, contados a partir da intimação do ofendido ou de seu representante legal pela polícia após inquérito policial concluso (art. 91, da lei n. 9.099/95).

 

Decadência no crime continuado e no crime habitual:

a)                              Crime continuado: Incide de forma isolada sobre cada crime;

b)                              Crime habitual: O prazo é contado a partir do último ato ilícito.

 

1. Prescrição

 

Conceito: É a perda do direito de punir do Estado, face o seu não-exercício durante um determinado tempo. O Estado é o único que tem o direito de punir e sob esse direito recaem todas as pessoas. O direito de punir se mantém abstrato até que alguém comete uma conduta típica e então o direito passa a ser pretensão. A prescrição se difere da decadência porque nesta, o que ocorre a perda do direito de exigir do Estado que utilize seu direito de punir. Já naquele o que se perde é o efetivo direito do Estado de punir. A prescrição pode ocorrer a nível punitivo quanto executório. O primeiro se refere a quando não mais a intenção de se aplicar a pena e, por isso, só pode ocorrer antes do trânsito em julgado. O segundo, quando não se tem mais o interesse em executar a pena e, sendo assim, só é possível quando após o trânsito em julgado. A prescrição engloba a extinção do direito de exigir que o Estado use seu poder punitivo( extinção provocada pela decadência), pois se não há direito de punir também não há no que se falar sobre a exigência de se usar tal direito. Ela está prevista no art. 107, do CP. Os fundamentos para que se trabalhe com tal instituto são dois: Um é que há certa inconveniência em se aplicar uma pena após tanto tempo da prática da infração penal. O outro é que o Estado deve cumprir seus deveres em certo período determinado.

 

Imprescritibilidade: O direito da prescrição é um direito público subjetivo de índole constitucional. É individual e por isso deve atender todos os crimes. A constituição excetua, todavia, somente duas hipóteses, que são os crimes de racismo (lei n. 7.716/89 e art. 5º, XLII, da CF) e as ações de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e Estados Democráticos (lei n. 7.170/83 e art. 5º, XLIV, da CF). O direito à prescrição é posto na constituição como clausula pétrea, sendo impossível estender a imprescritibilidade para outros crimes senão os dois enumerados.

 

1.1. Prescrição da pretensão punitiva (PPP)

 

Conceito: Perda do poder de punir, frente a inércia do Estado em determinar a punição num período de tempo. A prescrição pode ser declarada a qualquer momento do processo, seja por ofício ou por requerimento das partes.

 

Efeitos:

a)       Impede o início (tranca o inquérito policial) ou interrompe a persecução penal em juízo;

b)       Afasta todos os efeitos penais, sejam eles principais, secundários ou extrapenais;

c)       Impede que o crime seja constado na folha de antecedentes.

 

Subespécies de prescrição da pretensão punitiva (PPP): São as divisões levando em conta o momento processual no qual houve a prescrição e os critérios de cálculo do prazo utilizados.

a)      PPP propriamente dita: É a calculada tendo em vista a maior pena possível para o caso em questão;

b)      PPP intercorrente ou superveniente à sentença condenatória: É a que leva em conta a pena fixada pelo juiz para o calculo do período prescricional. Só é aplicável nos casos em que já houve uma decisão em primeira instância, mas não se deu ainda o trânsito em julgado;

c)      PPP retroativa: Calcula com base na pena efetivamente fixada, aplicando-se para trás;

d)      PPP antecipada, projetada, perspectiva ou virtual: É aquela presumida, levando em conta a provável pena que será fixada;

 

Termo inicial da PPP – art. 111, I, II, III e IV, do CP: A PPP inicia a partir da consumação do crime. Apesar do CP considerar que o crime é praticado no momento em que ocorre a ação, para a prescrição o que importa é o resultado.

Obs: Quando a categoria do crime é tentativa, a prescrição inicia quando a atividade cessou, já que não houve consumação.

Obs2: No crime permanente, o prazo prescricional começa ao término da permanência, já que esse tipo de crime renova sua consumação a todo o momento.

Obs3: Nos crimes de bigamia e de falsificação ou alteração de assentamento de registro civil, o prazo é a partir do momento em que o fato tornou-se notório. O CP foi muito inteligente nessa parte, pois tais crimes dificilmente são descobertos na sua consumação, o que faria com que quase todos beneficiassem com a prescrição. A notoriedade é provada com a simples instauração de inquérito policial ou com a requisição do juiz ou promotor.

Obs4: No crime continuado, a prescrição dá-se para cada evento separadamente (art. 119 do CP).

Obs5: Quando há concurso formal ou material, o prazo é isolado para cada crime, como se não houvesse concurso (art. 119 do CP). Ex: O motorista atropela duas pessoas ao mesmo tempo, sendo que uma morre no local e a outra fica internada até morrer depois de seis meses. O prazo prescricional para a punição de uma das mortes inicia na hora do acidente e o da outra pessoa só depois de seis meses.

 

Contagem do prazo prescricional: Respeita as regras do art. 10 do CP, sendo o dia final fatal e improrrogável, pouco importando se caiu num domingo ou feriado. O prazo é contado cada vez que ocorre novo andamento de fases do processo. Se, entre qualquer um deles o prazo for extrapolado, acontece a extinção da punibilidade. As fases observadas são:

a)       Da data do fato ao recebimento da denuncia ou queixa;

b)       Entre o recebimento da denúncia ou queixa e a pronúncia;

c)       Entre a pronúncia e a sua confirmação por acórdão (somente nos crimes dolosos contra a vida);

d)       Entre a pronúncia ou seu acórdão confirmatório e a sentença condenatória (somente nos crimes dolosos contra a vida);

e)       Entre o recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da sentença condenatória (nos crimes que não são dolosos contra a vida).

 

Cálculo do prazo prescricional: A PPP propriamente dita leva em conta a pior sentença possível para o caso. Assim analisa-se o prazo a partir do limite máximo de pena que se pode impor ao agente. O art. 109 do CP dispõe de uma tabela para o cálculo do prazo prescricional. É ele:

                              Pena                                                     Prazo prescricional

                     Menor que 1 ano ...................................................2 anos

                     De 1 até 2 anos......................................................4 anos

                     De 2 até 4 anos......................................................8 anos

                     De 4 até 8 anos......................................................12 anos

                     De 8 até 12 anos ...................................................16 anos

                     Mais de 12 anos......................................................20 anos

 

Influência das circunstâncias judiciais e das legais no cálculo da PPP: Nenhuma das duas influi na contagem, pois mesmo com o emprego delas, a pena não pode sair do limite legal. Mesmo que existam todas as circunstâncias agravantes a pena não irá além do limite e o mesmo vale para as atenuações. Dessa forma, o cálculo continua a se basear na pena máxima que pode ser atribuída.

Obs: Existem algumas circunstâncias específicas que incidem no cálculo do PPP. São elas:

a) Ser o agente menor de 21 anos na data do fato: A prescrição é reduzida pela metade (art. 115 do CP);

b) Ser o agente maior de 70 anos na data da sentença: A prescrição também é reduzida à metade (art.115 do CP);

c) Reincidência: Aumenta em 1/3 o prazo da prescrição da pretensão executória somente (art. 110, caput), não incidindo sobre a PPP.

 

Influência das causas de aumento e diminuição no cálculo da PPP: Como modificam os limites da pena, elas são levadas em consideração no cálculo da PPP. Entretanto, as causas são observadas no pior cenário possível, ou seja, as causas de aumento são colocadas, abstratamente, na sua forma maior e as atenuantes, na menor possível. Busca-se ainda a pena mais severa possível. Ex: No homicídio simples tentado, a pena varia de 6 a 20 anos diminuída entre 1/3 a 2/3 pelo fato de ter sido tentado. Como se procura a pena mais severa a em abstrato considerará que a causa de diminuição foi aplicada na forma menos benéfica, ou seja, 1/3. Sendo assim, a pena culminaria em 13 anos e 4 meses e a prescrição seria de 20 anos.

 

Causas interruptivas da prescrição: São as causas que reiniciam o prazo prescricional, como se o tivesse “zerado”. O período que se tenha passado é desconsiderado, sendo o tempo contado de novo. São elas:

a)       Recebimento da denúncia ou queixa: Quando há a publicação do despacho, por juiz competente, de que a denúncia ou a queixa foi recebida, o prazo prescricional é interrompido, pois fica claro o interesse do Estado em exercer seu poder de punir. A partir daí, a prescrição é contada novamente, até que o próximo passo penal seja feito. A rejeição da denúncia não interrompe a prescrição, já que não se tem reconhecido o interesse de punir;

b)       Publicação de sentença de pronúncia: É admitida somente nos crimes dolosos contra a vida. É quando ocorre a desclassificação do crime para outra categoria. No caso, o prazo prescricional recomeça tendo por parâmetro o novo crime considerado;

c)       Acórdão confirmatório da pronúncia;

d)       Publicação da sentença condenatória recorrível: A sentença condenatória interrompe a prescrição porque tem caráter condenatório. Contudo, somente interrompe a primeira sentença recorrível. Assim, a sentença que foi afirmada na 1º instância, não interromperá quando for proferida pela 2º instância; nem uma sentença do STF interromperá caso seja a primeira proferida.

Obs: A sentença que concede perdão judicial não interrompe a prescrição pois ela é meramente declaratória da extinção da punibilidade (Súmula 18 do STJ). Já a que reconhece a semi-imputabilidade interrompe, já que tem caráter condenatório.

Obs: A interrupção da prescrição se estende a todos os autores envolvidos no crime.

 

Causas suspensivas da prescrição: São as causas que paralisam o prazo prescricional por um tempo e depois o fazem voltar a correr. Elas não zeram a contagem, apenas fazem com que ela não ande durante um período e depois volte da onde parou. Isto significa que o tempo decorrido antes da paralisação é descontado depois. São elas:

a)       Enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o conhecimento da existência do crime: São os casos em que a definição, em outro processo, é essencial para a determinação das características do crime. Ex: O réu acusado de furto. Deve-se ter primeiro resolvido o caso na esfera civil, havendo a determinação de que ele é o proprietário da res furtiva para que o mesmo possa ser processado no âmbito penal. Enquanto não houver essa definição, o prazo prescricional encontra-se suspenso;

b)       Enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro por qualquer motivo, exceto se for fato atípico no Brasil;

c)       Na hipótese de suspensão parlamentar do processo: Quando um deputado ou senador é denunciado ao STF, este tribunal deve cientificar a Câmara dos Deputados ou o Senado Federal do ocorrido. Essas duas casas podem, então, com os votos da maioria absoluta, determinar a sustação do processo enquanto durar o mandato eletivo do acusado. Nesse período de sustação, o prazo prescricional mantém-se suspenso;

d)       Durante o prazo de suspensão condicional do processo: Conforme determina o art. 89, § 6º, da Lei. 9.099/95, somente para os crimes com pena mínima de um ano ou inferior;

e)       Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, até o seu comparecimento: Entretanto, o processo não pode ficar suspenso para sempre caso, por exemplo, o réu não tenha sido encontrado por um longo tempo, pois feriria o princípio da prescricionalidade dos crimes. Dessa forma, depois de passado certo período o prazo volta a correr mesmo o processo estando em suspenso. Esse período de não contabilização é igual ao da prescrição máxima. Ex: Acusado de homicídio simples, que pode pegar pena de 6 a 20 anos. O prazo prescricional é de 20 anos. Se o caso for suspenso, ele não contabilizará a passagem do tempo nos próximos 20 anos. Passado isso, e o processo continuando a estar suspenso, a contagem do prazo prescricional continua até se completarem os 20 anos determinados;

f)         Estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, será citado mediante carta rogatória, suspendendo-se o prazo de prescrição até seu comprimento, como determina o art. 368 da lei n. 9.271;

g)       Nos crimes contra a ordem econômica, o acordo de leniência: É o que dispõe a lei n. 10.149. É uma espécie de delação premiada, na qual o autor ajuda efetivamente nas investigações, colaborando para a identificação dos demais autores e para a elucidação do próprio crime. Feito o acordo, a denúncia é suspensa, bem como a PPP, até que a extinção da punibilidade ocorra integralmente.

 

Crimes complexos e conexos: Em ambos os casos, a prescrição de um dos crimes não se estende ao outro, podendo ser cada parte penalizada individualmente caso a outra não possa mais ser punida. Ex: No crime de extorsão mediante seqüestro, a prescrição do seqüestro de nada prejudica a punição do tipo descrito no art. 159 do CP.

 

Prescrição da pena de multa: O art. 114 do CP determina que a pena de multa prescreve em 2 anos, caso seja aplicada isoladamente. Caso venha em conjunto com pena privativa de liberdade, sua prescrição será a mesma que a da outra, pois o art. 118 estabelece que as penas mais leves prescrevem junto com as mais graves.

 

Prescrição da pretensão punitiva intercorrente, posterior ou superveniente à sentença condenatória: É a que se leva em conta da data da publicação da sentença condenatória ao trânsito em julgado definitivo. Ela leva em conta a pena concreta fixada pelo juiz. Não há mais motivo para se tomar por base a pena mais rígida em abstrato, pois já há uma  in casus. Essa PPP é levada em conta nas hipóteses em que há recurso das partes. Até que não seja transitada em julgado, sem a possibilidade de recurso, por instância superior, a PPP será a em relação à pena concreta.

Obs: Se, após o recurso, a pena tenha sido aumentada, é esta nova que valerá. Porém, se entre a pena fixada anteriormente e a nova imposta no acórdão, tiver passado o prazo prescricional da primeira, mesmo que seja insuficiente para a segunda, haverá extinção da punibilidade. Os tribunais, ao analisarem um recurso, observam se já não se deu a prescrição e, caso positivo, a declaram antes mesmo de analisar o mérito do recurso.

Obs2: O juiz de primeiro grau não pode declarar a prescrição na sentença condenatória, pois ele próprio está efetuando o direito de punir do Estado. Seria ilógico o mesmo afirmar que tal poder não mais existe ao aplicá-lo.

 

Prescrição da pretensão punitiva retroativa: Assemelha-se à prescrição intercorrente, com a única diferença de que nessa, o tempo é contado para trás. Na prescrição intercorrente, após se ter a pena em concreto, esta substitui a em abstrato e o tribunal, ao analisar recurso, observará se entre a sentença e o recurso analisado não ocorreu a prescrição. Caso não tenha ocorrido, o tribunal faz uma segunda análise, que é a de se não ocorreu a prescrição entre qualquer uma das fases do processo levando por base não mais a pena em abstrato, mas sim a em concreto. É por isso que ela é chamada de retroativa. Como pode ocorrer de que a pena fixada não é a mais severa possível, há a possibilidade de o prazo prescricional ter reduzido. Daí a necessidade de se constatar se não houve nenhuma prescrição pelo novo prazo menos.

Obs: O juiz também não pode decretar a PPP retroativa na sua sentença condenatória pelos mesmos motivos que ocorrem na prescrição intercorrente. Contudo, poderá quando analisar recurso, pois essa será uma sentença posterior.

 

Prescrição da pretensão punitiva virtual, perspectiva, projetada ou antecipada: Ocorre na fase extrajudicial ainda, antes de ter havido a denúncia. É chamada de projetada porque ela presume qual será a pena fixada pelo juiz. Apesar da prescrição antes da pena fixada levar em conta a maior pena possível, há casos em que se observa uma grande probabilidade da pena ficar em um determinado patamar e é esse patamar que se leva em conta. O promotor, ao analisar um caso, observa que nele há várias atenuantes e causas que reduzirão a pena, deixando-a próximo ao mínimo. Nesses tipos de caso, não porque se levar em conta a pena máxima, sabendo que ela não será decretada. Sendo assim, o promotor já encaminha o arquivamento pela prescrição do prazo provável. A prescrição virtual fundamenta-se pelo princípio da economia processual, uma vez que não há sentido em movimentar a máquina judicial para algo que já se sabe de antemão que não resultará em nada.

 

1.2 Prescrição da pretensão executória (PPE)

 

Conceito: É quando o Estado perde o poder de executar a pena imposta ao réu devido a passagem de um determinado lapso temporal. A PPE, diferentemente da PPP, causa apenas a extinção do efeito principal da pena, mantendo inalterados todos os demais, tanto penais quanto extrapenais.

 

Termo inicial: A PPE começa a ser contada a partir que ocorre o trânsito da sentença condenatória para a acusação. Apesar da condenação só poder ser imposta após haver trânsito para as duas partes, a prescrição já começa antes, quando apenas para a acusação ocorreu o trânsito. Quando se deferiu o sursis e o mesmo foi revogado, a data começa do proferimento da decisão revogadora. Quando há qualquer tipo de interrompimento da execução, a PPE é contada a partir dessa data.

Obs: Quando há a revogação do livramento condicional, ou a pena é interrompida pela fuga do condenado, a PPE é contada em relação ao tempo de pena que resta.

 

Distinção entre PPP superveniente e PPE: Embora as duas sejam reguladas pela pena em concreto, há algumas diferenças entre as duas. A PPP superviniente tem seu início a partir da publicação da sentença condenatória. Já a PPE, com o trânsito em julgado da condenação para a acusação. Enquanto a PPP superviniente só se dá antes do trânsito em julgado para a defesa, na PPE isso ocorre depois.

 

Contagem do prazo: É contado tendo em base a pena fixada pelo juiz. Segue a tabela do art. 109 do CP.

 

Causas interruptivas: São aquelas que fazem com que o prazo “zere” e recomece. São elas:

a)       Início do cumprimento da pena;

b)       Continuação do cumprimento da pena;

c)       Reincidência.

Obs: Quando ocorre a reincidência, o prazo recomeça a partir da data em que o novo crime foi praticado, e não quando ocorre o trânsito em julgado deste.

Obs: Diferentemente da PPP, a interrupção da PPE não se comunica aos demais autores.

 

Causas suspensivas: São as causas que paralisam o prazo da PPE, ou seja, no específico período de tempo, o prazo não corre, voltando a fazê-lo, normalmente, assim que causa não tem mais efeito. A única causa suspensiva é a hipótese em que o condenado cumpre pena por um motivo que não seja a condenação em questão, como por exemplo, quando o procurado em uma comarca cumpre pena em outra. Enquanto durar essa pena, a PPE não correrá para a condenação na comarca em que o agente é procurado.

 

Diminuição do prazo prescricional: Assim como na PPP, a PPE é reduzida à metade caso o agente seja menor de 21 na data do fato ou maior de 70 quando deferida a sentença.

 

Prescrição da pena de multa: A PPE da multa prescreve em 5 anos, para todos os casos. É de responsabilidade da Vara da Fazenda Pública cuidar de tal assunto, já que a multa foi definida no art. 51 do CP como dívida de valor. Isto significa que a legislação que compete o procedimento da cobrança é a tributária.

 

Aumento do prazo prescricional: Quando ocorre a reincidência do réu, a prescrição ao crime é acrescida de 1/3. Contudo, não é a prescrição do crime anterior que é aumentada, mas sim a do novo crime, pois é somente nesse segundo crime que o réu é considerado reincidente. Sendo assim, há a interrupção da prescrição para o crime anterior, mas esse não é acrescido. Acresce-se somente a prescrição do novo crime.

 

48.13. Prescrição na legislação especial

 

Abuso de autoridade: A lei não faz menção à prescrição quando tipifica esse crime, logo, aplicam-se os princípios gerais estabelecidos no art.12 do CP.

 

Crimes contra a Segurança Nacional: O art. 7º, da Lei de Segurança Nacional (lei n. 7.170/83) determinou que para a determinação da prescrição, nesses casos, será observado o Código Penal Militar, que regula os institutos nos arts. 125 e 126.

 

Contravenções: Como a LEP nada determina, utilizam-se os princípios do art. 12 do CP.

 

Crimes contra a economia popular: Como a legislação específica para tais casos não determina nada de especial para esses crimes, eles seguem o art. 12 do CP.

 

Crimes eleitorais: O art. 287 do Código Eleitoral, lei n. 4.737/65, estabelece que se deva seguir o art. 12 do CP.

 

Crimes falimentares: O art. 182 da lei n. 11.101/05 determinou que a prescrição é matéria do CP, sendo contada até a decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial.

 

Crimes de imprensa: O art. 41, caput, da Lei de imprensa (lei n. 5.250/67) expressa que a PPP, para tais crimes, tem o prazo de “dois anos após a data da publicação ou transmissão incriminada”. Já a PPE é fixada “no dobro do prazo em que for fixada” a pena.

 

Crimes militares: A PPP é contada em relação à máxima pena que pode ser aplicada, conforme o art. 125, caput, do CPM. Caso haja apelação pelo réu, a PPP leva em conta a pena imposta (art. 125, § 1º, 1º parte, do CPM). Já a PPE é determinada pela pena imposta em concreto (art. 126 do CPM), sendo que se a pena for a de morte, a PPE terá o prazo de 30 anos (art. 125, I, do CPM).

 

Prescrição retroativa na legislação especial

 

Abuso de autoridade: Não há no que se falar nessa hipótese, pois a pena máxima para tal crime é de 6 meses. Isto é, mesmo que a pena fixada não for a mais severa, o prazo prescricional não será reduzido, já que em ambas as hipóteses, trabalha-se com o menor prazo prescricional possível.

 

Crimes falimentares: Como a lei n. 11.101/05 estabeleceu que os crimes ficam sob a égide do CP, a PPP retroativa dá-se como em qualquer outro crime descrito no CP.

 

Crimes de imprensa: A Lei de Imprensa impõe o PPP seja de 2 anos. Por isso, não há o que se falar sobre PPP retroativo.

 

Crimes militares: Existe, condicionando-se ao recurso exclusivo do réu, tendo de “ser logo decretada, sem prejuízo do andamento do recurso se, entre a última causa interruptiva do curso da prescrição (§ 5º) e a sentença, já decorreu tempo suficiente (§ 1º, 2º parte)”.

 

 

 

* Acadêmico de Direito na UFSC e Colunista do Portal Jurídico Investidura

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Como referenciar este conteúdo

MINATTO, Otávio. Direito Penal - Parte Geral IX. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 02 Jun. 2008. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/doutrina/direitopenal/134-ditopenalgeralix. Acesso em: 15 Set. 2019

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